康烨

高质量的文化交流能够促进刑辩律师站在更宽广的视野上思考专业，春节前，我和二十多位律师同行一起，远赴美国进行了为期十四天的法治文化之旅。而我们这些法律工作者着重体验的，就是美国的法院、法学院校、律所、律师协会……在此期间，我们不但旁听了法庭审理，还与法官、律师和法律学者进行了座谈，对美国的法庭审理有了直观的了解。我们这次旁听到的，恰好是一起在国内被称为“零口供”的案件。2019年1月15日上午九点半，我们一行人来到纽约布朗士法院，旁听由马科斯法官（JudgeMartinMarcus）主审的一起凶杀案。这起案件较为特殊，为了便于在旁听过程中更好地理解案情，我们提前获得了一些案件相关信息。本案证据的关键点如下：被害人的汽车两年前被盗；被告人在一次车祸中被发现坐在这个被盗的车子里面；经过一个亲戚的调解，被告人同意为盗窃车辆向被害人进行赔偿大约6000到7000美元；但是过去的两年里，被告人从未支付过这笔赔偿；在被害人被杀害前一天，被告人支付了被害人500美元，并且答应第二天再支付500美元；根据手机数据显示，被害人与被告人在谋杀发生的那天晚上有联络；手机定位显示，被告人在被害人遇害当晚就在谋杀案发生的现场附近；杀人使用的枪支至今下落不明；陪审团没有听到有司法鉴定的证据，包括被害者车上的指纹提取；在这桩谋杀案中，没有目击者；这个案件控方所依据的只有间接证据（circumstantialevidence）。该案此前已经审理了一段时间，根据原先的审理进程，我们可以旁听到一些交叉询问的细节，但是从我们计划抵达的前一周开始，此案的审理异乎寻常地快速，我们被告知可能只能旁听到“结案陈词”阶段。不过到法院当天，我们又得到了令人兴奋的好消息，我们不但可以旁听到“交叉询问”，而且通知到庭的还是办案警探。要知道在国内，警察到庭接受调查的案件是少之又少的，我们都觉得不虚此行。本案中辩方申请侦探出庭，先由辩方开始主询问，然后控方再进行询问。由于案发现场有一段视频，虽然不能直接分辨出疑犯，但面容、身形、步态等与被告人较为相似，而辩护人在交叉询问时要求警方说明被告人穿着等特征，希望质疑警方证人的记忆力与判断力。同时，视频中有一段镜头可以反映疑犯从垃圾筒里取出一个物件，侦探作证时表示这正是疑犯取枪时的动作，根据他多年的警务经验，垃圾筒里会有黑帮存放在社区的枪支，这个说法最终可能影响了陪审团的内心判断。在开庭前，法官指示控辩双方律师上前，要求就发问目的进行说明。开庭过程中，如果一方的发问不具有相关性，法官会根据对方的反对，当场决定是否予以支持。开庭的最后，法官向陪审团指示，不要受其他人的影响，要独立作出判断。本次庭审过程持续了二个多小时，控辩双方都非常礼貌平和。庭审结束后，马科斯法官换下法袍，走到旁听席解答我们的疑问。有律师向马科斯法官询问，在美国是否有对律师的评价机制？马科斯法官回答，如果在诉讼过程中，被告人认为自己的律师没有起到辩护作用，被告人在上诉过程中可以以此为理由申请推翻判决。此外我们得知，本次庭审的陪审团是15人，其中有2个陪审员中途不能坚持参加，因此为了保证陪审团人数达到法定要求，一般在人数上有所富余。几天后，我们辗转得知这起案件的审理结果，陪审团做出了“有罪（Guilty）”的结论。这个消息着实令我们感到有些意外，因为本案被告人不认罪，案件没有直接证据，在国内叫做“零口供案件”。在我们以往的认知中，美国刑事案件的证明标准是“排除一切合理怀疑”，而本案辩方律师的策略就是一直在强调本案存在合理怀疑，尤其在证明力方面。也许是我们未全程旁听庭审，根据我们当天的旁听内容判断，本案相关证据并未达到确凿无疑的程度。但没有办法，这就是陪审团做出的决定，一旦陪审团做了决定，法官就必须相应做出裁判，随行的美国教授说以环境证据定案在美国并不少见。“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”凡事不都只有一种判断，只有自己亲身体验，才能更理解标准其实并不唯一。

2016-09-06盈科刑事部走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,是指故意违反海关法律法规和国家野生动物及其制品管理规定,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物或者珍贵动物制品进出国（边）境的行为。[1]近年来，走私珍贵动物、珍贵动物制品案件审结的案件数相较其它走私犯罪少，但由于犯罪对象的特殊性，具有特定的辩护要点，笔者将上海近年来审结的案件作为样本，尝试做一分析。一、从近年上海审结案件的样本分析此类案件的量刑特点笔者通过无讼案例库和上海市高级人民法院网站，检索“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”、“上海”二个关键字，共查询到走私珍贵动物、珍贵动物制品案件24起。上述案件适用缓刑20起，缓刑率83.3%；具有自首情节的案件14起，因自首对被告人减轻处罚的案件11起，对被告人从轻处罚的案件3起，减轻比占78.5%，其它情节予以从轻处罚的案件3起。根据上述统计数字，可以看出此类案件有以下特点：（一）立法与刑罚有轻缓化的特点1997年《刑法》关于走私珍贵动物、动物制品罪的法定刑幅度分别为是5年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑三档，长期以来的司法实践显示，该罪在量刑上整体偏重。2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》对走私珍贵动物、动物制品罪作了修改，将法定刑分别调整为5年以下有期徒刑、5年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者无期徒刑三档，取消死刑，对第二、第三量刑档的法定刑重新进行了配置。实践中，对于量刑明显偏重的案件，司法机关会通过司法手段来调节案件的量刑，以使罪刑相适应。常见的做法包括认定自首、从犯、在法定刑以下判处刑罚。据悉，近年来最高人民法院核准的各地报请在法定刑以下判处刑罚的走私类案件中，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪占了很大的比例。[2]从笔者检索的上述案例中，也可以看出在刑罚方面有轻缓化的特点。（二）自首对调整刑罚作用力较大在检索到的24起案件中，有自首情节的案件14起，减轻处罚11起，其中减轻一档9起，减轻二档2起。例如，2011年7月14日，被告人胡某某非法携带象牙制品3件入境，重量为11,290克。经鉴定，上述物品均系非洲象象牙制品，价值人民币47万余元。按照2014年之前的《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“《走私罪解释（一）》”），走私珍贵动物制品的价值在20万元以上，属于情节特别严重，法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，本案裁判理由为被告人胡某某“具有自首情节且在庭审中能自愿认罪”，故对其减轻处罚。一审法院认定被告人胡某某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。又如，2015年5月19日，吴某某非法携带犀牛角3根入境。经鉴定，上述被查获的疑似犀牛角均系黑犀牛角,重6.275千克,共计价值1,568,750元。该案走私珍贵动物制品100万元以上，根据2014年9月10日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），属情节特别严重，法定刑应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。一审法院认定被告人系“自首、认罪、悔罪态度较好，且系初犯、偶犯”，对其减轻处罚，判处吴某某有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。由此可见，自首情节对量刑的作用力较大。二、此类案件自首情节的辩护要点1、形迹可疑型自首的认定取决于供认的时机检索的案件中，认定自首的情形均为行为人走无申报通道，在要求开包检验之前主动承认。例如，（2011）沪一中刑初字第132号案件，被告人张某某从阿根廷共和国布宜诺斯艾利斯市出发，经马来西亚吉隆坡市转机搭乘MH388航班于2011年6月10日抵达上海浦东国际机场，入境时选走无申报通道，未向海关申报任何物品。当海关人员对张某某所携行李进行例行检查时，发现有异常情况，在接受海关人员查问时张即承认了携带8只龟的事实，认定成立自首。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定:“罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应当视为自动投案,但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案”。司法实务中，区分形迹可疑与犯罪嫌疑的关键标准是行为人是否在过X机前主动承认，理由是：行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系。如果海关工作人员在行李过机前，因为行为人衣着、神色、举止产生怀疑而进行询问，行为人如实供述，则属于形迹可疑型自首；如果行李已经过机发现可疑物品，此时已经可以非常确切、合理地怀疑行为人涉嫌犯罪，属于犯罪嫌疑，之后如实供述罪行的行为属于坦白，而不是自首。[3]2、现场待捕型自首的认定取决于查获主体不同机场设有海关旅检处和安检部门，海关旅检处是海关专门负责对旅客检查的内设机构，海关安检部门不负有海关监管职责。根据《民用航空安全保卫条例》的规定，机场安检部门的职责是查处行为人是否随身携带或者交运下列物品：(一)抢支、弹药、军械、警械；(二)管制刀具;(三)易燃、易爆、有毒、腐蚀性、放射性物品;(四)国家规定的其他禁运物品。现场待捕型自首的特点是“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。”因此，凡是不具有海关监管职责的都属于上述规定中的“他人”，行为人在安检部门发现通知旅检处或海关缉私部门时，供认携带珍贵动物或珍贵动物制品，且在现场等候的，应当认定为现场待捕型的自首。而如果被负有海关监管职责的海关旅检处查处，则不具有现场待捕型自首的认定空间。三、珍贵动物范围的辩护要点根据《解释》第十条第一款：“刑法第一百五十一条第二款规定的‘珍贵动物’，包括列入《国家重点保护野生动物名录》（以下简称“《名录》”）中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称“《CITES公约》”）附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物”的规定。该条第二款规定，走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。可以看出，目前对于珍贵动物的认定范围，系以《名录》、《CITES公约》为依据。需要注意的是，《名录》和《CITES公约》均存在调整的情况。国务院曾于1989年1月14日批准《国家重点保护野生动物名录》，规定了100多种珍贵稀有野生动物。国家林业局于2003年2月21日颁布的《国家重点保护野生动物名录》又作出了新的调整和补充。《CITES公约》共有三个附录，但仅附录Ⅰ、附录Ⅱ中列举的物种属于我国刑法需要保护的对象，纳入附录Ⅲ的物种，出口受到一定限制。在国际层面上，每2-3年召开一次CITES缔约国大会，研究调整《CITES公约》附录。《名录》、《CITES公约》中列举的珍贵动物范围的变动会直接影响对走私珍贵动物罪的犯罪对象的认定。对于新增的动物，应当认定为《刑法》第151条第2款规定“国家禁止进出口的珍贵动物”，但如果是在《CITES公约》修正案生效前携带《CITES公约》修正案新增的动物进出境，该动物尚不属《CITES公约》保护的对象，根据法无明文规定不为罪的原则，该行为不应认定为走私珍贵动物罪。[4]但是如因未如实申报而导致偷逃税款达到10万元以上，则可以成立走私普通货物、物品罪。四、此类案件司法鉴定的辩护要点根据笔者检索到的案例，裁判文书中对“走私珍贵动物、动物制品”的认定依据多来自“中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室上海办事处”和“上海野生动植物鉴定中心鉴定”两家单位出具的《进出口野生动植物鉴定证书》，前者隶属于国家濒管办，后者挂靠在华东师范大学生命科学学院。关于国家濒管办，根据《CITES公约》，各国均应指定履行《CITES公约》的管理机构和科学机构。管理机构主要负责依照《CITES公约》和本国相关法律法规规定的标准和程序，为进出口《CITES公约》附录物种及其制品核发允许进出口证明书。中国的CITES管理机构是中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室（简称“国家濒管办”），该机构设在国家林业局下。CITES科学机构是中华人民共和国濒危物种科学委员会，设在中国科学院北京动物研究所，主要负责就具体进出口活动向管理机构提供科学咨询。由此可见，国家濒管办及代表处只有管理职能，并没有鉴定职能。中国科学院北京动物研究所也只是向管理机构提供科学咨询，同样没有鉴定职能。实践中，国家濒管办对珍贵动物进行“鉴定”的依据，主要来源于《国家林业局办公室关于印发国家林业局濒危物种进出口管理中心职能配置的通知》（办人字[2000]49号），该文件授予了濒管中心“配合有关部门开展进出口野生动植物或其产品的执法活动及案件查处工作”的职责。关于上海野生动植物鉴定中心，根据华东师范大学的网站披露的信息表明，该中心系华东师范大学受国家林业局、国家濒管办委托，于1998年4月成立。[5]该鉴定中心挂靠学校生命科学学院，专家组成员以该校生命科学学院专家为主，同时也汇集了上海各科研院所相关专家，为国家海关、工商、公安和野生动植物行政执法等部门提供鉴定。但是，根据笔者对司法部司法鉴定管理局授权的点睛司法鉴定名录网（最后访问日期：2016年9月4日）进行查询的结果，输入“野生动植物”字样，发现目前仅有四家单位是具有相关司法鉴定资格，其中并不包含上海野生动植物鉴定中心。因此，如果把司法鉴定定义为在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动的话，无疑“国家濒管办”和“上海野生动植物鉴定中心”都不是《关于司法鉴定管理问题的决定》所规定具有司法鉴定资格的鉴定人和鉴定机构，由其出具的材料也并非刑事诉讼法中的“鉴定意见”。这也需要我们辩护人在审查证据、质证时予以重视。五、此类案件的其它辩护要点1、《CITES公约》与《解释》附表差异的协调问题列入《CITES公约》附录但未列入《解释》附表，由于珍贵动物的量刑标准参照司法解释中规定的同属或者同科的国家重点保护动物的数量标准执行，如果没有同属或同科的动物，不能扩大范围选择同目或者同纲的动物作为量刑情节参照的对象。另外，如果《解释》附表中同时有二个或二个以上与《公约》附录动物同属或者同科的动物，且该二个或二个以上的同属或者同科的动物量刑的数量标准不同，则会导致依据不同的标准得出不同的量刑幅度，在这种的情况下，应当采取有利于被告人的原则，以量刑较低的标准认定。2、走私已灭绝的古代野生动物制品不构成走私珍贵动物制品《CITES公约》旨在保护濒危野生动植物不因国际贸易而遭受过度开发利用，即其保护的对象是目前自然环境中存在的濒危野生动植物。已经灭绝的古代生物不会因现代人类的活动受到影响，不属于《CITES公约》保护的对象。例如，猛犸象是早于人类出现在生物，对猛犸象不宜认定为濒危野生动植物。[6]走私猛犸象象牙制品的，也不宜认定为走私珍贵动物制品罪。3、购买地对走私珍贵动物制品罪的认定问题2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第七条规定同时具有“珍贵动物制品购买地允许交易”和“入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的”，情节较轻的，一般不作为犯罪论处。对于达到情节严重或者情节特别严重标准的，一般应选择下一档法定刑幅度。因此在《解释》实施前，为了适用该条，司法机关往往需要考察“购买地”和“外国法查明”，由于《解释》删除了“珍贵动物制品购买地允许交易”这一项，司法机关无须考察“购买地”和“外国法查明”。因此，辩护人需注意司法解释的变动。4、自养无牟利目的对走私珍贵动物罪的影响问题《解释》第九条第四款规定：“不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免于刑事处罚，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”这里需要注意的是，第四款针对的对象系珍贵动物制品，不包括珍贵动物。如果行为人主观方面是为了饲养或保护目的而携带珍贵动物入境，有实务观点认为可以有条件地作出罪处理[7]，该观点的理由是：走私珍贵动物及其制品犯罪的立法目的在于保护珍贵濒危动物，若行为人在国外以宠物方式饲养，携带归国的目的是为了照料该珍贵动物，行为人事先予以申报，并在入境后交由有关动物保护机关饲养管理，一般不按照犯罪处理。笔者也赞同以上观点，情节较轻的自养、无牟利目的的非法携带珍贵动物入境的行为，可以作为走私珍贵动物罪从轻或免于刑事处罚的辩点。[1]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2007年版，第326页。[2]参见南英主编：《理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第104页。[3]参见李荣冰：“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的要素分析”，载《人民司法》2016年第13期，第70页。[4]参见南英主编：《理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第109页。[5]参见华东师范大学生命科学学院，最后访问日期：2016年9月4日。[6]参见南英主编：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第108页。[7]参见曹坚，樊彦敏：“走私珍贵动物及其制品犯罪案件司法实践问题研究—以上海市近年来司法机关查办相关案件为样本”，载《政治与法律》2012年第7期，第71页。作者：康烨北京盈科（上海）律师事务所刑事部主任

2016年5月1日实施的《中华人民共和国人民法院法庭规则》规定：“出庭履行职务的人员，按照职业着装规定着装。”这个规定，我是喜欢不已，暗暗决定，不管严寒酷暑，只要开庭，本律师一定全套行头，着律师袍全副武装上庭。我的律师袍情结，源于年少时看过的各类律政剧。剧中律师穿着律师袍，众人瞩目之下，在法庭里侃侃而谈，时而以情动人，时而峰回路转，时而揭露真相，真是令人神往。曾经，在痛苦的司法考试备战中，激励自己的一种方式，就是想象自己有一天披上律师袍，真正站在庄严的法庭上，激昂雄辩的那一刻。律师证在握之后，我为自己定购了一套律师袍，穿着崭新的律师袍拍了一张照片，和曾经的警服照放在一起，见证自己的人生旅程。执业后，穿律师袍上庭的次数倒真的不多，一则四下环顾，似乎律师同仁们都没有穿律师袍上庭的习惯。有着袍者，常视为另类；二则也是因为法庭没有专门的更衣室，携带数量不少的案卷，外加律师袍，实属不易。每每看到出庭的公诉人齐刷刷、制服笔挺地一字排开，而律师们服装各异、形态多样，不免有些英雄气短。记得仅有的两次穿律师出庭，一次是在安徽省阜南县人民法院为一起涉黑案件当事人辩护，当时仍在京衡律师集团执业，由陈有西主任带队，所有出庭的律师统一穿律师袍，公诉人一下子感觉到了辩护人气势和决心，整场开庭肃穆、有秩。最后，我们成功地为被告人摘掉了黑社会的帽子。第二次是办理一起涉嫌诈骗罪的法律援助案件，因为感觉事实不清，为了表明郑重其事，我穿了律师袍出庭。可能在法律援助案件中，鲜有律师穿律师袍出庭辩护，法官与公诉人都有些诧异，亦感受到了我的郑重，开庭时认真听取了我的质证和辩护意见，最终的判决未采纳存疑的那部分指控。一位律师在微信群里说：“穿律师袍上庭，感觉身披铠甲。”自豪感溢于言表，我身边的律师同仁对这个规则大多都持欢迎的态度，亦愿认真遵照执行。早在年初，广州市白云区法院开庭审理一起诈骗案件，被媒体见诸报端。原来，出庭的14名辩护律师全部着律师袍出庭，这14名辩护律师来自于我现在的兄弟单位——北京市盈科（广州）律师事务所刑事部，该部发文《关于规范出庭服装的通知》，要求部门律师尽量穿着律师袍参加庭审。这是一个很好的现象，据说在西方，律师袍、头套的新旧是衡量一个律师资历深浅的标识。在中国，我们的同仁还不习惯于穿律师袍。我以为，律师袍的象征意义更大于形式意义，穿律师袍出庭是法律人遵守法庭礼仪表现，是法律人对法庭权威的集体维护；穿律师袍出庭是律师对自我专业价值的认同，是法律人工匠精神的外化；穿律师袍是弱势公民权利衡平于强势国家权力的符号，是公民合法权益不受侵害的宣誓！5月1日以后，在庄严的法庭上，不管是法官、公诉人，还是律师，都齐刷刷地着职业礼服……，这个场景还是挺令人期待的！