冯红兵

辩护词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：安徽百大律师事务所依法接受本案被告人张**家属吴丽萍的委托，并经被告人张**同意，特指派冯红兵担任其涉嫌贩卖毒品一案的一审辩护人。庭审前我们详细地查阅了案卷及相关资料，并认真听取刚才进行的庭审调查及其举证质证活动，辩护人对于本案的相关事实及证据情况已经清楚。现根据事实和法律，独立发表如下辩护意见，供法庭参考：辩护人对于公诉机关指控被告人张**犯贩卖毒品罪没有异议，现仅就对被告人事实情节部分及量刑处罚提出如下意见：事实情节部分一、被告人张**贩卖K粉仅有36克，并非检察机关指控的73.86克，属数量较少，具有酌定的从轻情节。查看侦查卷宗p43-44页张**的供述知：被告人自2005年春节就开始吸食K粉，自2011年6月18、19、20、22、24日被告人张**以每克500元价格共向杨贵缺购买了5克K粉用于自己吸食。由于被告人长期吸毒，加上近期生意压力大而安徽市场K粉的价格又比较高，故才想到从老家搞点毒品过来用于自己吸食。卷宗中记裁，张**真正用于贩卖的K粉只有36克（以每克150元卖出），剩余37.86克K粉是自己吸食的，没有贩卖。按照常理，被告人不会笨到以150元的价格卖出K粉，然后以500元的价格买进K粉用于自己吸食。至于被告人为什么低价卖给杨贵缺36克K粉，是因为被告人从福建老家搞K粉时杨贵缺帮助过自己。根据刑法主客观相一致的原则，不能把被告人用于自己吸食的37.86克K粉计算到被告人贩卖K粉的数量中去，而只能计算实际销售的K粉数量36克。二、被告人张**系自动投案，归案后如实交代了犯罪事实，属于自首情节，应减轻处罚。依据2011年7月3日合肥市公安局包河分局刑事警察大队出具的《抓获经过》中记载“杨贵缺、张**当晚和缪传森一起来到金帝宾馆712房间时，被侦查员依法传唤到我队进行审查，通过审查，犯罪嫌疑人杨贵缺、张**两人分别主动交代了自己贩卖毒品的犯罪事实”。同时侦查卷宗p54-55页中明确记载“……我还主动带你们民警到我住处提取到了33包k粉”。庭审中，检察机关已认定被告人张**属于自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”另，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“……对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”辩护人认为被告人张**主动交代贩卖毒品的行为属于自首，应减轻处罚。量刑部分建议法院判处被告人张**6个月以下有期徒刑。被告人张**系自首，应减轻处罚（上节已述叙述）。根据安徽省高级《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则有关规定，辩护人建议法院判处被告人张**6个月以下有期徒刑。建议法院对被告人张**贩卖毒品罪量刑表被告人张**案由贩卖毒品出生年月1989年3月29日有无前科无确定量刑起点基本犯罪构成事实被告人张**销售K粉36克。(购买约77克K粉，自己已吸食的K粉2克，尚未自己吸食的K粉37.86克)法定刑幅度氯胺酮二十克，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点基准刑确定值（折中）4.5个月确定宣告刑确定调节结果量刑减轻情节自首减30%-40%综合基准刑减30%量刑加重情节16克K粉每5克增加1个月16÷5=3.2月建议最终宣告刑（4.5+3.2）月*（1-30%）=5.39个月综上所述，被告人张**系偶犯、初犯、自首，自愿认罪伏法，其主观恶性和社会危害性较小，应减轻处罚。以上辩护意见，供合议庭参考，谢谢！辩护人：安徽百大律师事务所律师二○一一年十一月十五日附相关法规：最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》4、对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚。安徽省高级《人民法院量刑指导意见(试行)》（2010）第14、对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的比例。⑵犯罪事实和犯罪嫌疑人已被办案机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30%以下；⑸罪行尚未被办案机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或办案机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行构成自首的，可以减少基准刑的30%以下；（十五）走私、贩卖、运输、制造毒品罪走私、贩卖、运输、制造鸦片二十克以下，***、甲基苯丙胺胺或者***一克，吗啡或者二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）二克，氯胺酮或者美沙酮二十克，三唑仑或者安眠酮一千克，咖啡因五千克或者其他数量相当毒品的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。具有下列情形之一的，可以增加相应刑罚量确定基准刑：⑶每增加鸦片、氯胺酮或者美沙酮五克，可以增加一个月刑期；最终法院判处张**9个月，罚金1万元。

代理词（原告）尊敬的审判长、书记员：为张**诉夏某、合肥**公司、解某雇工人身损害纠纷案一案，安徽杰创律师事务所依法接受原告张**的委托，指冯红兵担任其委托代理人，参与本案一审的诉讼活动。接受委托后，我们进行了必要的调查取证，通过庭审、询问相关证人及审阅相关证据和资料后，现发表以下代理意见，供合议庭参考：一、原告与被告之间存在雇佣关系，且原告受伤时雇佣关系依然存续。2009年4月25日，被告合肥公司的董事长夏某通过远方亲戚解某佣原告张**为其建设农业用房，原告张**依被告的相关指示从事泥瓦匠工作，双方约定劳务报酬为每天70元至农业用房完工为止，同时被告夏**免费提供一顿午餐给原告张**，双方形成雇佣关系。2009年4月29日，原告张**在为夏**建设房屋过程中，从3米左右高的建筑施工场地坠落，当时原告张**由被告夏**等人送入安徽省立医院进行就治。上述事实由原告所提供的证人张世成、井胜及安徽同德司法所的司法鉴定书及医院治疗发票等证据予以证实。二、原告张**没有主观过错，三被告应承担连带赔偿责任。2009年4月25日，原告张**和平时一样工作，不知是何原因从3米左右高的建筑施工场地坠落致伤，后原告张**与被告夏**共同前去安徽省同德司法鉴定所进行鉴定。结论为：被鉴定人张**高坠伤致生殖功能重度损伤，属五级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”即，二被告应对原告张**的伤残负赔偿责任。原告张**高坠致伤，虽经多次治疗，但仍留下五级伤残，给原告身体和精神上造成了难以弥补的痛苦和创伤，同时也原告张**之妻造成了严重的精神损害。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；......”之规定，被告应给予原告一定的精神损害赔偿。另，根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定精神抚慰金的数额时，可以参考下列标准：“（三）公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元”，根据原告张**的五伤残等级及其性能力丧失，本代理人认为其精神抚慰金应不低于50000元（60%*80000以上）。三、关于2010年1月19日安徽律维律师事务所委托同德司法鉴定结论和合肥**农业发展有限公司（吴**）与解明发签订合同的问题。安徽律维律师事务所委托同德司法所鉴定的六级伤残结论不能成立，原因如下：该鉴定结论不具有真实性，查看该鉴定书和原告张**提交的司法鉴定书有以下不同点。A、委托人不同B、鉴定结论不同C、鉴定的依据不同D、司法鉴定许可证所标明的机构住址不同，而其它的则相同。一个正常思维的人都会认定，同一天同一机构不可能有两个经营机构，也不可能出现两个委托人及不可能出现两个不同的鉴定结论。另，原告张**的起诉时间是2010年5月11日，被告委托律师怎么早在2010年1月19日前就参与该诉讼了呢？这简直是谎谬，如果知道则对方委托的律师就是神仙了。故，2010年1月19日安徽律维律师事务所委托同德司法所鉴定得出的结论六级伤残的结论不具有真实性和合法性，没有证据资格，不能采信，而应该采信2010年1月19原告张**与被告夏**双方在场的情况下得出五级的伤残鉴定，因该证据具有合法性、真实性、关联性，系双方认可的鉴定结论。另，通过庭审查明，夏**与吴**系夫妻关系，夏**系合肥**农业发展有限公司的董事长，吴**系合肥**农业发展公司的法定代表人，所谓的承包人解明发没有建筑施工资质。合肥**农业发展有限公司与解明发签订合同，原告认为也不具有真实性，即使具有真实，也是不合法的，不具有法律效力，同时该合同没有公司印章，也是个人行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。另，根据该合同的第4条“乙方（解明发）应保证施工安全，如发生任保以外事故甲方（合肥**公司）概不负责”，该条款违反合同法的强制性规定属无效条款，同时根据其字面解释的方法可知该条款恰恰包括了施工过程中发生的事故，故该发包人应承担连带责任。另，即使该合同该合同成立，也不发生法律效力。原因为：该合同名为承揽，实为雇佣。根据《合同法》第264条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”，该施工的标的物是不动产，也就不存在留置权的问题，故，即使该合同是真实的，那吴**与解明发所签的合同也是雇佣合同。在庭审过程查明：被告解明发也是被告夏**的远方亲戚。即解明发也只是个传达人而已，其真正雇主是夏**。四、关于赔偿项目事宜《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条、19条、20条、21条、22条、24、25条、30条、35条都有明确规定，本代理词不再赘述，其中交通费请法庭酌定。综上，原告张**为被告建房，由于三被告在建房过程中，没有提供稳妥的安全防范设施，导致原告张**受伤。故，三被告应承担连带赔偿责任。以上代理意见，请法庭依法采纳。代理人：年月日

代理词尊敬的审判长、审判员：安徽百大律师事务所依法接受强强建设材料装饰有限公司的委托，指派冯红兵担任其委托代理人，参与本案的的诉讼活动。接受委托后，我们进行了必要的调查，通过庭审及审阅相关证据和资料后，现发表以下代理意见，供合议庭参考：一、专利权人王**的ZL*******1.9合法有效，原告在安徽省内享有涉案专利司法诉讼的全部权利。2009年1月1日原告与专利权人王**签订《BDF现浇混凝土空腹楼盖技术系列专利实施许可合同》（原告证据三），许可原告在安徽省行政区域内实施专利号ZL**********1.9专利技术及其产品。专利权人王**的专利授权书、专利证书、国家知识产权局专利收费发票及湖南省望城县公证书（原告证据三），均证明涉案专利合法有效，原告在安徽省内对涉案利享有司法权利。二、被告**公司（以下简称**公司）和被告合肥XX公司（以下简称“XX公司”）存在侵犯原告专利的事实。专利号ZL******1.9的发明专利说明书中的权利要求1：一种空腹小密肋楼盖，所说楼盖包括柱、实心带、带钢筋砼的实心密肋梁，带钢筋砼的面板和复合薄壁箱体，其特征在于：所述复合薄壁箱体下端设有所述空腹密肋楼盖一次浇注成型的簿底板，所述薄底板为水泥沙浆与复合薄壁箱体底板复合而成的薄底板，所述复合薄壁箱体直接设置在现浇空腹密肋楼盖模板上距离柱外缘200mm外，复合薄壁箱体底板与现浇空腹密肋楼盖板保持小于15mm空间。根据权利要求1可得出该空腹小密肋楼盖发明专利的全部必要技术特征如下：（1）由柱、实心带、带钢筋砼的实心密肋梁，带钢筋砼的面板和复合薄壁箱体组合而成的一种空腹密肋楼盖；（2）复合薄壁箱体下端设有所述空腹密肋楼盖一次浇注成型的簿底板，该薄底板是由水泥沙浆与复合薄壁箱体底板复合而成的；（3）复合薄壁箱体直接设置在现浇空腹密肋楼盖模板上距离柱外缘200mm外，复合薄壁箱体底板与现浇空腹密肋楼盖板保持小于15mm空间。对比照片（原告证据二），被告**公司与被告松公司在施工过程中形成的产品完全符合专利号ZL*******1.9的发明专利权利要求1中的全部必要的技术特征之（1）、（2），同时与二被告提供的照片相比对也完全符合该发明专利必要技术特征（1）、（2）。通过查看北京维拓时代建筑设计有限公司（工程设计证书编号：010103-sj）（原告证据四）设计的合肥XX区XX园二期工程4标段3#车库工程设计图纸《GRF双向密肋空腔楼盖》，该设计说明1已明确说明：本工程楼面局部（见楼层布置）采用现浇混凝土及双向空腹小密肋梁楼。设计说明6已明确说明扁梁与柱交接处周边600mm范围内为实心混凝土，节点配筋见详图表示。该设计图中的边柱节点大样和中柱节点大样也清楚标明了复合薄壁箱体直接设置在现浇空腹密肋楼盖模板上距离柱外缘600mm处，再比对照片（原告证据二），明显看出:复合薄壁箱体直接设置在现浇空腹密肋楼盖模板上距离柱外缘200mm外,复合薄壁箱体底板与现浇空腹密肋楼盖板保持小于15mm空间，二被告提交的照片也证明了这一点。被告**公司生产的楼盖产品的特征完全符合本专利的全部必要技术特征（1）、（2）、（3）。根据专利的全面覆盖原则，被告**公司生产的楼盖侵犯了原告的的专利。即使根据被告松公司所述复合薄壁箱体底板与现浇空腹密肋楼盖板没有形成任何空间，也就不可能没有形成薄底板。该ZL200410082381.9专利要求1中并没有说明一定要复合薄壁箱体底板与现浇空腹密肋楼盖板保持15mm厚的薄底板，相反则是要求薄壁箱体底板与现浇空腹密肋楼盖板保持小于15mm空间即可，意思是如果薄壁箱体底板与现浇空腹密肋楼盖板没有形成有空间，没有形成薄底板则更符合专利权人设计要求。根据专利等同原则，被告**公司在施工过程中形成的楼盖产品也必然侵犯了原告的专利。三、**公司明知生产的产品系侵犯原告专利，却依然生产，具有主观故意。XX公司为**公司提供技术指导，系共同侵权，承担连带责任。2010年3月16日，原告与**公司签订了合肥XX区XX园二期工程4标段3#车库的《GRF薄壁构件工程施工合同》（原告证据二），合同总价款为60万，后**公司拒绝覆行合同。原告曾多次电话和书面通知其停止生产用侵权产品，该公司却置之不理，依然生产侵权产品，主观上具有故意。在庭审中，被告XX公司自认了对**公司生产进行了技术指导。二被告在生产侵权产品过程中进行意思联络，符合共同侵权行为特征，即二被告应承担连带赔偿责任。四、根据专利法的相关规定，二被告应赔偿原告63万元损失。原告与**公司签订了关于合肥XX区XX园二期工程4标段3#国库的《GRF薄壁构件工程施工合同》（原告证据二），合同总价款为60万元。由于该产品是非标产品，且必须提前制作，原告在与**公司签订合同后立即生产出60万GRF薄壁构件。由于**公司拒绝覆行合同，造成60万元GRF薄壁构件变成废品，公司损失60万元。另，2009年1月1日原告与专利权人王**签订《BDF现浇混凝土空腹楼盖技术系列专利实施许可合同》（原告证据三）第三章使用费的支付之3.1款，原告应在领取专利授权证书时向专利权人王**支付前期固定研发费用100万元，同时每年还应支付法律服务费10000元。结合《中华人民共和国专利法》第65条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿和《最高院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条之规定，人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。可以得出原告向被告**公司和被告XX公司主张63万元赔偿金是有事实和法律依据。综上所述，强强公司的诉讼请求是有事实和法律基础的，请合议庭依法采纳，谢谢！律师冯红兵2010年11月28日

刑事犯罪中受害人的精神损害赔偿——冯红兵（安徽百大律师事务所13955177016）内容提要：犯罪是一种更为严重的侵权行为，随着《中华人民共和国侵权责任法》的实施，刑事犯罪中的受害人可依据《侵权责任法》提起精神损害赔偿。精神损害赔偿制度是涉及公民人格利益保护的重要问题，在我国，刑事法律中对精神损害赔偿尚属法律空白。本文结合我国精神损害赔偿制度发展动态，从理论依据、法律基础、司法实践等方面论证了确立我国的刑事法律中对精神损害赔偿制度的设立的必要性和可行性。同时，鉴于刑事立法及最高人民法院司法解释的缺陷和不足，作者建议最高人民法院及时出台相关解释，否则在实践中会出现法律冲突。关键词：刑事犯罪侵权精神损害赔偿自20世纪80年代末以来，在我国学术界，关于精神损害及其赔偿，学者们写了大量的文章，但其探讨一般仅限于民事诉讼领域，而在司法实践中，由于犯罪行为引起的精神损害客观存在，给被害人及其亲属造成的精神损害程度较民事侵权中的精神损害更加严重，而相关法律内容上存在严重欠缺，甚至最高人民法院的司法解释，排除了在刑事附带民事诉讼中提起和另行提起精神损害赔偿的民事诉讼之路，形成我国法律上的空白，这是我国司法实践中亟待解决的问题。这种不允许对刑事犯罪中的精神损害提起赔偿的制度，既不能适应司法实践的需要，也和一些行政法规相矛盾，然而随着2010年7月1日开始实行的《中华人民共和国侵权行为责任法》实施，这种法律冲突更加显现出来，因此最高院应出台相关法律文件来解决法律冲突问题，否则一案就可能出现不同判决，就难以实现法律意义上的真正的公平和正义。一、精神损害赔偿的涵义随着社会群体日益明显地分化为强势群体和弱势群体，人的权利平等的法律信念越来越难以转化为人人平等的社会现实，生而不平等的现象越来越突出。为了有效保护弱者，世界各国都不同程度地出现了公法介入私法的情况。而公法介入私法，最好的切人点莫过于法律责任的设计。因此，适用惩罚性赔偿责任的做法应运而生。就惩罚性赔偿的含义来看，在美国有加重赔偿、惩罚性赔偿、报复性赔偿之分；在我国大多数学者称之为惩罚性赔偿，但也有学者认为是有“抚慰金”性质的。通常认为，所谓惩罚性赔偿应指赔偿的数额超过损害数额的赔偿。尽管惩罚性赔偿责任还存在一定的争论，但在我国的立法中，也渐有惩罚性赔偿责任的萌芽。在民法通则中，已明确有对精神损害应进行赔偿的规定。我国学术界对于精神损害的涵义有三种观点。第一种观点认为精神损害是对被害人的姓名、肖像、荣誉和名誉等人格权遭受不法侵害而造成的非财产性损害。这种观点对于损害的范围过于狭窄。第二种观点，是在第一种观点的基础上，将精神损害由非财产性损害扩大到间接物质损失，乃至直接物质损失。这种观点对物质损失的范围理解不准确。第三种观点认为对于精神所受到的伤害称为“精神损失”而不是“精神损害”。这种观点用“精神损失”替代“精神损害”，对概念含糊不清，“损失”属于财产性的损失，而精神遭受到的伤害只能是一种非财产性的损害。综上，根据《民法通则》及最高人民法院关于精神损害赔偿的《解释》，我们可以将精神损害赔偿的涵义理解为：所谓精神损害赔偿是指行为人对自然人的生命、健康、人身自由、姓名、肖像、名誉人格权以及具有人格意义的物品等进行不法侵害，造成非财产性损害后果，并承担损害赔偿的民事责任。二、国内目前发展动态（一）我国前期立法对精神损害赔偿的范围仅限于民事侵权，但现有已扩大到刑事领域。1986年4月颁布的《民法通则》第一百二十条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。但是很明显，法律对精神损害赔偿的范围作了严格限定，仅规定有姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权这些特定的“四权”遭到侵害时，才可以获得精神损害赔偿，不包括也无法包括被害人遭受人身伤害所引发的一系列精神损害后果。为加强对以人格权利为核心的有关民事权益的司法保护，维护人格尊严，由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，自2001年3月10日起施行《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，对于精神损害赔偿的范围除原有的“四权”外，从维护人身权利和人格尊严的基本目标出发，在以下几个方面对精神损害赔偿的范围进行界定。第一，确认自然人的人格权利遭受侵害，可以请求精神损害赔偿。具体而言，除原有的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权外，又增加了生命权、健康权、人身权、人格尊严权、人身自由权。第二，确认违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人可以请求精神损害赔偿。第三，确认特定的身份权利受到侵害，可以请求精神损害赔偿。第四，确立对人格利益的延伸保护。第五，确立对精神利益有关的特定财产权利的保护，如具有人格象征意义的特定纪念品。$22010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第四条明确规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第22条之规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。这就从立法上确认了部分刑事犯罪案件中可以提起精神损害赔偿，为在刑事诉讼中提起精神赔偿提供的强有力的法律依据。（二）我国立法中并未确立刑事犯罪中的精神损害赔偿制度1996年修改后的《刑事诉讼法》和1997年修订的《刑法》对由于犯罪行为使被害人遭受损失的赔偿仅限于物质或经济损失，而不包括精神损害。（三）最高人民法院司法解释不予受理刑事犯罪中的精神损害赔偿诉讼2000年12月19日施行的最高人民法院“关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定”（法释［2000］47号）第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。该解释将刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿拒之门外。1999年9月，“全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要”第三条第（五）部分关于刑事附带民事诉讼问题，对于赔偿范围规定“赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失和间接造成的物质损失”，又一次排除了刑事犯罪中的精神损害赔偿。2002年9月11日，最高人民法院“关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复”（法释［2002]17号）再一次排除了刑事犯罪中的精神损害赔偿。$22003年12月4日，最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”（法释［2003]20号），最终使刑事被害人的精神损害赔偿问题排斥在法律之外。至此，在刑事犯罪中，被害人无法得到精神损害赔偿的法律救济。三、司法实践要求我国确立刑事犯罪中的精神损害赔偿制度（一）司法实践中很多刑事案件存在精神损害赔偿一是在道路交通事故致人死亡或重伤提起的附带民事诉讼中，人民法院判决被告人赔偿给被害人及其家属的残疾者生活补助费和死亡补偿费，根据最高人民法院《解释》规定，就是精神损害抚慰金。二是2002年9月1日起施行的国务院《医疗事故处理条例》明确规定了在追究被告人医疗事故罪的同时，还应当向被害人及其亲属赔偿精神损害抚慰金。最高人民法院[2000]47号、[2002]17号解释不予受理刑事犯罪中精神损害赔偿的规定与国务院行政法规相矛盾。三是在刑事附带民事的自诉案件中，被告人为了减轻自己的刑事责任，争取量刑较轻或使自诉人放弃追究刑事责任，被告人除对被害人赔偿实际物质损失外，还增加一部分赔偿数额，增加的数额可以认为是精神损害抚慰金。四是在强奸犯罪案件中，由于被告的犯罪行为使被害人失去贞操，身心造成极大伤害，其精神损害是显而易见的。本人认为“因贞操权受侵害，受害人的经济损失往往是次要的，精神损害才是主要的，故应充分利用精神损害赔偿方式加强对受害人的保护”。（二）刑事犯罪造成的精神损害较民事侵权中的损害更加严重犯罪是更为严重的民事侵权，只是国家为打击此类侵友行为，维护社会稳定，才上升为刑事犯罪。精神是与物质相对应的范畴。通常情况下，对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失，法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。而对于人身权的侵害，常见的有死亡、残疾、被害人的社会评价降低、精神损害等。《民法通则》第一百二十条规定侵犯名誉、荣誉、姓名、肖像等精神性人格权的一般民事侵权行为，被害人有权要求侵权人停止侵害，赔偿精神损害。那么较之较为严重的，达到足已追究行为人刑事责任的侵犯名誉、荣誉的犯罪行为，所造成的精神损失也应得到赔偿。从近年来多次发生的重大毁容伤害案件看，被告人的犯罪目的十分明确，即通过实施残忍的物理和化学手段，意图阻断被害人同外界的社会人际交往，剥夺了被害人的人体形态美，造成被害人陷入深深的痛苦和忧郁之中，正常的生理反映和心理活动均被深度抑制，甚至会不间断地出现厌世和轻生情绪。最高人民法院《关于确认民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》既然已经确认生命权、健康权、身体权、人格尊严权、人身自由权等受到侵害的可以请求精神损害赔偿，那么，相比之下，故意杀人、强奸、抢劫、重伤、绑架、非法拘禁等暴力性犯罪给被害人及其亲属，无论在精神上还是身体上都造成了较民事侵权行为更为严重的伤害，故对侵犯公民人身权利，包括生命权、健康权、身体权的犯罪，所引起的精神损害更应得到赔偿。因此，最高人民法院［2000]47号解释规定对刑事犯罪中精神损害赔偿不得在刑事附带民事诉讼中提出，最高人民法院［2002]17号解释规定对刑事犯罪中的精神损害赔偿也不得在刑事案件审结后另行提起民事诉讼，这与审判实践不符，与现行法律、行政法规相矛盾，已不适应司法实践和法制发展的要求，更不利于打击犯罪。建议最高院及时出台相关司法解释，解决法律法律之间的不协调。四、最高院应及时出台相关司法解释确立刑事犯罪中精神损害赔偿的，否则造成适用法律冲突。（一)理论上的可行性。从学理上看，因侮辱罪、诽谤罪、故意伤害罪等犯罪行为产生的刑事诉讼与由该犯罪行为产生的精神损害所提起的民事诉讼，具备合并审理的可行性。一方面，行为人实施了诸如侮辱、诽谤、强奸等侵犯他人人身权利的犯罪行为，构成了侵犯他人人身权利的刑事犯罪，受到了刑事处罚；另一方面，行为人由于实施了该犯罪行为侵犯了他人人身权利，造成了非财产性的精神损害，应当承担民事上的赔偿责任。在这里，民事诉讼和刑事诉讼之间，都是基于同一犯罪事实。既然在附带民事诉讼程序中能够解决被告人的犯罪行为造成物质损失的民事责任，那么由于被告人的犯罪行为而造成的精神损害赔偿责任同样可以解决。（二）实践中的必要性。一是协调不同部门法冲突的需要。由于刑事诉讼和非财产性精神损害赔偿的民事诉讼不能合并审理，也不能另行审理，就使得人民法院不能适用《民事诉讼法》、《民法通则》和其他行政法规的有关规定审理刑事犯罪中的精神损害赔偿，无法追究有关责任人给被害人造成精神损害的民事责任。这样，在处理案件中，就会带来很大的不便，产生法律适用上的混乱，有损于法律的协调性、权威性。二有利于保护被害人的合法权益。刑法中侮辱、诽谤罪等犯罪行为是一种严重侵犯名誉权的行为，它给被害人造成的精神损害比一般民事侵权行为往往严重得多。如果说在侵犯他人名誉权等民事侵权行为中被害人依法可以获得精神损害赔偿金，那么由于侮辱、诽谤等犯罪行为遭受精神损害，被害人就更有权获得精神损害赔偿抚慰金。因此，确立刑事犯罪中的精神损害赔偿能够切实有效地保护被害人的合法权益，如不对精神损害赔偿做出规定，就不足以保护被害人的合法权益以及有力地打击和惩罚犯罪，不符合构建和谐社会主义社会的要求。综上所述，对我国的法律体系还不够完善，没有构成一协调的法律体系。这就需要中国法律制定者一定要与时俱进，适时修改或出台相关司法解释，来协调法律之间的冲突。只有这样，才能有效地打击犯罪，惩治犯罪，切实维护被害人的合法权益，以实现真正法律意义上的正义和公平。本文部分内容摘自互互联网，仅代表个人观点，请勿转载，就算是抛砖引玉！

【[内容提要】当使用多等级伤残的综合计算方法时，Ia(伤残赔偿附加指数)如何确定，各Ia的对应数值是什么，赔偿指数如何确定，这些是在计算多等级伤残时，均需要Ia来回答的问题。本文从Ia的涵义和理论沿革出发，结合大陆案例，分析目前存在的问题，并尝试性地提出倾向性意见，以期标准制定机关早日明确解释。在《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667－2002)的附录B（资料性附录）中规定了“多等级伤残的综合计算方法”，但对Ia(伤残赔偿附加指数)该如何适用，各地做法不一。第一部分：Ia的涵义1、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667－2002)(以下简称“伤残标准”)对Ia(伤残赔偿附加指数)的解释，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比（%）表示，且0≤Ia≤10％。另外，还须满足：∑≤10%，Ih+∑≤100%。即，Ia1+Ia2+……Ian，应小于或等于10%，Ih+Ia1+Ia2+……Ian，应小于或等于100%。2、在“伤残标准”B.2中，规定了“多等级伤残者的伤残赔偿计算”，是根据“伤残赔偿总额”、“赔偿责任系数”、“赔偿指数”等来确定的，公式为：Ｃ=Ct×C1×(Ih+∑)。其中，C是“伤残者的伤残实际赔偿额”，单位是“元”；Ct是“伤残赔偿总额”，单位是“元”；C1是“赔偿责任系数“，即“赔偿义务主体对造成事故负有责任的程度”，且0≤C1≤1；Ih是“伤残等级最高处的伤残赔偿指数”，即“多等级伤残者，最高伤残等级的赔偿比例”，用“百分比（%）”表示；i＝1，2，3，……n，多处伤残。对于上述B.2中的计算公式，也可以通俗的表达为：伤残实际赔偿额＝伤残赔偿总额×赔偿责任系数×（多个伤残等级中最高的伤残赔偿指数＋伤残赔偿附加指数1＋伤残赔偿附加指数2＋……伤残赔偿附加指数n）。3、在“伤残标准”中，虽规定了多等级伤残的计算公式，但没有规定具体的计算方法、步骤或各伤残赔偿附加指数的对应数值(即什么等级的Ia为多少)，以及该如何浮动，也未对Ia(伤残赔偿附加指数)进行举例说明该如何适用，导致在司法实践中确定Ia时随意性很大，亦致使确定“赔偿指数”时也颇有争议，各地、各司法机关、各鉴定机构、甚至同一单位的不同人在执行时均不一致。(注：目前Ia的确定，是由各地根据情况制定相应的规定或由人民法院自由裁量的。)第二部分：理论依据1、相加原则多处不同的伤残等级的赔偿比例相加得到一个伤残赔偿比例，相加之和大于100%时，取100%。目前，江西的部分地区采用。2、提升原则日本采用，即对二处以上伤残者以其最重的等级向上提升1个等级到3个等级。3、晋级原则国家标准GB/T16180－1996《职工工伤与职业病致残程度鉴定》3.5规定：对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如几项伤残等级不同，以重者定级；两项以上等级相同，最多晋升一级。4、累积法设某一事件有N个要素：X1、X2、X3、……Xn，每一个要素发生的程度为：P1、P2、P3、……Pn，0≤P≤1。计算该事件发生的累积度P，是把X2看作是在X1已发生的余值1－P1基础上发生的，X3是在X1、X2均已发生的余值的基础上又发生的，余依此类推。有公式1－（1－P1）（1－P2）(1－P3）……(1－Pn)，此公式对于任意多个要素同时发生均适用，且计算结果不超过100%。目前，保险公司采用较多。5、《＜道路交通事故受伤人员伤残评定＞标准讨论会综述》2000年11月15日至16日，受公安部交通管理局委托，由重庆市公安局交通管理局、国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》起草小组邀请公安、法院、保险、司法、大学、研究所等单位有关专家学者，召开了公安部标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》有关问题研讨会。会上专家学者就“部标”颁布以来所取得的成绩给予了肯定；对存在的问题进行了讨论；并就如何修改提出了建议。各位专家学者的思路清晰，观点明确，见解深刻，对作好“国标”的起草和日常伤残评定工作，具有一定的指导意义。与会专家一致认为，多处伤残者应当提高其最后的伤残等级，但提高的程度不能超过一级。常林、陈忆九、邓世雄等认为，交通伤是复合伤，多处伤残应分别评出，多处伤残是一个赔偿问题，是执法人员如何掌握的问题，一般以高的为准，其余等级采用晋级的办法。晋级的原则，高等级吸收低等级；两处以上伤残等级相同者，晋升一级，但只能晋升一级。陈新山、谢润红等认为，对两处以上伤残者，应分别评出各处伤残，最后按晋级系数确定伤者伤残等级，但最多只能晋升一级。邓振华、杜传耀等认为，多处伤残的处理，单纯用“提升”来解决是不够的，赵新才在1991年提出“伤残赔偿附加指数”，建立了解决多处伤残问题的数学公式，这一方法有一定的研究价值。……”(注：GB18667－2002规定的“多等级伤残的综合计算方法”，即是采纳了赵新才提出的“伤残赔偿附加指数”数学公式。)第三部分：司法实践中各地对Ia(伤残赔偿附加指数)取值的做法(一)各地做法1、广东和青海的部分地区从一级至十级，分别取附加指数10%，9%，8%，……，1%。附加指数合计不超过10%，赔偿指数合计不超过100%。(注：一级的附加指数为10%，∑计算后Ia为0%(0)，即存在一级伤残时，其他等级被吸收，不再计算伤残赔偿附加指数。)Ia(伤残附加指数)对应列表为：一级，10%；二级，9%；三级，8%；四级，7%；五级，6%；六级，5%；七级，4%；八级，3%；九级，2%；十级，1%。2、云南从一级至十级，分别取附加指数0%，10%，9%，8%，……，2%。附加指数合计不超过10%，赔偿指数合计不超过100%。Ia(伤残附加指数)对应列表为：一级，0%；二级，10%；三级，9%；四级，8%；五级，7%；六级，6%；七级，5%；八级，4%；九级，3%；十级，2%。3、山东、浙江的部分地区按照最高伤残等级的赔偿比例(Ih)为基数，属二级至五级的，每增加一处，增加附加指数4%；属六级至十级的，每增加一处，增加附加指数2%。附加指数合计不超过10%，赔偿指数合计不超过100%。4、人民法院出版社《人身损害赔偿实务》一书每增加一处伤残，属一级至五级的，取固定的附加指数2%；属六级至十级的，取固定的附加指数1%。附加指数合计不超过10%，赔偿指数合计不超过100%。5、江苏每增加一处伤残，即取附加指数5%。附加指数合计不超过10%，赔偿指数合计不超过100%。6、江西的部分地区多处不同的伤残等级的赔偿比例相加得到一个伤残赔偿比例，赔偿指数相加之和大于100%时，取100%。7、北京由法医鉴定机构在鉴定书上直接写明附加指数、赔偿指数。8、部分保险公司采用累积法。先取最高级的赔偿指数（赔偿比例），P1；再取次高级的赔偿比例，P2，P2×（1－最高级的赔偿指数）＝次高级的附加指数；再取第三级的赔偿比例，P3，P3×（1－最高级的赔偿指数－次高级的附加指数）＝第三级的附加指数；再取第四级的赔偿比例，P4，P4×（1－最高级的赔偿指数－次高级的附加指数－第三级的附加指数）＝第四级的附加指数，……n。最后将最高级的赔偿指数与其他附加指数相加即为赔偿指数。附加指数合计不超过10%，赔偿指数合计不超过100%。(二)部分法院判决1、广东省佛山市中级人民法院“罗晓英、杨志光道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”“……结合本案案情，上诉人三处伤残，其最高的伤残等级为七级，即伤残等级最高处的伤残赔偿指数为40％；其余两处伤残赔偿附加指数必须小于等于10％，原审酌情以每处5％计算并无不当。参照上述规定，上诉人的残疾者生活补助费应为8016.91元/年×20年×（40%＋5%＋5%）＝80169.10元，原审计算上诉人应得的伤残赔偿总额为80169.10元恰当，本院予以维持。……”2、广东省佛山市中级人民法院“关祖贤与徐汝丰、卢志均道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”“……关于残疾等级的确定，因上诉人属于多等级伤残，按照中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，多等级伤残的综合计算是按伤残者的伤残赔偿计算方法加以计算。结合本案案情，上诉人三处伤残，其最高的伤残等级为九级，即伤残等级最高处的伤残赔偿指数为20%；其余两处伤残赔偿附加指数必须小于10%，本院酌情以每处5%计算，参照上述规定，上诉人的残疾赔偿金应为城镇居民人均可支配收入12380.4元/年×20年×（20%＋5%＋5%）＝74282.4元。原审将伤残赔偿指数定为20%错误，本院予以纠正。……”3、青海省海东地区中级人民法院“兰州方圆建化有限责任公司与祁海莲等、乐都县出租车行、乐都县出租车管理所交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”“……《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B规定，残疾赔偿附加指数为0至10%；祁海莲十级伤残的残疾赔偿附加指数应相应确定为1%，原判将残疾赔偿附加指数确定为最高值10%，与侵权行为规范的惩罚功能不符。……”4、江西省兴国县人民法院“邱小林与兴国县潋江镇人民政府等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”“……（7）残疾赔偿金应按照公安部道路交通事故受伤人员伤残评定等级伤残的综合计算方法计算，即为2952.56元×20年×（20%＋20%＋10%）＝29525.6元。……”(三)举例比较1、甲因伤致残三处，构成八级、九级、十级，求甲的赔偿指数？1)广东和青海的部分地区八级，赔偿指数为30%；九级，附加指数为2%，十级，附加指数为1%。甲的赔偿指数：30%＋(2%＋1%)＝30%＋3%＝33%。2)云南八级，赔偿指数为30%；九级，附加指数为3%，十级，附加指数为2%。甲的赔偿指数：30%＋(3%＋2%)＝30%＋5%＝35%。3)山东、浙江的部分地区八级，赔偿指数为30%；九级，附加指数为2%，十级，附加指数为2%。甲的赔偿指数：30%＋(2%＋2%)＝30%＋4%＝34%。4)人民法院出版社《人身损害赔偿实务》一书八级，赔偿指数为30%；九级，附加指数为1%，十级，附加指数为1%。甲的赔偿指数：30%＋(1%＋1%)＝30%＋2%＝32%。5)江苏八级，赔偿指数为30%；九级，附加指数为5%，十级，附加指数为5%。甲的赔偿指数：30%＋(5%＋5%)＝30%＋10%＝40%。6)江西的部分地区八级，赔偿指数为30%；九级，附加指数为20%，十级，附加指数为10%。甲的赔偿指数：30%＋(20%＋10%)＝30%＋30%＝60%。7)部分保险公司八级，赔偿指数为30%；九级，赔偿比例为20%，附加指数：20%×（1－30%）＝14%；十级，赔偿比例为10%，附加指数：10%×（1－30%－14%）＝5.6%。甲的赔偿指数：30%＋(14%＋5.6%)＝30%＋10%＝40%。通过以上举例比较，可以看出，依据不同的Ia取值，甲的赔偿指数分别为：33%，35%，34%，32%，40%，60%，40%，各不相同。2、乙因伤致残三处，构成三级、六级、八级，求乙的赔偿指数？1)广东和青海的部分地区三级，赔偿指数为80%；六级，附加指数为5%，八级，附加指数为3%。甲的赔偿指数：80%＋(5%＋4%)＝80%＋9%＝89%。2)云南三级，赔偿指数为80%；六级，附加指数为6%，八级，附加指数为4%。甲的赔偿指数：80%＋(6%＋4%)＝80%＋10%＝90%。3)山东、浙江的部分地区三级，赔偿指数为80%；六级，附加指数为2%，八级，附加指数为2%。甲的赔偿指数：80%＋(2%＋2%)＝80%＋4%＝84%。4)人民法院出版社《人身损害赔偿实务》一书三级，赔偿指数为80%；六级，附加指数为1%，八级，附加指数为1%。甲的赔偿指数：80%＋(1%＋1%)＝80%＋2%＝82%。5)江苏三级，赔偿指数为80%；六级，附加指数为5%，八级，附加指数为5%。甲的赔偿指数：80%＋(5%＋5%)＝80%＋10%＝90%。6)江西的部分地区三级，赔偿指数为80%；六级，附加指数为50%，八级，附加指数为30%。甲的赔偿指数：80%＋(50%＋30%)＝80%＋80%＝100%。7)部分保险公司三级，赔偿指数为80%；六级，赔偿比例为50%，附加指数：50%×（1－80%）＝10%；八级，赔偿比例为30%，附加指数：30%×（1－80%－10%）＝3%。甲的赔偿指数：80%＋(10%＋3%)＝80%＋10%＝90%。通过以上举例比较，可以看出，依据不同的Ia取值，甲的赔偿指数分别为：89%，90%，84%，82%，90%，100%，90%，不尽相同。第四部分：笔者建议笔者认为：云南以及保险公司，这两种计算方法及结果各有优势，相对合理，应当值得推广、使用。但从律师实务的谨慎性角度出发，目前在实务中遇到类似问题，笔者建议还是优先考虑适用累积法。当然，这一切要得到根本改变，还有待标准制定机关早日对Ia做出明确解释了。因为Ia(伤残附加指数)不可能为达到一级，如果达到一级的话就按照100%计算了，就没有必要再计算其他的了，如，一处是一级伤残，另一处是八级伤残，则应按一级计算即可，本人认同云南省的做法。（冯红兵）

双重劳动关系的政策依据和法律依据冯红兵（安徽百大律师事务所律师13955177016）我国现行法律、法规承认用人单位与劳动者之间双重劳动关系，双方应当依法维护劳动权利和履行劳动义务。1、用人单位与劳动者双重劳动关系具有法律政策依据。所谓的双重劳动关系，是指一个劳动者同时与两个以上的用人单位建立劳动关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。根据1995年1月1日实施的《劳动法》和原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知规定，用人单位应与下列职工签订劳动合同：富余职工、放长假的职工；放长假被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍然保持劳动关系的人员；请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系的职工；原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的职工。可见，原单位与上述劳动者属于劳动关系具有相关的法律政策依据。新的用人单位为劳动者提供劳动岗位，劳动者也提供劳动，根据《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，新的用人单位与劳动者当然属于劳动关系。2、双重劳动关系具有法律适用依据。《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。和第九十一条“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”以及根据最高人民法院2010年9月13日颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”根据相关文义解释和反义解释上述法规都可得出法律承认双重劳动关系。