刘丽珍

临近春节，年终奖及其相关问题又成为劳动者时下最为关心的一个话题。能拿到年终奖当然皆大欢喜，可有些员工却因为发放年终奖时已经离职或跳槽而被公司拒之门外。那么，对于离职和跳槽的员工来说，就心甘情愿地看着年终奖跳没了吗？其发放是否完全由企业说了算？没干满一年就离职的员工还有权要求企业支付年终奖吗？据此，笔者采访了上海江三角律师事务所律师刘丽珍。4种类型的年终奖，跳槽后权利各异同样一个词年终奖，由于企业在规章制度中规定的类型不一样，员工在跳槽时可获得的待遇也不同，有的跳槽了年终奖就没了，而有的即使跳槽了，年终奖仍然有权利取得。[类型1]以激励为目的年终奖案例：杨某自2008年12月2日起到公司工作，双方之间签订了期限为两年的劳动合同。该劳动合同约定：杨某月工资为3000元，公司依据相关规定发放年终绩效奖金，最高数额为3000元。2009年12月1日，杨某因个人原因辞职离开公司。2009年12月底，公司对在职职员进行了包括出勤等项目的年终绩效考核，并于2010年1月初向符合条件的员工发放了年终奖，但是却没有杨某的年终奖金。2010年1月25日，杨某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付2008年的年终奖3000元。[律师分析]离职员工难享受年终奖刘丽珍分析，首先，劳动合同对年终奖金的发放办法具有明确的约定，即按照公司相关规定进行。经审理查明，该公司的年终奖金发放办法规定：“为鼓励员工在新的一年中创造更大的价值，企业有权根据其经营效益，对于上年度正常出勤的员工，在下年年初发放年终奖，年终奖的发放对象为发放时仍在册的员工。”可见，本案中公司发放年终奖的目的就在于激励员工在新的一年中更好地为企业服务，如员工离职了那么在下一年中就不可能为企业服务，年终奖也就不可能发挥预设的激励作用。因此该案企业依据其合法有效的年终奖金发放办法，对于离职的杨某不发放年终奖不具有违法性。[类型2]销售提成奖案例：王某自2009年1月1日至上海某贸易公司工作，担任销售一职，双方签订期限为两年的劳动合同。合同约定：王某的收入由基本工资和年终奖金（即销售提成奖）组成，年终奖金将依据公司的《销售提成奖办法》于次年春节前结算并发放。2009年底王某欲跳槽到其他公司，于是提前三十天向公司提出了辞职，并于2009年12月30日正式离职。2010年春节前，贸易公司依据销售提成办法向在职销售岗位员工发放了年终奖金。王某闻讯也前向公司主张其2009年的销售提成款。公司认为，王某在公司年终奖结算前已经自动离职，视为放弃销售提成奖，因此不同意支付王某的年终奖金。王某于是将公司诉至当地劳动争议仲裁委，要求公司依据劳动合同的约定支付年终奖金（销售提成奖）。[律师分析]销售可获年终奖金刘丽珍分析，劳动关系双方当事人之间对年终奖金的发放有明确的约定，即按照公司的销售提成办法进行。经仲裁查明：公司的《销售提成奖办法》明确规定：“为鼓励销售人员提高业绩，销售人员售出产品后即可按照规定比例享受提成奖金即年终奖金。”同时该办法并没有排除不在岗员工获得该项年终奖金的权利。公司认为其在公司年终奖结算前已经自动离职视为放弃销售提成奖的说法没有法律和事实依据。王某则举证证明了其存在售出产品的事实。因此王某应属于公司年终奖金发放人员范围，应该获得年终奖。[类型3]提前离职年终奖案例：林小姐于2008年1月10日进入上海某企业担任客户副经理，双方签订了为期3年的劳动合同（2008.1.10-2011.1.9）。该劳动合同约定，林小姐月工资为7000元，享有公司规定的年终奖。2008年11月30日林小姐因身体原因离开该企业。2009年2月该企业向全体在职员工发放了年终奖（相当于2个月的月薪）。林小姐得知后，认为其在2008年也为企业付出了劳动，要求单位按其工作月份的比例发放年终奖金。该企业以发放年终奖属于企业经营自主权为由予以拒绝。于是林小姐向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司按其工作月份的比例补发年终奖金。[律师分析]根据公司规章发放本案中，仲裁委经审理查明，劳动合同明确约定林小姐享有年终奖金，且该公司的规章制度没有对年终奖的发放条件及方式进行任何规定。同时，在审理过程中，公司没能举证证明不向王小姐发放年终奖金具备充分合理性。因此，仲裁委依据同工同酬原则，裁决支持了王小姐的申诉请求。[类型4]承诺年终奖案例：2009年2月1日，张某进入上海某电器公司担任销售经理，双方签订了为期两年的劳动合同。该劳动合同约定：张某的月工资3万元，完成销售目标达到公司考核指标的，享受年终奖金10万元。2009年11月公司以张某不胜任工作经培训后仍不胜任工作为由，提前解除了与张某的劳动合同。张某不服，遂诉上海某区劳动争议仲裁委，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金6万元；2.支付2009年的年终奖金10万元。[律师分析]不符合“承诺标准”难获年终奖刘丽珍分析，本案中，公司提供的绩效考核制度及年终奖金发放办法对销售经理的绩效考核指标及考核办法、年终奖金发放等事项进行了明确的规定，同时公司就上述规章制度从内容及程序上举证证明了其合法有效性。在此基础上，公司对劳动合同解除的合法性进行了充分的举证证明，同时根据年终奖发放办法主张张某因年中两次考核不达标，属于公司年终奖金发放的排除对象范围。公司的上述举证证明得到了仲裁委的认可。因此，最终张某两项诉请均未得到仲裁委的支持。[年终奖视点]年终奖究竟属不属于工资的一种刘丽珍表示，对于年终奖的性质，目前理论及实践存在不同的观点。比较有代表性的观点主要为两种。一种观点认为，年终奖为企业根据自身的经营收益情况向员工发放的正常工资以外的福利待遇。因此，对于年终奖金的发放与否、发放的方式及标准等事项，企业具有完全的独立自主权。另一种观点则认为，根据国家统计局有关工资总额的相关规定，年终奖金也属于工资的一种。因此，企业对于年终奖金的发放没有完全的单方支配权，其需要依据我国工资支付的相关规定处理。对此，刘丽珍则倾向于第二种观点，即认为年终奖金属于绩效工资，其发放与否以及发放标准，首先要看劳动关系双方当事人之间是否有约定。双方之间存在合法有效约定的，按照约定处理；没有约定的，则企业具有较大的支配权（具体而言，企业规章制度有规定的，依据合法有效的相关规定处理；规章制度没有相关规定的，企业则可根据自身经营状况、劳动者个人年度工作表现等因素自主决定是否发放年终奖以及发放标准），但是，企业应兼顾同工同酬原则以体现公平。TIPS:律师提醒劳动者应将承诺等落实到书面刘丽珍表示，年终奖属薪资福利事项，因而与劳动关系双方当事人的切身利益密切相关，但是，我国涉及该方面的具体法律法规较少，实践中常易引发相关争议。因此，为了减少相关纠纷，劳动关系双方当宜以劳动合同等书面协议形式就年终奖的具体发放事项进行明确的约定。刘丽珍建议劳动者，为了更好的维护自身合法权益，应该提高法律意识，如果入职时用人单位口头承诺会发放年终奖，可要求以书面形式确认具体的发放方式及标准；平时则应当保留用人单位关于支付年终奖的相关文件或制度，以便纠纷发生时依法及时主张自身合法利益。（来源新闻晨报冷默）

试用期是用人单位和劳动者双方相互了解的考察期。在此期间，用人单位可以对劳动者的素质和工作能力等进行考察；劳动者也可以考察用人单位的情况，看是否符合自身的发展；进而通过双方的双向选择作出“转正”或“解除（劳动合同）”的决定。因此，“试用期”一直受到劳动关系双方的关注和重视，尤其《劳动合同法》等一系列新的劳动立法出台后，试用期的适用越来越普遍。然而从“试用”到“转正”或“解除”，其实并非如所劳动关系双方想象的那样顾名思义且简便易行。由于双方当事人存在这样或那样的误区，特别是用人单位任意使用而侵害劳动者权益，由此引发的劳动争议也屡见不鲜。藉此，下文就实践中这一过程中常见的疑惑及误区一一进行揭秘，以期对读者有所裨益，以减少相关争议发生。一、对于新员工可以先“试用”再签劳动合同吗？实践中常听到不少用人单位这样讲：“我公司正在试用这些员工，所以还没有同他们签订劳动合同”。那么这种做法是否合法，劳动者是否只能被动接受而无计可施呢？律师提醒：其实，这种说法存在很大的问题。试用期存在的前提是劳动关系双方之间签订有劳动合同，而且试用期条款是劳动合同中的选择性条款，需要双方进行约定才能存在。在没有签订劳动合同的情况下，用人单位和劳动者之间形成的是事实劳动关系，根本不存在试用期的问题。因此，用人单位此种想当然的“试用”不但根本无法达到预期的目的，而且容易引发纠纷。对于劳动者而言，则应该了解试用期的相关规定，以便及时发现并指出用人单位存在的问题。如果此阶段超过一个月，用人单位仍不签订书面劳动合同的，可以要求其承担不签订书面劳动合同的双倍工资赔偿责任。二、只要签订了试用期协议试用期就成立了吗？不少用人单位认为只要和劳动者签订了试用期协议，那么双方之间的试用期就理所当然地成立了。律师提醒：并不是只要有约定就会存在合法有效的试用期，因为《劳动合同法》规定了以下几种情形不适用约定试用期：（1）劳动合同期限不满三个月的（不含三个月）。（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（3）非全日制用工双方当事人之间。（4）劳动合同仅约定试用期的（此时，试用期不成立，该期限为劳动合同期限）。另，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以上不得约定试用期的情形，用人单位均不得违反，否则即使有约定，也属无效约定而不产生试用期的效果，很有可能会引发无谓的劳动争议。对于劳动者而言，也要掌握并准确理解上述规定，以便维护好自身权益。三、双方只签订试用期协议而无劳动合同，试用期是否成立？不少用人单位怕签了劳动合同会被套牢，因此与新进员工先不签订劳动合同而只签订一份试用期协议。律师提醒：只有试用期协议而无劳动合同，在此情况下，该试用期协议中有关试用期的约定无效；协议本身将被视为劳动合同，该试用期期限为劳动合同的期限。故，这种操作方式不产生试用期的效果，将视为用人单位放弃对被录用人员试用的权利。此时，劳动者不需要经过该约定的“试用期”期限而直接属于“正式员工”了。四、试用期可以随意延长吗？有不少用人单位对是否可以延长事先约定好的试用期存在疑惑，有的企业甚至采取直接单方强制方式的进行延长。律师提醒：试用期既然是劳动关系双方可以自主约定的选择性条款，那么也可以通过一定的方式进行延长，但必须坚持两个原则：一是双方平等自愿，协商一致。这是因为延长试用期实质上是对于劳动合同原来试用期约定的变更，既然是变更，当然需要双方协商一致。二是延长后的试用期不能超过上述相对应的法定上限。五、可以“零工资”试用吗？2009年，在席卷全球的金融危机之下，大学生就业面临着严峻的危机。在被就业大军一次次“吞噬”，一份份简历“石沉大海”之后，为了尽快摆脱失业状态，一些正在找工作的大学毕业生甚至愿意“零工资”试用。律师提醒：试用期属于劳动合同期的组成部分，在该期间双方当事人需要遵守我国劳动法律法规。依据我国现行劳动法律的相关规定，劳动者提供正常劳动的，用人单位必须支付不得低于当地最低工资标准的劳动报酬。最低工资规定属于我国劳动法律对试用期工资的底线限制，属于强制性法律规定。因此“零工资”试用即使得到了劳动者的同意，也属违法。六、双方约定可以排除社保缴纳义务吗？有些用人单位认为，试用期员工不属于正式员工，单位不需要为其缴纳相关的社保费用；还有单位为了节省成本则直接向劳动者提出试用期不缴纳社保的提议，不少劳动者为了减少“眼前”的开支也同意试用期不缴纳社保。律师提醒：对于用人单位而言，与其建立劳动关系的员工交纳社会保险金是法律规定的强制性义务，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”。因此，即使劳动者签字同意放弃社保的缴纳，该约定也因违反法律强制性规定而无效。此时，用人单位除了要承担未为劳动者办理社会保险的行政法律责任外，万一出现劳动者在试用期间发生工伤的情形，还应当参照工伤保险规定向劳动者承担工伤赔偿责任。对于劳动者而言，一旦在试用期间发生工伤事故，因为没有缴纳社保，单位不愿承担赔偿责任的，也容易产生争议，不利于自身权益的维护。七、试用期员工是否可以随时走人？实践中还有不少劳动者存在一种误解，即认为只要自己处在试用期，那么试过过程中觉得不合适或者有更好的去处就可以随时“走人”。律师提醒：依据我国现行劳动法律的规定，在试用期内，除用人单位具备法律明确规定的过错性行为外，劳动者解除劳动合同应当提前三日通知用人单位。如果因劳动者未履行提前三日通知义务给用人单位带来的相关的经济损失，劳动者应当承担赔偿责任。因此，建议劳动者清除误区，即使处在试用期也要依法进行辞职，以避免不必要的纠纷产生。八、只要考核不合格，用人单位就可以不符合录用条件为由让其“走人”？司法实践中，不少用人单位认为只要试用期员工考核不合格，其就可以不符合录用条件为由解除该员工。律师提醒：依据我国《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位在试用期通过考核说明员工不符合录用条件为由的方式解除劳动合同，通常需要满足四个法律要件：一、相关招聘文件等书面载体中存在有明确的录用条件并告知过劳动者；二、要有客观并充分的证据证明员工不符合录用条件；三、在员工试用期届满之前进行考核；四、相关解除劳动合同通知书要在试用期届满前做出并送达劳动者。因此，用人单位在据此理由作出解除时应谨慎为之，劳动者也要准确把握相关规定，以维护好自身权益。

“工会干部”在劳动关系中所受的特殊保护为保障工会依法履行各项职权，我国《工会法》、《企业工会工作条例》（试行）、《工会主席产生办法》（试行）等都明确了工会工作人员特别是“工会干部”（主要指工会主席、副主席、工会委员等）在劳动关系中受特殊保护。这些特殊可以概括为期限保护、岗位保护、薪资保护、解雇保护等几个方面。如企业应依法保障兼职工会主席的工作时间及相应待遇。对依法履行职责的工会工作人员，企业无正当理由不得对其调动工作岗位，进行打击保护，否则由劳动行政部门责令改正、恢复原工作；造成损失的，给予赔偿.企业工会主席任期未满，企业不得随意调动其工作，不得随意解除其劳动合同。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会同意，依法履行民主程序。工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿。对在任期内的工会主席、副主席、工会委员的劳动合同的终止，我们国家的法律是给予特殊保护的，《中华人民共和国工会法》第十八条规定：基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人存在严重过失或者达到法定退休年龄的除外。（刘丽珍律师)