凌玉成

××公司合同法讲座合同签订与履行中的风险和防范第二部分签订与履行合同时应注意的事项和风险防范第三章签订合同应注意的基本原则第一节当事人地位平等原则合同法第三条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第二节合同自愿原则第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这里有必要重点讲一下但是，充分尊重当事人的意思自治，意味着没有制约，没有限度，不能说当事人随便想怎么约定就怎么约定，这个也不可以，你要违反了公序良俗，违反了社会公共利益也不可以。举个例子，大家以前都学过，莎士比亚有一个比较有名的戏剧叫《威尼斯商人》，那里边有一个黑心的商人夏洛克，他借给了安东尼奥一笔钱，说是无息的，但是如果你要还不起，我要从你身上割一磅肉下来，这就是《威尼斯商人》，安东尼奥的未婚妻鲍西亚，她最后假扮成律师到法庭上来辩护，最后说你要割他一磅肉，就必须正正好好割一镑肉，多也不行，少也不行，也不能流血，最后这个黑心商人是败诉了，大家都知道这个故事。但是这个故事说明什么？当时在意大利的这个法律，它一定是过度地充分尊重当事人意思自治，什么意思？就是说，他们签的那个合同里边，你还不了我的钱，我要割你一磅肉，这个是有效的约定，要不法庭就没法支持你，但是现在还可以不可以，现在绝大多数的文明国家肯定都不能允许，我们国家合同法也有类似的条款，什么样的免责条款无效，就是你在合同约定，出了这种事跟我没关系，这叫免责条款。免责条款无效，其中的一个就是，使对方身体受到伤害的，我签了这个合同，如果你身体受到伤害跟我没关系，这是无效的，所以说如果拿到现在，《威尼斯商人》这个剧就不能再演了，因为他们当时签的合同就无效，这个就是我们国家的合同法，虽然也是充分尊重当事人的意思自治，但是也有限度，那么除了刚才说的，造成对方人身伤害的这种免责条款无效，由于你故意或者重大过失造成对方财产损失的，这样的免责条款也无效，由于对方跟你签了合同，你的过错给人家财产造成损失，你还不承担责任，这种条款也是无效的，就是说我们国家的合同法充分尊重当事人的意思自治，但是也有限度。还有就是我们所有的公司营业执照都有一个经营范围，以前在《合同法》生效之前，司法实践中经常会有这种，由于某一方签合同超出了某一方的经营范围了，那么就认定为合同无效了，现在都不会出现这种情况，只有说你的这项经营范围，是属于国家特许经营的，必须单独办许可证的，你没办，那么你如果签了这种合同是无效的。比如石油、烟草都是专场的。第三节公平原则合同法第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第四节诚实信用原则合同法第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五节遵守国家法律、行政法规，尊重社会公德原则合同法第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第六节依法成立的合同受法律保护原则合同法第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四章合同的主要形式合同法第十条第一款规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第一节书面合同合同法第十条第二款规定：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。第二节口头合同第三节其他形式合同如超市购买商品行为第五章合同的主体及民事权利能力和民事行为能力问题第一节自然人《民法通则》第九条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第十条公民的民事权利能力一律平等。一、完全民事行为能力人《民法通则》第十一条规定：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。二、限制民事行为能力人《民法通则》第十二条规定：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。合同法第四十七条规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出三、无民事行为能力《民法通则》第十二条第二款和第十三规定：不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。《民法通则》第十四条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。有个特殊情况，除非是什么，除非是他纯获利益的这种，我们实践中会有，买房子，现在经常的买商品房的时候，把名字落在自己的小孩名下，有的时候这小孩才刚3个月，但是也可以落在他名下，为什么？因为给他房子不需要他付钱的，这个房子是给他的，他纯获利益，所以这种情况下，他是可以的。除此以外的不可以，都必须有他的法定代理人，刚才说限制民事行为能力，10周岁以上的，现在我们有很多，影视圈的最多，童星，有的就十几岁，就是电视明星，电影明星，他的经济活动就多了，他不像一般的小孩整天在学校里边，没什么，就是买个铅笔、橡皮，他不是这样的，他经常接拍广告，接拍电视剧，那么对于一般地十几岁的孩子来讲，那这类的合同是不行的，这类的合同他是不能签的，这类的合同要他的法定代理人来签。案例五：9岁小孩买飞机（与无民事行为能力人进行的买卖行为无效）第二节法人《民法通则》第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。第三十七条法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。第三十八条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。第三十九条法人以它的主要办事机构所在地为住所。第四十条法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。一、企业法人(分公司、子公司)《民法通则》第四十一条至第四十四条规定全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。案例六：某某建筑公司诉某某房产公司建设工程纠纷案二、事业单位法人事业单位法人就像医院，各种科研所，研究院，这些都是事业单位法人，还有我们政府机关下面有一些事业单位，如衡阳市房地产产权监理处，那么事业单位法人也是一样，他也是要登记的，他也有个凭证，它的这个凭证叫事业单位法人登记证，核发的机关就不是工商局了，而是各级政府的机构编制委员会，各个地方都有，中央有，中央机构有中央机构编制委员会办公室，北京有北京市机构编制委员会办公室，就是所有的事业单位，都得到这个机构编制委员会去登记，符合条件了，他给发一个事业单位法人登记证，有了这个登记证的，就是独立法人事业单位法人。三、社团法人（略）社会团体法人主要指的是各种协会、学会，这些都是社会团体法人，像我们北京市律师协会，中华全国律师协会，什么电影家协会，电视家协会，他们也有证，是由民政部门核发的。四、机关法人所谓的机关法人指国家机关，各种国家机关，这个就比较麻烦，国家机关是没有证的，不像前三类，机关法人，产生纠纷的比较少见。案例七：××县政府以办公楼为××公司借款担保案第三节其他组织像我们律师事务所，律师事务所他不是企业法人，也是事业单位法人，也不是社会团体法人，更不是国家机关法人，他是一种合伙组织，这种合伙组织不是有限责任，而是无限连带责任，所以说他就属于我们《合同法》里所说的其他组织。第四节注意防范合同主体瑕疵一、虚构主体一种情况呢，就是有的时候会碰到虚构主体的情况，就是明明不存在这个公司，这个人来跟你签合同的时候，他也刻个萝卜章来给你签合同，这种往往带有合同诈骗性质，所以说关于虚构主体，我们平时在签合同的时候，要合适对方的主体资格，那么对于对方虚构，假设说是一个企业法人的话，我们在工商局都能查的到，现在也都很方便，工商局的网上都可以查到，存不存在这个主体。如果确实不存在，你没有核实，这就有可能被骗了，所以说虚构主体。这个一般情况地来讲，你只要有了这个防范意识，再根据我刚才讲的那几类识别的办法，都应该能够防范的。案例八2007年××大桥钢材诱骗案二、冒用盗用他人名义第二类，叫冒用盗用他人名义的这种情况。案例九：刘大毛与××公司租赁合同纠纷案实践中我也碰到过，我自己代理的一个案件，也是我们的一个法律顾问单位，他这个单位比较大，下面也有一些分公司，他有一次就接到一个起诉状，人家起诉他要求他给租金，就是房屋的租金，接到之后莫名其妙，我从来没在那个地方租过房子，怎么会出现欠人家租金，被人家告后，经调查了解，就是有人冒用他们分公司的名义，跟一个房产物业公司签了租赁合同，为什么要用他们的名义，因为他们是一个国有企业，相对来讲会有信誉，好从房产主那里租这个房子，另外他租的面积比较大，说是有这么一个单位里租，相对来讲呢，比较容易取得对方的信任，结果对方这个物业公司，还真的就没审查，他们两个人去了，说其中一个就是这个分公司的工会主席，跟他们来谈，说是从报纸上看到这个广告了，我要租你这个房子，我们一部分作为宿舍，一部分做什么的，最后谈了两遍，价格给的还合适，就跟他签了，也没去考察，也没打个电话问一问，最后盖的章也是盖的分公司的章，跟我们那个顾问单位分公司的章完全不一样的，一看就知道假的，最后这家他给不了租金了，他个人跑了，房产主找谁要租金啊，一看合同上盖的有这章，就起诉了，结果最后法院驳回起诉，因为主体不是我们，他这个章也是假的，那么你说房产主这个物业公司，因此受到的损失，找签合同的人也找不到了，只能自己受损失，所以说现实中，就有这种情况，冒用盗用别人的名义。第七章合同的主要条款合同法第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。下面分别简单地讲一下：一、当事人的名称或者姓名和住所合同当事人就是合同的主体，只有明确的主体，才能确定合同约定的权利、义务的享有和承担者。一旦发生纠纷，才能准确地确定责任人和管辖法院。二、标的所谓标的就是合同确定的权利义务指向的对象，这是一切合同都要具备的条款。否则，就失去了订立合同的必要性。标的可以是物，如买卖合同；也可以是行为，如服务合同、委托合同等。三、数量这是合同当中最重要的条款之一。尤其是在购销、定做、承揽等合同中，明确约定数量无疑是非常重要的。否则，难免会出现合同纠纷。四、质量即合同所指向对象的性质、规格、样式、标准等。如订立购买家俱合同，就应当对所购买家俱的原料、样式、件数等作出明确的约定。五、价款或者报酬也是合同的一个重要内容。合同关系是当事人为了确定权利、义务而进行的经济活动，既然是经济活动，就必然会有经济利益。买卖合同必须约定商品的价格，服务合同也必须约定服务报酬。六、履行期限、地点和方式是即时履行还是定期履行。当事人在订立合同时对履行期限作出约定，对于合同的顺利履行具有重要意义，避免拖延履行合同。履行地点和方式是指交货地点、付款方式。在异地签订合同时，明确这一点非常重要，避免履行时出现争议。七、异议的提出在合同是最好约定对于对方在履行合同过程中如有异议，应当及时提出，约定具体的异议时限和方式。八、违约责任九、解决争议的方法关于违约责任和解决争议的方法，下面将专门详细阐述，这里就不讲了。另外还有运输方式问题、包装标准及包装物是否回收、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款等最好也能作出约定。第八章标的物所有权转移的约定第一节标的物所有权转移的一般原则合同法第一百三十二条规定：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第二节标的物所有权转移的特别约定合同法第一百三十四条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。案例十：江苏泰州某某机械制造有限公司执行异议案第九章关于合同担保问题第一节担保主体第二节抵押担保登记案例十：衡阳市商业银行诉金鹊油脂有限公司贷款纠纷案第三节担保范围第四节担保责任第十章合同的效力第一节合同无效情形《民法通则》第五十八条规定：下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第六十条民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。合同法第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。合同法解释(一)第九条规定依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。合同法解释(二)第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。第二节对无效合同的处理《民法通则》第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。合同法第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十九条当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。第三节可撤销的合同情形《民法通则》第五十九条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。合同法第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。被撤销的民事行为从行为开始起无效。合同法解释(二)第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。案例十一：某某房产公司诉某某撤销权纠纷案第四节对可撤销的合同撤销后的处理合同法第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。《民法通则》第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。合同法第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十九条当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。第十一章关于违约责任条款第一节合同双方的权利与义务第二节义务与违约责任条款《民法通则》第一百一十一至第一百一十六条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。合同法第一百零七条至一百二十二规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第三节违约金的计算方法《民法通则》规定当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。合同法规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第四节违约责任的限制与调整合同法规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法解释（二）规定：1、当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。2、当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。3、当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。第五节违约责任与赔偿责任的关系及处理原则合同法规定当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。第十二章解决争议的方法第一节争议解决方式的法定与约定第二节民事诉讼法的相关管辖权规定一、级别管辖二、地域管辖合同法解释（一）第二十三条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。案例十二：衡阳某某旅行社诉某某旅行社合作合同纠纷案三、专属管辖第十二章其他应注意事项第一节签字与盖章第二节合同签订时间第三节合同签订地点第四节合同骑缝章案例十三：HB公司诉HW公司服务合同案（会计师事务所公司诉房产公司）

××公司合同法讲座合同签订与履行中的风险和防范概述引言今天讲座的这个题目叫“合同签订与履行中的风险和防范”，大凡搞企业的人，包括我的很多客户来向我咨询的时候，也经常会有这样的疑问，有的是一种很无奈，说我们跟客户签完合同以后，我们总是自己很诚信的履行合同，但是往往总被别人骗。要不然呢，就是觉得对方Υ约了，觉得对方û按合同办事，但这只是自己感觉，等到把合同翻出来一看，好像还û有办法怎ô追究他，还有的情况呢，就是我感觉我自己很有理，那ô打官司一打就输了，例如衡阳市××联合公司，原属衡阳县××乡，现地处衡阳市××区，一个占在几十亩，拥有几千万资产的公司，曾经盛极一时。上世纪90年代末，经过几场官司打下来（请衡阳有名的××律师）、一个庞大的公司就全部瘫痪了，从此一蹶不振。在西方法制国家更是如此，所以他们都重视法律，重视律师，往往律师费用很高，不象我们国家，很多老总不重视法律，不重视律师，拼命走关系。出现比如象养鸡公司这种情况，到底是什ô原因？我们分析一下，很大程度上，实际上还是那个合同签的不是那ô很完善，对自己不是特别的有利，所以说才会导致上面这些情况的出现。我们就想通过这个讲座，与大家一同学习探讨，以期能够起到抛砖引玉的作用，能够让大家稍微地解决一些上面的疑问，让大家有个概念，在以后的经营活动中，在签合同的时候，我们能够签一份对自己相对而言，能够相对有利的合同。第一部分概述第一章企业经营中的风险概述第一节刑事责任风险刑事责任风险，大家听起来可能觉得比较远，我平时搞正常经营，怎ô还能承担刑事责任，其实这个刑事责任风险也无处不在，那ô我们统计了一下，我们国家的刑法里边，关于单λ犯罪的，大的罪名就100多条，不算其中小的罪名。就是说，你只要在日常经营中，如果自己注意不到，就有可能触犯100个法律的刑法罪名，有一些罪名，说句实在话，我要是不把刑法翻出来看看，有的时候我都不清楚，我平时也很少碰到。举个例子，有一个罪名叫国有企业工作人员签订履行合同失职被骗罪，这大家听起来挺有意思，被骗了是犯罪，当然它这个犯罪构成有一些严格的规定，要达到的一定的数额，造成严重的后果，但是毕竟有这样一个条文，而且这个条文我们国家有一些国有企业的工作人员，曾经被用这个条款追究过刑事责任的。案例一：国有企业工作人员签订履行合同失职被骗罪（广东省××××厂被骗50万元保证金案）第二节行政责任风险企业在经营过程中，经常会面临到我们的行政机关的一些管理行为，你有些东西要进行审批，行政机关有的时候要对你进行检查，比较典型的工商、税务，质监、交通、卫生、防疫，所有的这些，都是行政机关，可能你的业务里边如果跟行政机关是他的检查范Χ，那ô由于你的某些行为如果不当，就有可能受到行政处罚，这就是行政责任。根据我们不完全的统计，我们国家目前行政类的这种管理，行政类管理现在大概是三十余大类，就是我刚才说的公安、消防、质监、税务、大概有三十大类，这方面的行政机关能够管到企业的经营活动，有可能进行行政处罚的行为有一千多种，就是说你如果有，这一千多种行为中的某一个，就有可能受到行政处罚，所以说，就是企业经营中的第二个法律风险，就是行政责任风险。案例二：HP公司工商行政处罚案（经营范Χ为销售汽车零配件，自加汽车二字）第三节民事责任风险一类是侵权责任，一类是Υ约责任。第二章与合同有关的主要法律规范第一节基本民事法律一、民法通则及民通意见1、民法通则(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，同日主席令第37号公布，1987年1月1日起施行。全文共9章156条。）我们主要要注意其第一章基本原则。第二章公民（自然人）：第一节民事权利能力和民事行为能力；第二节监护；第三节宣告失踪和宣告死亡；第四节个体工商户、农村承包经营户；第五节个人合伙。第三章法人：第一节一般规定；第二节企业法人；第三节机关、事业单λ和社会团体法人；第四节联营。第四章民事法律行为和代理：第一节民事法律行为；第二节代理。第五章民事权利：第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权；第二节债权；第三节知识产权；第四节人身权。第六章民事责任：第一节一般规定；第二节Υ反合同的民事责任；第三节侵权的民事责任；第四节承担民事责任的方式。第七章诉讼时效。第八章涉外民事关系的法律适用和第九章附则可略作了解。2、民通意见(全称为最高法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)，1988年1月26日，最高人民法院审判委员会讨论通过，共8个方面200条，)是为配合民法通则的执行而制定的，对民法通则的相关内容作出补充规定和说明。二、合同法及其两个司法解释1、合同法(原有经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，同日主席令第15号公布，1999年10月1日起施行。合同法为合同签订与履行的基本法，相当于经济交往生活中的宪法，有人归纳称宪法为人民政治生活的宪法，合同法为人民经济交往生活中的宪法，公司法为企业生产经营的宪法，合称三宪。2、合同法解释(一)(全称为关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)，1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过，1999年12月29日起施行。)3、合同法解释(二)(全称为关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，1999年5月13日起施行。)三、担保法及其司法解释1、担保法(1995年6月30日通过，同年10月1日起施行，共96条)2、担保法解释(2000年12月23日起施行，共134条)四、公司法及其司法解释1、公司法(1993年12月29日通过，1999年12月25日第一次修正，2004年8月28日第二次修正，2005年10月27日第三次修订，自2006年1月1日起施行，共219条)2、公司法解释(2006年4月28日第一次解释，共6条；2008年5月12日第二次解释，共24条；2011年1月27日第三次解释，共29条；)五、物权法物权法(2007年3月14日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，同日主席令第15号公布，2007年10月1日起施行。全文分五编，共19章247条。)六、产品质量法七、其他相关法律、法规、部门规章、地方性法规八、最高法院的相关司法解释和指导性案例我们在具体的司法实践中，要特别时刻关注最高人民法院出台的司法解释客裁判案例。案例三：中国银行湖南省分行团购商品房案（律师根据法院判例出具法律意见书）2011年底最高人民法院首次公开发表了第一批四个指导性案例以上均为实体法律规范，在现实经济生活中的交往中，我们还必须注意程序性的法律规范。我们主要讲两个程序性的法律规范。九、民事诉讼法及其适用意见我国有三部诉讼法，即刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。1、民事诉讼法1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过，同日主席令第15号公布，1991年4月9日起施行。全文分四编，共29章270条。2、关于适用民事诉讼法若干问题的意见(1992年7月14日，共320条)十、仲裁法仲裁法1994年8月31日第八届全国人常委会第九次会议通过，1995年9月1日起施行。全文共80条。案例四：彭云建设工程合同纠纷仲裁案（2000年，永州市仲裁委Υ法仲裁）第二节合同法及其两个司法解释的主要内容一、合同法的适用范Χ合同法第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。二、合同法的主要内容总则分则合同法全文分为总则、分则和附则三编，共23章428条。总则共8章：第一章一般规定；第二章合同的订立；第三章合同的效力；第四章合同的履行；第五章合同的变更和转让；第六章合同的权利义务终止；第七章Υ约责任；第八章其他规定。分则第九至二十三章为15类有名合同，第九章买卖合同；第十章供用电、水、气、热力合同；第十一章赠与合同；第十二章借款合同；第十三章租赁合同；第十四章融资租赁合同；第十五章承揽合同；第十六章建设工程合同；第十七章运输合同；第十八章技术合同；第十九章保管合同；第二十章仓储合同；第二十一章委托合同；第二十二章行纪合同；第二十三章居间合同。附则第428一条。我们今天主要讲总则相关规定和分则的第九章买卖合同相关内容。三、合同法两个司法解释的主要内容1、合同法解释（一）全文分共7个部分30条，主要讲到法律适用范Χ、诉讼时效、合同效力、代λ权、撤销权、合同转让中的第三人、请求权竞合等问题，是为配合民法通则的执行而制定的，对合同法相关内容作出的补充规定和说明。2、合同法解释(二)全文分共6个部分30条，主要讲到合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、Υ约责任等问题。是在近10年的司法实践中发现相关问题后，为解决实际问题而制定的，是对合同法相关内容的补充规定和完善。

2011年湖南建筑房地产研讨论文浅论新旧房屋征收条例的区别与亮点一、《城市房屋拆迁管理条例》的出台与实施状况（一）《城市房屋拆迁管理条例》的诞生及其不同阶段的特点拆迁，这个社会普遍关心的问题，从20世纪90年代初问世至今，可谓是几多风雨几多愁，少数人欢喜多数人愁，政府、干部、开发商欢喜普通老百姓愁。中国的拆迁制度从形成出台到彻底改革，大致经历了以下四个阶段。1、第一阶段即创立阶段自1978年党的十一届三中全会召开之后，中国开始了轰轰烈烈的改革开放，经过十来年的改革开放，国家积累了一定的财力，需要加快城市建设，同时有必要通过拆迁来改善老百姓的居住条件和城市的基础设施。1990年，全国人大通过了《城市规划法》，为了确保《城市规划法》的实施，就不可避免地要拆房子，就需要有相关法规予以规范。在这样的历史背景下，1990年由建设部起草，1991年由国务院颁布了标志着中国的房屋征收与拆迁制度出现并成为这个制度核心的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称拆迁条例）。《拆迁条例》在第一阶段基本上是代表着广大人民群众利益的，其重点是侧重对被拆迁人的安置，特点主要是按人头给予补偿。2、第二阶段即是矛盾阶段这个阶段从1994年持续到2001年。1994年我国《城市房地产管理法》的出台，是这个阶段形成的标志。《拆迁条例》自诞生之后，我国的政治、经济等国情均发生了巨大的变化，其中以1994年《城市房地产管理法》的出台和1998年《土地管理法》的修改为重要标志。在这个阶段，形成了一个具有强大经济实力的新兴群体——开发商。这个阶段的特点是在中国的房地产市场形成了三个垄断，即政府垄断土地市场，开发商垄断住房建设与销售，政府与开发商构成联合体，共同垄断土地与住房市场，使房价不断上涨。3、第三阶段即为基本扰民阶段这个阶段从2001年6月13日国务院发布305号令对《拆迁条例》进行修改并从同年11月1日开始实施之日起至2007年《物权法》颁布时止。中国拆迁第三阶段的基本特点是官商勾结，扰民强拆，人民群众以生命和鲜血反抗政府和开发商强力拆迁及对其财产的剥夺。国务院305号令对《拆迁条例》进行的修改是最为糟糕的，具体表现为：首先由原来的“补人头”改为“补砖头”，修改前的《拆迁条例》是按照住房人的居住条件、居住人口来解决补偿安置的，修改后的《拆迁条例》是按照房屋的区位、用途、建筑面积的市场估价进行补偿（主要是货币补偿）。其次是加大了行政裁决和执行力度，即开发商与被拆迁人达不成拆迁补偿协议时，修改前的《拆迁条例》是按照人民内部矛盾处理，采取说服、教育的方法来解决，修改后的《拆迁条例》则是规定可以申请行政裁决，虽然规定对行政裁决不服，可以提起行政复议和行政诉讼，但同时规定不影响执行，即当被拆迁人还在依法维权时，其房屋就可能已经被开发商强行拆除了。再次是修改后的《拆迁条例》取消了房屋使用人的被拆迁人地位，严重损害了房屋使用人的合法权益。最后是原本作为修改后的《拆迁条例》的亮点即取消了政府的统一拆迁，但实际上不仅没有真正落实，反而是变本加厉，其中各地争相创办的土地储备机构作为拆迁主体的做法便是最为明显的例证。4、第四阶段是后拆迁时代2007年3月，《物权法》被全国人大通过之后，2007年8月24日，原国家建设部部长汪光焘代表国务院向全国人大报告，因《物权法》将从10月1日起执行，而《拆迁条例》与《物权法》相抵触，将停止执行。为此，要求修改《城市房地产管理法》，授权国务院制订《国有土地上房屋征收和拆迁补偿管理办法》。这是最高官员首次公开承认《拆迁条例》与《物权法》相抵触，承认《拆迁条例》违反《立法法》的规定。这就标志着自2007年10月1日《物权法》实施之日起进入了后拆迁时代。近三年来的后拆迁时代表现出四个特点，一是大家都承认现今的拆迁由于不区分是否是为了公共利益的需要而以公权力强力推进，损害了被拆迁人的合法权益是违法违宪的；二是绝大多数地区并没有因为有了修改后的《宪法》、《物权法》等法律的规定而停止拆迁，反而加大了拆迁力度；三是后拆迁时代许多地方政府撕去了“裁判员”的面具，毫无顾忌在公开成为运动员，各种拆迁“指挥部”应运而生，其气氛早就超过了2004年的湖南嘉禾县；四是后拆迁时代何时终结尚无定日。（二）《城市房屋拆迁管理条例》的实施状况综观《拆迁条例》实施二十年来，其在各个阶段的实施状况各有不同。《拆迁条例》在第一阶段的实施状况基本上是代表着广大人民群众利益的，其重点是侧重对被拆迁人的安置，特点是按人头给予补偿，因此非议较少。《拆迁条例》在第二阶段的实施状况是在中国的房地产市场形成了包括土地市场、住房建设与销售在内的三个垄断，使房价不断上涨。《拆迁条例》在第三阶段的实施状况是官商勾结日益加强，扰民强拆日趋疯狂，社会矛盾日益激化，人民群众以生命和鲜血反抗开发商对其财产剥夺的事件日益频发。《拆迁条例》在第三阶段的实施状况是这期间有的开发商疯狂强拆，政府疯狂圈地，处于安身无着的老百姓就只有以命相争了。故在此期间，全国各地发生了很多起因强制拆迁而引发以死相抗的恶性事件，如2004年震惊全国的“湖南嘉禾拆迁事件”，2003年8月22日南京市玄武区邓府巷翁彪“自焚”事件，2003年9月15日朱正亮在北京天安门金水桥前“自焚”事件等等。2009年唐福珍之死的发生也是《拆迁条例》惹的祸。面对违法强拆，也引发一些将要流离失所的老百姓出于本能反映、奋起反抗、以暴制暴的案件，其中影响最大的是苏州的马雪明和本溪的张剑案件。2008年5月14日，辽宁省本溪市的张剑在反抗拆迁人员的殴打中从炉床席下拿出水果刀向对方捅去，致一人死亡；而在国内拆迁血案中一次伤亡人数最多的是2009年5月30日宿迁市王马玲、王春永、王家春等人在反抗野蛮拆迁中致2死6伤。因拆迁而引起的社会矛盾日益恶化，各地政府在获取巨额“土地财政”的同时，政府威信日益下降，国家公职人员因与房屋拆迁建设相关的腐败窝案接二连三的不断发生，人民群众的合法权益受到严重侵害。二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的艰难问世（一）要求废除不合理拆迁制度的三次浪潮第一次浪潮是以修改《宪法》为标志。2003年，全国人大对现行《宪法》进行了修改，其核心亮点一是国家尊重和保障人权，二是国家进一步强化了对公民财产的保护。人民希望借助修改《宪法》的机会对祸害社会的《拆迁条例》进行修改，期间虽然还有很多市民给全国人大写信，但终因各种复杂关系而未能如愿。第二次浪潮是以《物权法》的颁布实施作为标志。自2005年《物权法》草案的制定到2007年《物权法》的颁布实施，在全国各地掀起了第二次废止《拆迁条例》的高潮，这次浪潮以重庆“钉子户”的胜利而告一段落。第三次浪潮是以拆迁血案逼出来的。《物权法》颁布实施后，《拆迁条例》依然没有废止，新的《征收条例》仍然无法出台，且各地政府与开发商更加变本加厉地疯狂大肆强力拆迁，在全国各地引发的不同程度的以暴制暴、反对强制拆迁的拆迁血案，如张剑案，席新柱案，都是公民以生命和鲜血抵抗拆迁的典范。（二）《征收条例》的艰难问世在全国各地拆迁血案频频发生，旧的《拆迁条例》备受责难，且要求废止《拆迁条例》的呼声一浪高过一浪，社会矛盾日益激化，严重影响社会稳定的时代背景下，2010年1月29日，国务院法制办公室将《国有土地上房屋征收与补偿条例》（征求意见稿）首次向社会公开征求意见。对此，社会各界高度关注、讨论热烈。2010年12月15日，国务院法制办公室对征求意见稿进行了进一步的修改，形成了第二次公开征求意见稿并再次向社会公开征求意见。在《物权法》颁布实施后近三年时的2011年1月19日，国务院常务会议原则通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（草案），决定作进一步修改后公布施行。两天后，国务院以590号令公布了《征收条例》，并自公布之日起施行。这样2001年6月13日国务院以305号令公布的《拆迁条例》就最终寿终正寝了。《征收条例》的施行和《拆迁条例》的废止，其无可争辩的意义是标志着拆迁时代的终了和征收时代的开始。三、《城市房屋拆迁管理条例》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的区别为了正确理解与解读《征收条例》，并探求其精神实质，我们有必要将《征收条例》和《拆迁条例》的制定目的、基本原则等内容作个比较。通过比较，我们就会发现《征收条例》与《拆迁条例》存在以下一些主要区别。第一，名称不同。原《拆迁条例》名称为《城市房屋拆迁管理条例》，一般老百姓从字面上看好象国家出台这个法规就是为了城市房屋的拆迁，而对于老百姓赖以安身活命的房屋被拆迁后的安置补偿有没有着落，政府并不关心，事实上也是如此。而新的《征收条例》名称为《国有土地上房屋征收与补偿条例》，让一般老百姓能够更直观地感觉到国家在规定对其房屋进行征收时，必定要给予他安置与补偿，这也是国家出台此法规的根本目的所在。因此，使用征收补偿这个名称可以与人民均讨厌的《拆迁条例》相区别，同时也更容易为人们所接受。第二，立法目的不同。《拆迁条例》第一条规定“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”而《征收条例》第一条则明确规定“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋人的人合法权益，制定本条例。”两者一比较，便可以看出两者的“为了”有明显的不同。一是《拆迁条例》的对象是“城市房屋拆迁管理”，《征收条例》的对象是“国有土地上房屋征收与补偿活动”。二是《拆迁条例》第一条的规定是为了保证拆迁当事人的合法利益，当事人既包括开发商，也包括被拆迁人和相关人，实际上是保护了开发商的利益。《征收条例》则明确规定是为了“维护公共利益，保障被征收房屋人的合法权益。”毫无疑问，从立法目的上看，《征收条例》比《拆迁条例》有了明显的进步。第三，基本原则不同。《拆迁条例》坚持“效率优先，兼顾公平”的原则，侧重于拆迁而轻视对被拆迁人合法权益的公平保护。《征收条例》第二条的核心内容就是将公平作为房屋征收补偿的基本原则，同时第三条规定了房屋征收与补偿活动应当遵循“民主决策、程序正当、结果公开”的原则，纠正了“效率优先，兼顾公平”的提法，坚持“把公平正义放在首位”，程序公正，就更能有效地保护被征收人的合法权益。《征收条例》还新增了对征收和补偿活动的审计，这是过去拆迁时代所没有明确的。第四，拆迁与征收房屋的性质不同。《征收条例》第八条不仅是《征收条例》中最重要的条款，也是《征收条例》在立法过程中争议最大的条款。该条在我国法律体系中首次对公共利益这一重要概念作出界定，并将公共利益作为征收的前提条件，改变了《拆迁条例》行政征收与商业拆迁混淆不分的混乱局面。《征收条例》与《拆迁条例》的区别还有很多，在此不再一一列举，总之，《征收条例》较之原来的《拆迁条例》在在制度设置上很多方面都有了较大的进步。四、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的亮点尽管《征收条例》还不完全尽如人意，还有一些需要改进和完善的地方，但是将其与以前国务院以78号令和350号令发布的《拆迁条例》相比，《征收条例》还是呈现出了如下几个亮点。第一个亮点，是首次增加了财产征收的第三个条件。《征收条例》第八条中“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县人民政府作出房屋征收决定”中的一个词“确需”。确需就是仅有公共利益和法律规定的程序和权限并不就可以征收公民的房屋，还需要有第三个条件即符合行政法中的比例原则。如果该征收不是确需的，即便是“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一”的也不能征收公民的房屋，这不能不说是立法的一大进步。第二个亮点，是着重强调了被征收人的有关权利。《征收条例》较之《拆迁条例》而言，被征收的有关权利得到了加强。具体表现在：其一，首次明确了公平补偿的权利。为了保障被征收人获得合理的补偿，《征收条例》明确规定了征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收人给予公平补偿。并规定对被征收房屋价值的补偿“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”其二，对违法建筑的处理有所人性化。《征收条例》第24条第2款规定“市、县人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定的处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”这一规定较之过去生硬的做法要人性化一些，从而可以化解此类过激的矛盾。其三，打击侵害被征收人权益的行为。《征收条例》以大量篇幅规定了违法征收的法律责任，又明确规定了因暴力搬迁给被征收人造成损失应承担的赔偿责任。构成犯罪或违反治安管理处罚法的，依法追究刑事责任和给予治安管理处罚。其四，明确了被征收人的知情与参与权利。《征收条例》规定，房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。公民在房屋征收与补偿的各个环节虽然没有决策权，但都享有一定的知情和参与的权利。其五，初步完善了对于征收的监督与救济。为了防止征收过程中损害被征收人的合法权益，《征收条例》规定了对于征收补偿活动的监督与责任追究，赋予了被征收人一系列监督与救济的权利，体现在房屋征收补偿的各个阶段。为了保障被征收人的合法权益，《征收条例》明确禁止暴力拆迁。对于行政机关在房屋征收与补偿工作中不履行法定职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用并造成损失的，相关人员不仅要被追责，政府也要依法承担赔偿责任，受害人有权获得国家赔偿。作者：凌玉成湖南天戈律师事务所律师