傅文

潍坊傅文律师谈工伤案件确认劳动关系时怎样能胜诉15865368182在工伤赔偿案件中，在劳动者自行提起工伤认定申请之后，单位往往提出不存在劳动关系的抗辩，而只要其提出该抗辩，劳动局就中止工伤认定，让劳动者去确认劳动关系。能否顺利确认劳动关系，是工伤赔偿案件万里长征的第一步，往往很多劳动者由于该程序没打好导致工伤赔偿案件败诉。其原因是：在劳动合同法通过之后，用人单位为了逃避工伤等社会保险责任，将本单位正常业务发包给个人或其他组织，要么是劳务外包的形式，要么是承揽或承包的形式，不管怎样变化，其目的只有一个，即在单位和个人之间，存在一个中间主体，该主体大多是个人，以工头的形式出现，其与工伤职工签订劳动合同或劳务合同，但没有用工资质，既没有营业执照，也没有施工资质。平常发工资，单位将工资给该工头，工头再发给劳动者，一旦发生工伤事故，单位便将赔偿责任转嫁给该工头，而工头个人由于没有赔偿能力，往往就不了了之。为了打好工伤赔偿，笔者总结了如何在确认劳动关系时争取胜诉的几种办法，供大家参考：举例说明：甲单位将某业务外包给乙工头，乙工头招聘工人丙进行施工或劳动，在劳动中丙发生工伤，甲单位将医疗费给乙工头，乙工头再支付给丙工人，丙工人伤后找单位赔偿，单位拒赔，找乙赔偿，乙赔不起。丙以甲为工作单位申请工伤认定，甲不认可劳动关系，丙到仲裁委起诉甲，要求确认事实劳动关系。在庭审时，甲单位声称不认识丙，和丙没有任何关系，如果其确认发生受伤属实，则一旦劳动关系构成，工伤认定就不可逆转，因此有心计的单位往往连受伤的事实都不认可。单位举证职工名册、工资发放记录证实没有乙这个员工，丙一般举证证人证言并让证人出庭作证，一起上班的同事丁和丙一样，属于乙找来的职工，丁证实其工作单位是甲，工资由甲发给乙，乙再发给丙和丁。如果没有其他证据证实，丙要求确认劳动关系很难得到支持。但劳动部有一个文件，说的是“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”山东省高院也有一个会议纪要，说的是“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，可以参照适用《劳动合同法》第94条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。”综上所述，只要职工能打赢确认劳动关系官司，如果单位对受伤没有异议的话，在工伤认定中可以复印开庭笔录，确认工伤就能大大加快。如果仲裁确认不存在劳动关系，劳动者就要起诉到法院，要求重新确认劳动关系，如果败诉还能二审。

山东傅文律师谈患者的知情同意权咨询电话15865368182案情简介：患者陈某患卵巢囊性畸胎瘤，入某医院手术治疗，医院手术知情同意书载明：根据病情决定手术范围，如为恶性，则有切除子宫的可能。手术中，考虑到恶性可能性大，做了子宫全切，双侧卵巢输卵管附件切除，大网膜部分切除，患者认为切除双侧附件未经其同意，遂造成纠纷。法院认为，医院未将切除的严重后果告知患者，未取得其书面同意就擅自切除，侵犯了患者的知情权，剥夺了患者的自主决定权，最终判决医院各项损失3万余元。法律规定：医疗机构管理条例第33条，医疗机构管理条例实施细则第62条，执业医师法第26条，乡村医生从业管理条例第27条，侵权责任法第55条，卫生部《医院工作制度》第四章第十八条。必须履行书面知情同意告知的诊疗项目有：1有创检查治疗项目，包括门诊住院手术及其麻醉各种内镜检查及治疗，活检和穿刺等。2实验性临床诊疗项目，包括医疗器械的临床试验，诊断性临床治疗，药物热的诊断性停药，过敏原药物确定性试验，新病种新技术的首次临床使用，3注射血液及血制品，4放化疗及抗痨治疗，5慢性病的长期药物治疗，6婴幼儿免疫接种，7术中快速活体组织病理性检查8医保患者使用自费药物及材料，9使用对患者形成较大经济负担的药品及产品。

山东傅文律师谈医保（新农合）已报销的医疗费能否要求侵权人赔偿咨询电话：15865368182案情简介：2008年2月3日16时42分许，在佛山市顺德区容桂风华路路段，叶某驾驶粤X/39007号小车将步行的陈某撞伤。经交警部门认定，双方对事故负同等责任。陈某受伤后先后在顺德区桂洲医院、南方医科大学南方医院住院治疗，为此支付医药费528682.47元。陈某是湖南省雁北监狱退休干警，该监狱所有干警、职工均在湖南省衡阳市医疗保险基金中心参加医疗保险，可以对其意外、大病医疗费用进行核报，因此，陈某在衡阳市医保中心核报了3万多元的医疗费。事故双方在就陈某医疗费进行协商时，叶某同意承担相关医疗费，但认为已由社会医疗保险报销的3万多元的医疗费不应再予赔偿。为此，双方僵持不下。于是，陈某将叶某告到顺德区法院，要求叶某按负同等责任原则，承担一半的医疗费共计264341.235元。顺德区法院经审理后认为，虽然陈某有部分医药费提交了社保部门报销，但现在法律不禁止受害人取得社保后再向侵权人索偿，故陈某已在社保部门报销的医药费无需扣减，遂判决叶某按比错比例承担陈某的全部医疗费。叶某不服，上诉至佛山市中级人民法院时认为，交通事故损害赔偿适用的原则是损失补偿原则，受害人在交通事故医疗费赔偿项目中不应得到重复赔偿。佛山市中院认为，交通事故的受害人通过社保部门报销部分医疗费后能否再向相关赔偿义务人请求全额支付医疗费的问题，我国现行法律对此没有明确规定。但由于受害人与侵权人、社保部门建立的是不同的法律关系，交通事故受害人基于侵权人的侵权行为向侵权人主张赔偿医疗费属于民法调整的范畴，向社保部门主张报销医疗费则属于社会法调整的范畴，二者属于不同部门法调整的范畴;而我国现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权，受害人通过社保部门报销部分医疗费的行为亦没有加重赔偿义务人的赔偿责任，因此，赔偿义务人的赔偿责任亦没有理由因受害人向社保部门报销部分医疗费而予以减轻。律师说法：根据侵权责任法第16条，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。因此，侵权人的赔偿责任是法定责任。侵权医疗费赔偿同医疗费报销之间不存在矛盾，不能适用损害补偿原则。因为：一：不能因为被侵权人有公费报销而使侵权人有了免责事由，成为公费报销的最大收益者。二：损害补偿原则是法律原则，在存在明确的法律规则的情况下，不能适用法律原则。侵权责任法第16条是法律规则，其效用强于损害补偿的法律原则。三：损害补偿原则只适用于侵权损害赔偿范围内，如超出这个范围，到达社会法领域内，就不再适用。我国对第三人侵权引发的工伤实行双赔政策，也正是因为侵权责任和工伤责任分属于民法和社会法领域，二者法律性质完全不同，各自独立适用，不存在任何替代或抵消关系。因此对于跨法界的赔偿问题，损害补偿原则不应适用。