张晓飞

一张照片引发的联想妞妞今年已经八岁多了，一直嚷嚷着要去香港迪士尼玩。今年暑期一放假我就带她和妈妈一起去市公安局的出入境管理处办理港澳通行证。照相、审核、缴费，一切办妥后，拿着《受理通知书》和《收费发票》先回家候着，约定的取证时间到了去指定地点取证就可以了。昨天，离约定的取证时间还有几天，管理处的民警来电话了，告诉妈妈，妞妞户口档案上的照片是个男孩的，要去辖区派出所开个证明，然后拿给他审核。孩子小，还不到办身份证的年龄，啥时候有了照片在户口档案上呢？于是我就专门去了辖区派出所。户籍室的大妈态度挺好，听了我的陈述，查看了户口本和我的身份证，打开孩子的户口档案，档案上果然是个小男孩的照片。大妈问，孩子来了没有，照个照片。我忙说，孩子没来，但我带了孩子办港澳通行证时照的护照专用照。说着忙把照片递给大妈。她看了一下照片，说孩子挺漂亮。接着问道：这是你女儿吗？我连忙说，就是的。她抬头又看了我一眼，这一眼让我一下子反应过来了，她的意思是在问，难道仅靠这句话就能证明她是你的女儿吗？好在大妈没有在这件事情上做纠缠，及时更改了档案记录，给我出具了户籍证明。从派出所到管理处，从管理处办完事回家，直到坐在工作室的椅子上，我的脑子一直在思考这件事。户籍室的大妈仅凭我的一句话，就给我出具了证明，更改了妞妞的档案，把我拿给她的照片上的小姑娘登记为妞妞，登记为我的女儿，哪万一错了呢？到那时，妞妞真正的爸爸妈妈发现了这个问题，如何去解决呢？到时妞妞真正的爸爸妈妈可能要比我们遇到的困难更大。如果户籍室的大妈不相信我说的话，非要让我证明我拿的照片上的小姑娘就是妞妞，就是我的女儿，我该如何去证明？我想我当下所要解决的恐怕是后面这个难题。首先我想到要去妞妞上学的小学开个证明，证明给孩子缴学费、接送孩子、参加家长会的就是我和我媳妇这两个人，这两个人就是妞妞的爸爸妈妈。后来一想，谁都可以给妞妞缴学费，不一定非要是爸爸妈妈；接送妞妞上下学完全可以雇人，我们俩有可能是妞妞真正的爸爸妈妈雇的，是小饭桌的老板跟老板夫；现在社会上有一个专门接受孩子雇佣参加家长会的新兴职业群体，靠参加家长会这一事实来证明也不可靠。算啦，即使我自己想通了，小学不一定就给开这样的证明，再说也放假了。这条路走不通。接下来就是妞妞上过的幼儿园可以出证明。前几天我还见到了妞妞在幼儿园时的老师，她还认识妞妞。但是她只是一个小小班主任，这事要找园长，园长管的公章。园长认识妞妞吗？这事不敢想。算啦，另外想办法。我们生活的社区总应该可以出证明吧。我跟社区办的人只打过一次交道，是给妞妞办医疗保险，他们当时也不要求见孩子，只需要有户口本和孩子跟妈妈的合影就可以了。这次去找他们，要是还要求出具户口本的话，这事也办不成，因为户口本上没有妞妞的照片。现在的问题不是说妞妞不是我的女儿，而是说我所指的这个小姑娘是不是妞妞。这事大了。妞妞经常在家属区的院子里玩，有许多好朋友，我、妈妈跟她的好朋友的爸爸妈妈也都认识了，有些还变成了熟人，这些人总该可以证明吧，让他们每家都拿上户口本跟我们去派出所。但这些人又不是一级组织，派出所会信吗？看来看去就只剩最后一招了，那就是做亲子鉴定。把公证处的人请上，全程录像取证。这一招是比较可靠的，法律上完全站得住脚。人家一般都是在闹离婚的时候出这一招，肯定是男的提出来，要争取在离婚战役中的主动权。但是，妞妞的妈妈是搞法律的，对这事比较敏感，她要是怀疑我在偷试阴招，为将来发动的战役做准备，那就麻烦大了。让我再仔细想想。不对呀，那要是万一做出来不是了怎么办呢？那就把一件事办成几件事了。一个馒头引发一场血案。这一招万万不能使。那咋办呢？找找关系试试。那就动用一下同学朋友的关系，花些银子，找找派出所的所长，给通融一下。哎，当初是谁把别人家的小男孩照片给放上去的？这本来是派出所工作中出的错，反而是我们来求他们改了。你要是真的较真，不去求他们，你可以试试，妞妞暑假去迪士尼玩的事肯定就黄了。在中国，做一个普通百姓有多难！公权力啊，你何时才能有所制约？！

香港高等法院原讼法庭的聆讯西北政法大学民商法学院副教授、执业律师张晓飞香港司法机构的使命，是维持司法制度的独立及其至高的专业水平，以维护法治、保障个人权利和自由，及取得中港和国际人士对香港司法制度的信任。2011年3月30日，作者在香港高等法院旁听了原讼法庭关于当事人申请大陆仲裁机构生效仲裁裁决书在香港的承认并执行事宜所进行的公开聆讯。现将聆讯有关情况记录如下，供各位了解并思考。一、聆讯过程。法庭聆讯从30日上午10时开始，首先进行的是对证人的盘问。本案申请人是两位香港公民，其向法庭提供了一位证人，系本案在大陆进行仲裁时申请人的代理律师蓝某。本案被申请人是一家BVI公司，其向法庭提供了两位证人，分别是与被申请人在另一案件中达成全面和解协议的一家公司（利益攸关者，或者叫利害关系人）的董事、实际控制人曾先生，和本案在大陆进行仲裁时被申请人的代理律师李某。资深大律师对三位证人的分别盘问持续了3个多小时，期间进行了10分钟的休息，下午1点30分休庭用餐。下午3点开始是各方代表律师发表陈词。法官在聆讯结束时发表了一段谈话，告知了各方其对本案的忧虑之所在，并宣布延后宣判。二、案情撮要。申请人与被申请人就有关股权转让纠纷在内地某仲裁机构申请仲裁。该仲裁机构在对该案进行仲裁的过程中进行了调解。为更好地说服双方达成和解，该仲裁机构的秘书长携仲裁合议庭中由申请人选定的仲裁员与上列证人中的曾某在某酒店的中餐厅进行过一次会面，仲裁机构的秘书长及该仲裁员希望曾某能够说服本案的被申请人接受仲裁庭提出的调解意见。本案未能调解成功。仲裁庭最终裁决，被申请人败诉。被申请人为此向仲裁机构所在地的中级人民法院提起申请，以仲裁机构秘书长非法干涉仲裁庭独立仲裁为由请求法院撤销仲裁裁决书。该中院驳回了被申请人有关撤销的请求。申请人随即向香港高等法院申请承认该仲裁裁决书并在香港予以强制执行。被申请人以同样理由进行抗辩，香港法庭以此项抗辩事关重大为由决定公开聆讯。三、本案争论的焦点。被申请人的证人曾某有关其与仲裁机构秘书长的会面在香港法庭所做的陈述因为缺乏另外两个当事人的证言佐证，无法辨别真伪。但双方对仲裁机构就此案进行过调解的事实都是承认的。被申请人始终认为本案的秘书长已被申请人买通，在案件调解过程中为申请人办事，因此影响到了本案的公正裁决。结果的败诉，更加印证了被申请人的这一推断。由此，被申请人提供的证人所试图证明的事实正是秘书长如何威逼利诱、逼其调解。而申请人的证人重点在说明，秘书长及仲裁员会见曾某的事实申请人并不知情，并且曾某所讲到的调解意见也并非出自申请人的意愿。双方争议的焦点集中在了有没有会面，会面时都说了些什么上。这与法官的忧虑是完全不同的。四、法官的忧虑。主持本案聆讯的法官后来有一段谈话，表达了他的忧虑。法官认为，无论是庭审、还是调解，仲裁员及仲裁机构的官员私下会见一方当事人都是不妥当的，有碍司法独立，这与香港的社会利益是相悖的。至于最终的判决，他还得再考虑考虑，延后宣判。五、反思。在大陆推行和谐司法的背景下，逼民调解并不奇怪。为了提高调撤率，司法机构各种手段无不用其极。背靠背调解是一个最基本的工作方法，只有在双方的方案基本靠拢的情况下，才可能把双方叫到一起，公开调解。调解过程中法官存在不存在帮人办事的可能呢？如果无法避免这种可能，暗箱操作更使司法公正受到挑战。这就是法治的精神。我们不能讥笑香港法官不懂中国的政治，香港法官只要知道什么是法治，如何达致法治就足够了。案件最终裁决结果：不予承认并执行。

这几天媒体在不断跟踪报道希腊的债务危机。女儿才上小学三年级，不大听得懂发生在欧洲的这件大事，就问我：“爸爸，什么叫做赤字？”我告诉她，“赤字就是指红色的字。会计做账的时候极少会使用红色字体记录数据，因为红色代表着抵销负数，红色记录的越多，钱就越少，当严重到不够用的时候，就是‘赤字’状态。‘赤字’是一个形象的比喻。”我的这个解释不够准确，当然也谈不上专业，因为要面对这么一个特殊的听众。简单地说，财政赤字就是指一个国家的政府入不敷出，举债度日。一个国家的政府怎么会没钱花呢？政府的收入主要来自税收，就是向纳税义务人征税。征税是好听的说法，其实就是“打劫”。任何“打劫”都带有那么一点点正义性，征税也一样。政府“打劫”的规则是由法律规定的，政府必须在法律框架内“打劫”。因此，只要政府不逾越法律，百姓是不会公开反抗这种“打劫”的。政府收入的另一个来源就是经商。政府一手掌握权力，一手操持着算盘，着急了权力就会为算盘帮忙，与民争利，破坏规矩，这在西方国家是坚决抵制的，因此这部分收入在多数国家基本可以忽略不计。政府“打劫”的“地盘”是由法律划定的。至于每年有组织地“打劫”能否实现预定的财政收入目标还要看运气，取决于国内国际经济发展的形势。政府每年的财政收入如果无法支付当年的财政预算，赤字就发生了。政府每年要花多少钱都是事先计划好的，得到了国家权力机关的认可，向老百姓做了公示。少花或者多花都要担负政治跟法律风险。政府的权力是有限的，因此，即使是面对突发的自然灾害，政府花销也表现得缩手缩脚。因为法律是不可以逾越的。量入为出是一个基本的花钱原则。但是每届政府在上台前都向选民做了大量的许诺，上台后要兑现这些许诺。或者为了讨好选民，为连任做准备，要实施大量的“民心工程”。钱从哪里来呢？政府就开始游说议员们，给自己多批些钱，实施“赤字财政”政策。说白了，所谓“赤字”就是政府卯吃寅粮，预支了国家的钱。本来实施的就是“赤字财政”的经济政策，再加上经济不景气，税收收入减少，赤字就会加大。欧洲经济不景气加剧了希腊的债务危机，最终导致政府倒台。通过分析，大家注意到，引发西方国家政府财政赤字的关键因素是法律。如果去掉法律，财政赤字是根本发生不了的。去掉法律后如果另加上“普天之下莫非王土”的专制观念，政府就是无所不能的上帝。民主与法治才可能真正实现“有限政府”的美好愿景。首先，法律厘清了政府与国家的关系。国家是国家，政府是政府。如果政府就是国家，根本不存在谁欠谁钱的问题。其次，政府不能逾越法律。不能没钱了乱伸手，越过“地盘”去“打劫”。实在解决不了，自己下台，别人上来干。西方民主国家的财政危机只会导致政府下台，不会导致国家破产。某些人故意混淆视听，幸灾乐祸，看西方人笑话。其实，正是因为法律，才使得政权更迭少了流血。第三，大家还要注意到一个事实，就是西方国家的印钞机在多数情况下是独立于政府的。欧盟就不用讲了，印钞机是由欧洲银行掌管的。如果没有法律，如果政府掌握着印钞机，哪会有“财政赤字”的可能呢？这些都是财政赤字现象带给我们的正向价值。这些年来，西方国家频频出现财政赤字，跟全球经济增速减缓的大环境有关。西方国家在努力寻找走出困境的办法，包括寻求中国在这一进程中发挥建设性作用。我们不要由此盲目乐观，开始鼓吹跟膨胀中国现行社会制度的优越性。中国现行各种制度到底有多大的优越跟先进，我们自己心里清楚。

诉讼解除合同的必要性辨析张晓飞（西北政法大学民商法学院，陕西西安710063）[摘要]在不同的解除法律规则下，解除合同到底要不要通过诉讼程序去实现，答案是不一样的。《中华人民共和国合同法》将解除权设定为形成权，解除权人可以通过自己单方的意思表示实现解除合同的目的，为解除提起诉讼是完全没有必要的。现实中大量出现的解除诉请，常常是与违约损害赔偿等责任追究一并提起的，其目的只是通过诉状，来送达明确肯定的解除意思，不是一个真正的诉求。司法解释对《合同法》所确立的一般解除规则的修改缺乏正当性。[关键词]解除权;形成权；请求权；诉权；讼累解除合同到底要不要通过诉讼实现在不同的解除法律规则之下，答案是不一样的。如果法律将解除权设定为形成权，解除权人完全可以通过自己单方的意思表示实现解除合同的目的，为解除而提起诉讼就是不必要的。尽管如此，现实中仍不鲜见解除之诉请，并且解除之诉请常常与违约损害赔偿等责任追究一并提起。人民法院或者仲裁机构应当明确，在《合同法》所确立的形成权单方通知解除法律规则下，当事人通过诉讼诉讼程序主张解除合同，是解除意思送达的一种方式，不是一个真正的诉请。最高人民法院有关合同纠纷案件的司法解释所确定的裁判解除规则仅适用于解释所指的特定类型的合同，不具有普遍适用性，并且司法解释对《合同法》所确立的一般解除规则的修改缺乏正当性基础。一、关于合同解除的不同法律规则与诉讼的选择合同解除制度是要解决一个合同关系提前消灭的问题，因此解除的对象在绝大多数情况下是一个已经有效成立、但尚未履行完毕的合同；在个别情形下，一个已经成立但尚未生效的合同关系同样有一个提前消灭（解除）的问题。在合同解除的法律规范中，无论是双方合意之解除，还是单方解除，都与当事人的意思表示有关，因此解除是法律行为。[1]（P526）单方解除通过赋予当事人以解除权来实现，解除权的产生既可以来自于约定，也可以来自于法定。一般法定解除权常常是基于根本违约，因此，一般法定解除是作为违约救济制度被规定下来的。特别法定任意解除权是基于法律的特别规定，与根本违约无关。[①]各国关于合同解除的法律规则有四类，不同规则对解除诉讼的需求是不一样的。1．双方合意解除双方合意是一个合同关系。既然当事人有权利通过合意设立一种关系，同样有权利通过合意消灭一种既存的关系。这一点通过《合同法》第2条之规定就能明了。[②]合意解除规则被各国法律所公认。在此规则之下，解除诉讼是不必要的。2．当然解除当然解除，也叫自动解除，是指当法律规定的条件出现时，合同自动解除，无须当事人为解除之意思表示，解除不是法律行为。关于当然解除的立法例非常少见。《日本国商法》第525条规定：“根据买卖性质或当事人的意思表示，除非在一定日期或一定期间内履行，否则就不能达到契约目的的情况下，如果当事人一方不予履行、并已超过规定的时间时，如相对人不立即请求履行，则视为解除契约。”[2]（P198）当然解除在日本法上被适用于定期买卖。诉讼对于当然解除同样是不需要的。解除即使要诉讼，其与无效确认之诉在性质上是完全相同的，本质是一个确认之诉。3．裁判解除裁判解除适用于一般法定解除，是指当一般法定解除权产生的条件（主要是指根本违约）成就时，解除权人行使解除权解除合同，应当通过诉讼程序，经裁判解除。这种模式以法国法为代表。《法国民法典》第1184条第3款规定，“债权人的解除契约，必须向法院提起之。法院依情形对于被告得许以犹豫期间。”[3]（P158）因此，“……。契约之解除，须于裁判上请求之。”[1]（P525）这时，裁判审查的目的在于确认根本违约是否成立。法国学者莱尼·达维在分析裁判解除模式存在的正当性时指出，“这样做的原因是只有在契约被严重违反的情况下，才被允许将其废除，即一方当事人失去了其因契约所带来的收益，其承诺已经毫无意义。因而契约的取消不能没有法院的监督，因为取消契约可能导致对另一方当事人相当数量的赔偿费。”[4]（P629）裁判解除应当经由诉讼，由法院最终判决合同能否被解除。解除诉讼对于裁判解除规则是必须的。4．单方通知解除单方通知解除是将解除权设定为形成权，合同的解除依赖于解除权人的意思表示，合同自解除的意思到达对方当事人时解除。德国民法、日本民法、中国台湾地区民法、中国大陆合同法及《联合国国际货物买卖合同公约》均采用了这种模式。在德国债法的修订中，关于解除权行使方式的第349条立法被保留了下来，因此“解除需要解除权人做出表示解除的单方需受领的意思表示。由于这涉及的是形成权的行使，所以此种表示不得附有条件和期限。”[5]（P398）台湾地区民法[③]第258条第1款规定，“解除权之行使，应向他方当事人以意思表示为之。”《联合国国际货物买卖合同公约》第26条规定，“宣告解除合同的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。”因为解除的意思表示是单方的、不要式的，因此“不论于审判外或审判上，又不论为明示或默示，均无不可。”[6]（P333）所以，在单方通知解除规则之下，法律并不禁止解除权人通过诉讼的方式送达解除之意思。但从成本和效率双重角度来权衡，形成权规则下的诉讼解除是没有必要的。诉讼对于单方通知解除规则是不必要的。合同解除的不同法律规则对诉讼的需求是不同的。要不要通过诉讼来解除合同同样决定了当事人私权在法律实现上路径和成本的差异。无论是审判机关还是律师，不应漠视这种差异对当事人的重要意义。二、中国法的选择与评价中国法对合同解除规则的选择主要集中在裁判解除与单方通知（形成权）解除两种规则上。从法律渊源的角度看，这种选择体现了法律与司法解释在立法价值上的分野。（一）《合同法》的合同解除规则除合意解除外，无论是约定解除、一般法定解除，还是特别法定解除，解除权行使的方式都是一致的。《合同法》第96条第1款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”由此可见，《合同法》关于合同的解除规定为典型的单方通知解除规则。单方通知解除规则的正当性在于解除权来源的法定性，并且在一般法定解除情形下，解除权是作为违约救济制度被规定下来的，解除权常常与根本违约相对应。解除权单方通知行使的模式决定了解除通知比解除权本身更优越，因此判断一个合同是否被解除，首先不是看有无解除权，而是看解除通知是否已经到达对方当事人。台湾学者在论及此时指出，“解除之意思表示，无须明示解除权发生之原因，虽有错误原因之附加，亦不妨意思表示之为有效。”[1]（P550）为防止解除权人滥用解除权损害对方利益，《合同法》为此作了一个全新的制度安排，赋予对方当事人以异议诉权，“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”[④]通过对《合同法》解除规则的分析，我们可以看出：首先，合同当事人主张解除合同无须提起解除之诉。并且，根据形成权的制度安排，当事人在单方通知解除合同时，“无须明示解除权发生之原因”，更不需要为解除权的存无举证。如此“高效低耗”的解除规则，当事人为什么非要舍此而为解除选择诉讼呢？其次，对解除权存无的实质审查应当是在解除异议之诉程序中，而这个诉必须由对方当事人（异议方）提起。诉讼存在着成本与风险，但这个成本和风险首先是由提起诉讼程序的人去承担，并且程序法的独立价值决定了，光有实体权利并不意味着一定会获得胜诉的判决。尽管我们并不鼓励一个人在明知没有解除权的情况下，滥用解除通知解除合同。但如果明知有解除权，却非要提起一个解除之诉，当事人的做法、甚或律师的建议是难以理喻的。（二）最高人民法院司法解释的合同解除规则最高人民法院有多个有关合同纠纷的司法解释[⑤]涉及到合同解除的规则。这些规则的基本内容包括：1．将解除权归于诉权最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”[⑥]从表面上看，解释使用了“可以请求”的字眼，说明解除之诉是任意的，可以提起也可以不提起。但仔细分析，我们会发现，最高法院的司法解释的本质在于设定，解除权人有权利通过诉讼的方式来行使解除权，解除权是一个“请求”，但形成权却不是一个须经“请求”方可实现的权利，它是自足的。解除权因为司法解释已由“形成权”转化为“请求权”。2．法院有权力支持或者不支持解除权人的解除请求最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经检验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”。解除权既然要诉请法院去实现，法院经过审理，当然会做出支持或者不支持的判决结论。司法解释的逻辑脉络是清晰的，解除权转化为请求权后，只有这样才是正常的。最高人民法院司法解释所确立的是一个裁判解除规则，其将法律基于根本违约而赋予守约方以解除救济的权利设定为诉权。守约方寻求救济应当经由司法审判最后确认实现，是否构成根本违约由法院最终查明。但是，应当特别指出的是，即使在法国民法典早已沿用百年的裁判解除规则下，“法官如何判定违约是否严重，在法国法中并没有形成统一的、明确的标准和概念。”[4]（P624）形成权解除规则更符合解除违约救济的本质。从立法的进步与时代感上讲，《合同法》所确立的形成权解除规则显然是应受肯定和推崇的。但司法解释为何要修改法律的规定，将解除权由形成权转化为请求权，最后归入法院的职权，个中缘由不得而知。但如果从官本位的传统观念上去理解，思路会豁然开朗，绝妙之处心领神会。三、解除合同诉讼产生的原因及检讨解除合同案件无论是在人民法院、还是仲裁机构所受理的全部民商事纠纷案件中都占有相当大的比重[⑦]。为解除合同而提起诉讼的原因是多方面的。从当事人的角度出发，应当选择一种既符合法律规则，又能大大节约权利实现成本的路径来解除合同。这就不仅要求我们熟知法律规则，还应当严格遵循立法的基本价值，把应当属于当事人的私权完全交由当事人去自治。（一）司法解释所设定的裁判解除规则的扩大适用依照司法解释的规定，商品房买卖合同的买受人、建设工程施工合同的发包人承包人、国有土地使用权合同的出让方受让方因对方根本违反合同，主张解除合同的，应当通过诉讼请求人民法院解除合同。上列当事人提起解除之诉是为正途，解除合同的诉讼是必须的。但是司法解释的适用范围是明确的，无论是人民法院或者仲裁机构，不能将特别适用的解除规则普遍适用于司法解释所指之外的其他类型合同。即使司法解释所指之外的其他类型合同的当事人就解除提起了诉讼，人民法院或者仲裁机构也应当依据《合同法》的一般解除规则来认定解除的效力，不应将解除视为法院或者仲裁机构的职权。（二）当事人缺乏对《合同法》所确定的解除规则的基本认识因为对法律规则的不了解，当事人不知道《合同法》为其解除权的实现规定了一个简便的形成权行使程序，非要提起一个解除之诉，无可厚非。当事人诉讼路径的选择最多只是增加了权利实现的成本，不能影响到其权利的实现。如果法院也糊里糊涂、正经八百地审理解除之诉，最后作出支持解除或者不予支持解除的判决，那就大错特错了。当事人通过诉讼程序主张解除合同，是解除意思送达的一种方式，不是一个真正的诉请。（三）律师的怂恿随着法律越来越专业化、精细化、技术化，律师在法律运作程序中的作用日益重要。律师服务是以工作量作为计酬依据的，如果我们告诉当事人解除合同只需一纸通知即可实现，当事人会付给律师多少报酬呢。如果从重要性上讲，符合法律规则的解除建议可是一字千金，但当事人会甘愿付酬吗？我们不能由此断然认为，解除合同之诉百分之百是由个别律师怂恿的，但至少有相当一部分离不开律师的误导。陕西省铜川市新区一村民委员会为解除与一家企业的联合办厂合同，在律师的全程参与下，解除合同的诉讼从2001年7月一直持续到2006年7月，历经五年时间、三级法院、四次审理，终经陕西省高级人民法院《驳回再审申请通知书》驳回再审申请，尘埃落定。[⑧]从诉讼成本最小化的角度考虑，单纯请求合同解除后的违约损害赔偿要比解除合同的诉讼费用低得多。解除合同到底要不要通过诉讼是一个非常重要的问题。无论是当事人还是为当事人提供法律服务的律师，无论是人民法院还是仲裁机构，必须清楚地认识到解除权实现的路径对于当事人私权实现的重要意义。我们要从维护私权神圣的角度来充分检讨各自的行为，为构建和谐司法作出努力。[参考文献][1]史尚宽．债法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．[2]日本国商法[Z]．卞耀武等．北京：法律出版社，2000．[3]拿破仑法典（法国民法典）[Z]．李浩培等．北京：商务印书馆，1997．[4]李永军．合同法[M]．北京：法律出版社，2004．[5][德]迪特尔·梅塞库斯．德国债法总论[M]．杜景林等．北京：法律出版社，2004．[6]郑玉波．民法债编总论（修订二版）[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．作者联系方式：陕西省西安市长安南路300号，西北政法大学民商法学院（710063）电话：13609191313电邮：zxf21@126.com作者简介：张晓飞（1972－），男，汉族，陕西淳化人，法学硕士，西北政法大学民商法学院副教授，主要研究方向为债法、商法。[①]中国法上的不可抗力及委托、承揽、保险等合同中的法定任意解除权的产生与根本违约无关。[②]《中华人民共和国合同法》第2条第1款规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”[③]见《台湾民法典》之总则编，2000年4月26日修正。[④]《合同法》第96条第1款后半部分。[⑤]这些司法解释分别是：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年6月1日起施行）；《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）；《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日起施行）。另外，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律问题的解释》对解除也有涉及。[⑥]最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条、第9条，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条、第4条、第6条有同样规定。[⑦]广州仲裁委员会2005年编辑出版的《仲裁案例选编（第一辑）》（法律出版社2005年2月版）共辑案例40宗，其中7宗案件的申请人明确提出了解除合同的仲裁请求，占所辑案件总数的17.5%。[⑧]原告“判令原被告双方解除联营合同”的诉讼请求历经陕西省铜川市耀州区人民法院（2001）耀法经初字第52号民事判决书、陕西省铜川市中级人民法院（2002）铜中法民终字第273号民事判决书、（2003）铜中法审民监字第14号民事判决书、陕西省高级人民法院（2005）陕民监字第471号《驳回再审申请通知书》五年三级四审。