魏宪合

典型人身损害赔偿案例评析【案情简介】原告姜某某系某油田的退休职工。2010年2月份原告被招聘至被告公司从事杂工，月工资2000元。2011年12月5日下午，原告在被告处从事打包工作时，右手不慎被机器严重压伤。受伤后原告被送至西安红字会医院住院治疗36天，自2011年12月5日至2012年1月10日，原告的伤被诊断为：右手毁损伤。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，原被告双方形成的是一种劳务关系，应当按照雇员人身损害进行赔偿。出院后，原被告就后续赔偿事宜协商无果，现原告为维护自身合法权益特向法院进行诉讼，要求赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金等。【被告答辩】被告辩称，原告在打包时受重伤导致右手腕一部分截止一事，我们经调查后确认，此次事故是原告以获取高额赔偿为目的的故意自残行为，按照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，可以免除减轻或免除义务人的赔偿责任，因此请求法院免除我们的赔偿责任。【魏宪合律师代理观点】1、原告在工作过程中受伤且无过失，被告应承担赔偿责任从事打包工作前被告没有组织对原告进行培训，因此，被告对本次事故负有不可推卸的责任；再者，原告作为成年人系完全行为能力人不可能故意将手伸到设备里面，被告辩称毫无依据，也不合常理。依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，雇主应当承担无过错责任。本案中，原告作为雇员，被告系雇主，原告在从事被告授权或指使的生产经营活动中遭受人身损害，且原告在此过程中并没有故意或重大过失行为，因此，被告对原告遭受的人身损害应当承担全部的赔偿责任。2、原告要求被告赔偿的各项损失客观真实，于法有据，应当予以支持（为保护当事人隐私各项损失略）3、原告虽系某油田退休职工，但我国相关法律法规并没有关于禁止退休人员再就业的规定，相反，退休人员参加劳动能够并获取劳动报酬，是宪法赋予公民最基本的一项权利。原告系被告的雇员，被告给原告发有报酬，因受伤致被告不能从事劳动，实际收入必然减少，被告应赔偿原告的误工费。法院经审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，但受害人对损害结果的发生或扩大有故意过失的，应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，原告在退休后应聘到被告公司工作，原被告形成了雇佣关系。作为雇员在工作期间受伤，被告作为雇主理应予以赔偿，但由于原告在工作期间未尽到安全保障义务，对损害事故的发生存在较大过失，因此根据本案的实际情况，被告承担原告损失的60%的民事赔偿责任，其余损失应由原告自行承担。【本案的焦点问题归纳】1、原告系某油田退休职工，依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第7条规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，双方形成的一种劳务雇佣关系，而非劳动关系。2、原告在工作中受伤，责任如何区分问题，对此原则上适用无过错责任，但依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，若雇员有过错的可以适当减轻雇主的赔偿责任。3、残疾辅助器具使用年限本案原告受伤时62周岁，鉴定机构鉴定残疾辅助器具每两年更换一次，本律师经查阅现陕西人平均寿命为73岁，故将残疾辅助器具更换次数计算为5次。4、退休人员要求误工费能否得到支持我国相关法律法规并没有关于禁止退休人员再就业的规定，相反，退休人员参加劳动能够并获取劳动报酬，是宪法赋予公民最基本的一项权利。若当事人确有证据证明存在误工损失，误工费应得到支持。原告不服一审判决于2013年5月27日向西安市中级人民法院提起上诉。【上诉理由】一、一审法院认定事实错误且认定上诉人存在过失没有任何证据支持，纯属主观臆断，缺乏事实根据上诉人对本案的发生没有任何过错，一审期间被上诉人没有提供任何证据证实上诉人存在过失。相反，被上诉人对本案的发生应负全部的责任，上诉人在从事打包工作前被上诉人没有对其进行培训，也没有对其进行过安全教育，本案的发生完全是被上诉人在经营过程中没有尽到安全保障义务及管理责任所致。在没有任何证据证实上诉人存在过错的情况下一审法院就认定上诉人对本案发生具有较大过失，判定上诉人对本案负有40%的责任。这一责任划分方式无任何事实和法律依据，严重损害了上诉人的合法权利，对上诉人显属不公。二、一审法院适用法律不当雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人受雇于被上诉人，受雇期间，被上诉人对上诉人负有管理和安全保障义务。因被上诉人未尽管理和安全保障义务，故对上诉人的人身损害应承担全部赔偿责任。被上诉人主张，上诉人受伤系违规操作所致，右手被机器所夹伤系上诉人违规操作及自身存在重大过失等原因所致，其辩解缺乏证据支持，系逃避法律责任的无理辩解，一审法院予以采信，适用法律不当。一审法院本在没有任何证据支持的情况下采取过失相抵原则以减损被上诉人40%的赔偿责任，严重损害了被上诉人的合法权益。一审判决被告承担原告各项损失197463.60元。三、一审法院对上诉人客观真实、于法有据的损失赔偿请求，未予支持，严重不公1、住院伙食补助费30元/天×36天=1080元。住院伙食补助费属于法定的赔偿项目，上诉人住院36天，期间每天计算30元伙食补助费符合法律规定，应予支持。2、营养费30元/天×36天+20元/天×446天=10000元。根据医嘱上诉人恢复伤口需要加强营养，对上诉人请求的营养费应予支持。3、交通费：1000元。上诉人及其必要的陪护人为了治疗、复查多次从高陵县来往西安，必然会产生交通费用，一审没有支持交通费是错误的。4、精神损害赔偿金10000元。上诉人受伤致左上肢腕以上缺失，构成五级伤残，10000元精神损害赔偿金符合法律规定且数额适当。上诉人所承受的巨大的肉体痛苦和精神创伤对今后生活的影响等非物质可弥补，其所受的精神损害是客观存在的，为缓和和消除上诉人精神上的痛苦，应当给予其适当的精神损害赔偿。四、一审法院对本案严重超审限作出判决违法本案受理日期是2012年4月27日，伤残鉴定作出日期为2012年8月7日，正式开庭是在2012年11月8日，做出判决日期是2013年5月3日。即便除去两个月的鉴定期间，一审法院审理本案用时10月有余，且本案并不属于疑难复杂案件也未有特殊情况出现，一审法院在没有办理任何延期手续的情况下，对本案迟迟不予判决，严重违法，请二审法院予以纠正。一审法院在没有证据支持的情形下，认定上诉人具有较大过失，判决被上诉人只承担60%的赔偿责任，且对于上诉人客观真实、于法有据的损失赔偿请求未予支持，属于不公正、不合理的错误判决，明显侵害了上诉人的合法权益。上诉人现依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定向贵院提起上诉，望贵院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。【被上诉人答辩】上诉人受伤与其公司无关，公司对每一个从事打包工作的员工都负责培训，此次事故是上诉人以获取高额赔偿为目的的故意自残行为，上诉人受伤后非常镇静，其公司认为上诉人是故意自残行为，其公司只承担20%的责任；其垫付的57000元医疗费应计算到本案赔偿费用中。【二审判决】中院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，但受害人对损害结果的发生或扩大有故意或过失的，应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，上诉人受雇于被上诉人从事机械操作及打包工作，上诉人在工作期间受伤，被上诉人作为雇主未对其员工进行上岗培训，应当承担主要赔偿责任，上诉人在工作期间未尽到安全注意义务，亦应承担相应的责任。上诉人在雇佣活动中未尽到安全注意义务导致右手受伤，原审法院判决其承担40%的责任过高，应适当降低，故上诉人应承担20%的责任为宜，被上诉人应承担80%的责任。因此根据本案的实际情况，被告承担原告损失的60%的民事赔偿责任，其余损失应由原告自行承担。住院36天，每天按30元为1080元计算住院伙食补助费应属合理损失，本院予以支持。对于上诉人营养费一节，其住院36天，每天按30元计算，出院后按60天计算，每天20元共计2280元。交通费酌定为500元，精神损害抚慰金本院酌定为5000元，以上损失原审未予判决不妥。误工费16000元、护理费3960元、残疾辅助器具费99000元、残疾辅助器具维修费用9900元、残疾赔偿金197046元、鉴定费3200元，以上共计337966元，由上诉人承担20%即67593.2元，由被上诉人承担80%即270372.8元，其中被上诉人已垫付医疗费57000元予以扣除，被上诉人实际支付上诉人各项赔偿损失213372.8元。【二审判决存在的不足】二审将一审未涉及到的医疗费57000元一并处理无可厚非，但二审法院并未将57000元的医疗费按照2:8比例进行分担，而是认为被上诉人已垫付，直接从被上诉人应承担赔偿责任的270372.8元扣除，鉴于被上诉人对医疗费部分也应当承担80%的责任，准确的计算方法是（270372.8元-57000×80%）。为此，本律师代理上诉人向省高院申诉，相信不日就会有结果。

当日投保“强险”，保单“次日零时起”生效被法院判决无效案情简介2011年6月29日8时,许某某到某保险公司，为其小桥车投保“交强险”，保险公司于当日9时6分向许某某签发了“交强险”保险单正本一份，保险期间自2011年6月30日零时至2012年6月29日24时。6月29日11时,投保交强险的当事人许某某驾车外出办事,与胡某某发生交通事故致胡某某伤残。交管部门认定，胡某某承担主要责任，许某某承担次要责任。后双方因后续赔偿问题协商未果，胡某某将许某某及投保交强险的保险公司诉至法院，要求赔偿各项损失共计10万元。各方答辩许某某：愿意赔偿原告的合理损失，但鉴于本案车辆已投保交强险，根据法律规定保险公司应在交强险范围内先予赔偿。保险公司：保险公司以合同的生效时间是2011年6月30日零时起，事故发生时合同未生效为由，拒绝理赔。法院判决一审法院对此案审理后认为，本案中保险公司签发的保单上载有保险期限，但该保险单投保人一栏没有原告签名，保险公司没有证据证明保险单上的保险期限已与原告协商达成合意。虽然在保单上直接打印保险期限条款是保险公司通常做法，但保险公司未明确告知许某某，故该条款对许某某不具有约束力。按照常人理解，投保人投保后保险合同即已生效。此条款使保险公司自保险合同成立后的一段时间内规避了法律责任，排除了投保人自缴纳保费起到起保时间段可能获得期待利益的权利。该格式条款，应为无效条款。该案车辆投保了交强险，保险公司应在交强险范围内承担原告的各项损失。一审判决后保险公司不服，提起上诉。市院二审后认为，保险期间从投保后的次日起算是保险公司的习惯操作方式，但该惯例无法律依据，关于保险期间自“次日零时起”的条款，是保险公司预先拟定的格式条款，保险人与投保人订立协议时未进行协商约定，将生效时间推迟显然也不是投保人的真实意思，同时加重了投保人的责任，排除了投保人在缴纳保费到格式条款起保时间段可能获得期待利益的权利。保险公司未能提供证据证明就该条款向投保人进行了明确说明和告知，该格式条款应属无效。中院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。魏宪合律师评析：一般保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费,保险人按照约定的时间开始承担保险责任，这类保险合同通常是投保人和保险人意思一致的结果，属于自愿的民事行为，当事人对包括保险金额、保险期限等内容，均可以进行商定。但“交强险”则不然，其出于有效保护交通事故受害人利益的目的，强制要求机动车所有人或者管理人投保，社会公益性和法定性明显。强险条例还规定，投保人在投保时应当选择具备从事交强险保险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保。由此可见，对于交强险合同的成立，无需当事人商定,投保人只要选择具有从事交强险保险业务资格的保险公司，交纳保费即可。在交强险中，保险合同通常设定保险期间自投保后次日零时起计算的模式，并已形成行业惯例，但并无法律依据，且将会置投保人在投保交强险后至保险期间开始这一时段内得不到交强险保障的不利境地，不能达到交强险及时、有效保障交通事故受害人利益及维护交通安全的功能和作用。保险期间应从保险公司收取投保人保费、出具保险单时计算。保险人无权将行业的某些惯例沿用于高风险活动的机动车保险活动中，从而加重投保人的责任。“次日零时起保制”的约定属于格式条款，未征得投保人的同意，应属无效。

案情简介被告人王某某与被害人马某某因赌博产生赌债，马某某将史某的一条金项链抵押给王某某。2010年6月30日晚，马某某、史某电话催促王某某归还抵押的项链，双方为此在通话中发生争执，后约定在某酒店大厅见面。为教训马某某，王某某遂纠结姜某，并从自家住处拿取两把砍刀，共同搭乘姜某驾驶的车辆于当天19时30分赶至某酒店砍伤马某某头部、左腰背部、右下肢等处，砍伤史某左腰部，造成马某某重伤，史某轻微伤。根据司法鉴定机构2010年11月30日出具的法医临床司法鉴定意见书，马某某遗留左侧肢体偏瘫的伤残等级为Ⅱ级，护理依赖等级为一级护理依赖。法院一审认为，被告人王某某等行为均已构成故意伤害罪。被告人王某某等公然持刀在本地繁华闹市砍劈他人身体，并致马某某严重残疾，依法属以特别残忍手段致人重伤并严重残疾，且后果严重，社会危害性极大，均应依法予以严惩。被告人王某某等在本院审理期间，视被害人家属急需钱款疗伤的实际情况及本院多次释明于不顾，拒不赔偿，酌情予以从重判处。据此判决被告人王某某犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。因此本案二审的焦点就在于：被告人王某某等的伤人行为是否属于“特别残忍手段”造成被害人“严重残疾”，以及一审对王某某判处死刑是否过重。审理结果二审期间，经辩护人积极申请，检察院司法鉴定中心对被害人马某某的损伤残疾程度进行了重新鉴定，认定马某某人身损伤残疾程度为四级伤残，而非原鉴定机构所认定的二级伤残。另外，上诉人王某某的亲属也积极筹措、预交了60万元赔偿款。在辩护人和上诉人家属的共同努力下，法院二审对上诉人王某某的刑事判决部分进行了改判，即判决王某某无期徒刑。律师评析本案律师接受上诉人王某某家属的委托和律所指派担任上诉人王某某故意伤害一案的二审辩护人。辩护人在多次会见上诉人王某某，并认真查阅、研究了一审的全部案卷资料后发现了本案的一个明显问题，作为一审判决主要依据的司法鉴定所作出的鉴定结论（被害人属二级伤残），是由区人民法院委托作出的。即本案一审原来是已经由区人民法院受理立案，后来才移送到中级人民法院，而本案事实清楚、案情相对简单，不符合刑事诉讼法移送管辖的情形，对此中院在一审判决中也没有进行说明。因此辩护人对这一问题非常关注，辩护人有理由怀疑或许就是司法鉴定所做出了一个错误鉴定而误导了审判，案件才从区人民法院移送到市中级人民法院一审，被不当地夸大、升格处理。本案如果仍由区法院审判，判决最终的刑罚也就是15年有期徒刑，而被不当升格后，在中院被顶格判处死刑。因此，本案二审的关键在于发现、查明司法鉴定所作出的鉴定结论是否确有错误，辩护人在认真查阅案卷材料后发现，司法鉴定所的鉴定依据与在案的被害人本人病历记载明显不符、疑点甚多。于是辩护人立即申请对被害人马某某的损伤残疾程度进行了重新鉴定，争取二审法院同意，由检察院司法鉴定中心进行重新鉴定，最终得出了公正、正确的鉴定结论（鉴定被害人人体损失残疾程度为四级残疾），为上诉人二审改判提供了可能。

在民事侵权案件中，如何认定不可抗力？【案例介绍】罗某系某学院学生,罗某的母亲吴某系甲工贸有限公司职工，从事产品包装工作。罗某及妹妹罗某某经常利用暑、寒假及休息日到甲工贸有限公司和母亲吴某一起从事产品包装工作，因甲工贸有限公司实行产品按件计酬，罗某及罗某某所完成的工作均记录在吴某的工账单上。2004年8月11日，14号（云娜）台风来袭，同月12日下午4时许，罗某及吴某、罗某某等人在甲工贸有限公司厂房内从事包装工作时，厂房突然倒塌，造成在厂房内的罗某某死亡、罗某及母亲受伤。罗某伤后经医院住院治疗71天。诊断为脑挫裂伤、右内外踝骨折、右小指末节坏死、全身多处挫伤等。医院出具医疗诊断证明书，载明罗某在住院期间需陪护（一人）护理。经鉴定，为八级伤残。2004年8月25日，当地人事劳动社会保障局致罗某书函一份，载明罗某与甲工贸有限公司的劳动关系不清，认定工伤依据不足，建议向法院起诉。罗某向法院诉称:罗某与甲工贸有限公司间存在劳动关系。云娜台风到来时，甲工贸有限公司仍级织公司职工上班,造成工棚倒塌，罗某等七人被压伤、压死的恶性事故。甲工贸公司存在过错，应负赔偿责任。请求判令甲工贸有限公司赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等计人民币226，4010元。被告甲工贸有限公司辩称：罗某和甲工贸有限公司之间不存在劳动关系，罗某受伤系百年不遇的台风造成，属于不可抗力，不应由甲工贸有限公司承担赔偿责任。请求驳回罗某的诉讼请求。【争议观点】本案的争议焦点是自然灾害云娜台风能否作为不可抗力，成力本案侵权人的免责事由。(2)一种观点认为，本案事故的发生，是因为受超强台风"云嫁"突袭所致，属于不能避免也不能克服的自然灾害，应当作为不可抗力，根据《民法通则》第107条的规定：”因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任，法律另有规定的除外。"故被告无须承担赔偿责任。另一种现点认为，根据我国《民法通则》第153条规定：”本法所称的‘不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”而本案中台风来袭当地政府以及气象部门已经通过电视广播等形式作了预报，并要求企业做好预防及疏散工作。故本案事故并非不可预见、不可避免的客观情况，被告应当承担赔偿责任。【理解与适用】不可抗力(vismajor)，顾名思义，是指人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海嘯等）和某些社会现象（如战争、海盜、罢工、政府行为等）。不可抗力，是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。在各国法律和国际惯例中，不可抗力为最常见的免责事由。不可抗力作为免责事由的根据是，让人们对与其行为无关且无法控制的事故承担责任，不仅对责任承担者不公平，而且不能起到教育和预防行为的积极效果。不可抗力作为免责事由，必须是构成损害发生的唯一原因。也就是说，在发生不可抗力的情况下，如果当事人对造成损害也有过错的，则不能完全免责，当事人应当按照其过错程度承担相应的责任。在不可抗力具有客观性这一点上，是没有争议的，但究竞其构成要件和外延何在，则各国立法及实务解释存在很大不同。而且，现代各国法律的发展趋势是不可抗力的范围逐渐灵活而具有弹性。在合同法领域，多数国家更是允许当事人在合同中自行约定不可抗力的范围。大体上对不可抗力的判断，有以下三种学说：一是客观说。主张从事件的性质和外部特征为标准，"谓其发生及损害，基于其事件之性质，或其出现之压力或其不可预见而为不可避免者。例如法国所谓耶克斯那说以不可抗力之实质的要素，须为外部的，量的要素，须为重大而且显著"。〔2)二是主观说。以当事人的预见力和预防能力为标准，凡属于当事人虽尽最大努力仍不能防止其发生者，为不可抗力。三是折中说。认为应当采主客观标准，凡基于外来因素而发生，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件，为不可抗力。〔3)我国《民法通则》第153条规定：”本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"显然采取了折中说。此为最为严格的态度，使得我国实务中当事人主张不可抗力往往难以获得法院支持。《侵权责任法》第29条仅规定不可抗力为免责事由，但对不可抗力的构成要件没有进行明确,因此，今后审判实践中仍不得不适用《民法通则》第153条的规定。在我国，不可抗力应当同时符合不能预见、不能避免并不能克服等三大要件。首先，在主观上要求"不能预见"。是否属于”不可预见"，应当以一般人的预见能力而非当事人的预见能力为标准。同时，预见能力应当受限于现有技术水平，且具有相对性，它因时间、地点、环境而变化。其次，在客观上要求不能避免并不能克服"。即当事人已尽最大努力和采取一切可能的措施，仍不能避免事件的发生并克服其损害后果。虽然自然灾害常为不可抗力之原因，但并不能简单地将自然灾害等客观事件本身与法律意义上的不可抗力等同。某个自然灾害是否为不可抗力，必须根据具体情况来决定。比如本案中，甲工贸有限公司所在地属于台风常见易发区域，因此发生事故的厂房应当具有一定的抗台风能力。甲工贸有限公司必须证明其已经采取了一切可行的、谨供的、合理的预防摸施，即已经善意地用尽了自己的能力,仍然不能预防和避免损害结果的发生。如果侵权人未善意用尽自己的能力而导致损害的发生，则侵权人要承担侵权损害赔偿责任。本案中,在"云娜"台风来临之前,气象部门及各级政府通过电视、广播等形式已经作出预报,并要求厂矿企业做好硕防及疏散工作’因此，台风的来袭，属于众所周知的事实,本案被告不可能不知情，不符合不可抗力的主观标准。而且，在此次台风来临时，被告不疏散厂内员工，而仍组织职工上班，未采取任何可行的、谨慎的、合理的预防措施来预防和避免损害结果的发生，也不符合不可抗力“不可避免、不能克服"的客观标准。因此，最后法院判决被告承担相应的赔偿责任。

《婚姻法》有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)|重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三）实施家庭暴力的；(四）虐待、遗弃家庭成员的。【典型案例】甲(女方)与二(男方)于1998年3月28日登记结婚，于1999年8月26生育一子丙。自2002年10月起，乙怀疑丙非其所亲生，夫妻经常争吵。乙方私自带丙做了亲子鉴定，结论为非亲生子，夫妻关系进一步恶化。甲遂向人民法院提出离婚请求，乙同意离婚，但以丙非其亲生为由请求返还前期抚养费并支付精神损害赔偿金。经法医鉴定，丙确非被告亲生。【争议观点】本案的争议焦点是，对于乙请求精神损害赔偿的主张，应否支持。审理过程中，合议庭有以下三种意见：.第一种意见认为，不能支持乙的主张。理由是：（1)《婚姻法》第46条明确规定过错赔偿请求权的适用范围仅限于重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种情形。根据“明示其一，即排斥其他”的立法技术，《婚姻法》已对婚姻关系内部的侵权请求权之范围做了限定。推究其立法目的，乃是考虑到婚姻关系的特殊性，不宜过分扩张侵权请求权之范围，以免影响婚姻的稳定性和伦理价值。此乃立法上的自由裁量问题，并在立法权限之内。而人民法院的司法活动，本质和界限均应在适用法律，而非创设法律，也就是说，通过适用法律来实现立法上的各种衡量和规范意旨。这正是宪法规定的法治原则的体现和保障。因此，人民法院在审理案件的过程中，必须严格依法裁判。立法上已经作出明确规整指示的，即便法官本人存有异议，也必须适用法律，而不能忽视或歪曲法律。本案被告所请求的精神损害赔偿,属于婚内赔偿，应当严格适用《婚姻法》的相关规定。如上所述,《婚姻法》对于婚内赔偿已经作出判断，即限制在四种情形之内,而本案被告之请求显然不在此列，故不应支持。(2)虽然《婚姻法》策4条规定了\"夫妻应当互相忠实,互相尊重\"，此乃宣示性的条款，不能单独作为请求承担责任的依据。这一点可以从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》第3条规定得到印证。该条规定：“事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。因此，夫妻之间的忠实义务，更多的是一种道德层面的义务，单独不能成为民事责任的依据，只有结合其他法律规定，如是否存在违反一夫一妻制的重婚、有配偶者与他人同居等行为，方能判定当事人承担相应的民事责任。第二种意见认为，应当支持乙的主张。根据《精神损害赔偿解释》第1条第2款的规定，“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害的，人民法院应当依法予以受理，\"该款与第1款规定人格权保护不同，乃是对人格利益之保护，也造为司法留下适当的发展的空间。本案情况不符合《婚姻法》第46条的明文规定，但作为无过错方的被告的精神损害是客观存在的。原告在婚姻关系存续期间与他人通奸生子的行为，违反社会公共道德，损害了被告的人格利益，且原告的行为直接导致了原被告婚姻关系的破裂，故应当支持被告的请求。第三种意见认为，应当支持乙的主张，但理由与第二种意见不同。根据《婚姻法》第4条规定，夫妻间有相互忠实的义务，第46条规定的\"重婚\"、\"有配偶者与他人同居\"即是违背夫妻忠实义务的行为，无过错方可以请求损失赔偿,本案中，原告在婚姻存续期间与他人通奸生子的行为，虽然不属于\"有配偶者与他人同居\"，但其行为后果的严重性不亚于甚至超过了\"与他人同居\"，根据\"举轻以明重\"推论，更应获得救济。因此，可以根据《婚姻法》第4条的规定，比照《婚姻法》第46条的规定，对被告的精神损害赔偿请求予以支持。【理解与适用】解决以上争议，涉及如何界定《婚姻法》第46条与民法关于一般侵权的规定之间的关系。即《婚姻法》第46条规定的过错损害赔偿责任，与《民法通则》或《侵权责任法》以及相关司法解释关于过错责任规定之间，是否为特别法与一般法的关系。如果构成特别法与一般法关系，则根据《侵权责任法》第5条规定，应当适用特别法之规定。第一种意见与第三种意见里虽然结论相反，但在此问题上认识一致，即认为，《婚姻法》第46条为侵权责任在婚姻领域的特别规定。第二种观点则另辟蹊径，抛开《婚姻法》第46条，从一般侵权入手，需求精神损害赔偿的请求权基础。《婚姻法》第46条规定的过错损害赔偿请求权，只是离婚救济制度之一，并非覆盖夫妻间所有的侵权行为。根据其他国家和地区的立法例及学说，离婚救济制度包括三项：一是家务劳动补偿。如我国《婚姻法》第40条规定：\"夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。\"二是经济帮助。如我国《婚姻法》第42条规定：\"离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”三是过错损害赔偿:如《婚姻法》第46条的规定。此为无过错离婚制度的补充，即虽然离婚无须以当事人过错为必要，但如果婚姻破裂是因为某一方当事人特定的过错行所导致，该当事人应当承担赔偿责任。因此，《婚姻法》第46条的规定，只是离婚救济制度的一项内容，并没有覆盖婚姻存续期间夫妻之间可能发生是所有侵权行为。当然，也不能由此推论婚姻当事人之间的侵权请求权仅限于《婚姻法》第46条所规定的四种情形。第一种意见认为根据\"明示其一，即排斥其他\"，《婚姻法》已对婚姻关系内部的侵权请求权之范围做了限定，其理由不能成立。第三种观点虽然赞同支持乙的主张，但仍局限于《婚姻法》第46条，只不过在法律解释上采取了更加灵活的方法，即采取\"举轻以明重\"的推论。结论虽可赞同，但完全排斥侵权救济的做法也失妥当。认为《婚姻法》第46条规定为特别规定，其背后的价值判断是传统民法上所谓\"法不入家门\"的观念。这一观念显然不符合现代侵权法的精神。在传统民法，适应夫妻一体的立法主义，对夫妻之间的侵权行为，基本采取责任豁免原则。其预设是夫妻间的“内部事务”不应由法律来干预，即所谓“法不如家门”。但是，夫妻一体主义，实质上是一种\"夫权\"观念，以妻为支配之客体，具有束缚或干涉之意，与现代男女平等精神不符。新中国成立以后，我国婚姻立法彻底地否定了这种立法原则。但无论是1956年颁布的婚姻法还是1980年颁布的婚姻法，甚至是2001年修正的《婚姻法》，对夫妻间侵权救济都采取了一种比较模糊的处理方式。不过，不能因为夫妻关系的存在而否定夫妻间的侵权责任，从法理上讲是能站得住脚的。婚姻系以夫妻之共同生活为目的，配偶应互相协力，保护其共同生活之圆满、安全及幸福。反对违反忠实义务构成侵权，其所持理由无非是认为损害赔偿违反婚姻伦理本质，并使婚姻趋于商业化。笔者认为，婚姻关系是基础性的人身关系，由此发生的人格利益当然具有不可侵犯性。至于损害赔偿会使婚姻商业化，属于似是而非的观点。学者戴炎辉认为：”夫或妻之行为，不但构成离婚原因事实，同时又构成侵权行为时，可基于侵权行为而请求损害赔偿。例如虐待或杀害之意图，系对人生命权、身体权、人格权之侵害；而重婚、通奸或恶意之遗弃等，乃违反贞操义务、同居义务或扶养义务，实侵害其配偶之为配偶之权利，自可本于侵权行为而请求赔偿。\"[3)根据我国《民法通则》第120条、《侵权责任法》第22条规定，侵害人身权，应承担损害赔偿包括精神抚慰金，可见损害赔偿并不足以使人格权商业化，婚姻亦然。虽然根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第3条的规定，《婚姻法》第4条规定的夫妻互相忠实的义务，只是道德义务，单独不能成为民事责任的依据，但并不能作绝对理解。比如，《婚姻法》第46条规定的情形，多存在夫妻忠实义务之违反。也不能解释为仅限于《婚姻法》第46条规定情形。对于婚姻关系上的人格利益，特定条件下应当纳入侵权法的救济范围，或者将其权利化，或者根据《精神损害赔偿解释》第1条第1款的规定将其纳入\"人格利益\"范围，如果根据一般社会观念，可认定某一侵害行力达到违反社公共利益、社会公德的程度，并实际上已经导致受害人相当程度的精神痛苦，则应当给予侵权法上的救济，包括支持其精神损害赔偿请求。

退休人员从事他业的误工费赔偿退休后被聘用或从事他业期间受到第三人伤害的，依照侵权法原理和相关司法解释，其误工费也应得到赔偿。一、受害人因医疗损害请求的赔偿项目，《条例》没有规定的，可补充适用《解释》的相关规定。从我国的司法实践来看，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，当违约责任与侵权责任发生竞合时，一般应按侵权责任处理。因此，对于受害人因医疗损害请求的赔偿项目，《条例》没有规定的，可补充适用《解释》的相关规定。二、退休人员被聘用或从事他业的，在医疗损害赔偿中应获得误工费赔偿。首先，退休人员的误工费和固定收入并无必然联系。《解释》第二十条第三款规定:受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。由此可以看出，《解释》对误工费的规定，并没有区分退休人员和未退休人员。同时，我国相关法律法规并没有关于禁止退休人员再就业的规定，相反，退休人员参加劳动能够并获取劳动报酬，是宪法赋予公民最基本的一项权利。所以，无论是退休还是未退休，只要存在个人收入和误工时间，就一定存在误工费。其次，退休人员受伤后造成他业收入减少的，属于因误工减少的收入。随着我国国民生活条件的极大改善，人均寿命得到了相对的提高，而且劳动者劳动能力的减弱与丧失也大大迟延。在现实生活中，大多数人退休后身体仍很好，仍具有劳动能力，而且在很多岗位上，年龄大还是一个工作优势。且民法通则第一百一十九条中规定的公民，应当理解为广义的公民，即包括离退休职工在内的自然人，误工中的工，应理解为社会劳动，包括在职人员的正常工作和退休人员退休后的有偿服务;因误工减少的收入，应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入，包括耽误退休人员所从事的正常有偿劳动而减少的收入。也就是说，退休人员受伤后造成退休费用之外的其他劳动收入减少，属于因误工减少的收入，负赔偿义务的责任者理应赔偿。误工费误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间(误工时间)内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。误工费特点1.受害人的收入能力和水平差异较大。客观存在的差异性，决定了不同的受害人在遭受损害后，其损失的误工收入会因人而异。2.计算的依据各不相同。因行业和岗位的不同，以及受害人是否就业的不同，收入方式的不同，对于误工费计算的依据，也是因人而异。3.具有一定的推绎性。一般而言，应当以受害人在遭受损害前某一时段，能够正常工作、劳动可能取得收入作为参照或者依据。而对于该时段的可能收入，也只能根据一定客观数据，在排除对其收入产生不利或者有利影响因素的情况下，进行推算。误工时间的计算1、非持续性的误工这种误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。2、受害人因伤致残持续误工这种误工的时间从受到伤害耽搁工作之日计算至定残之日的前一天。3、受害人因伤害死亡的从侵权行为开始计算，至受害人死亡之时止(或有的因受害人死亡不计算误工费，因死亡赔偿金已补偿预期收入)。误工费计算其他注意事项1、误工费包括：工资、资金、津贴、课酬等。2、误工费包含全日制工作收入和兼职工作收入。3、须以“实际减少”的收入赔偿依据(差额赔偿原则)。如：受害人为某些单位人员时，其因受伤而误工时，单位并不一定会扣发部分或全部收入。4、受害人为企业经营者时不包括其所丧失的企业经营利益损失。因为企业经营利益并非单纯企业经营者劳动所创造，其还包括资金、设备、组织管理、知识产权等多种因素综合作用的结果。但企业经营者在其不能工作的时间内雇佣与自己具有相同能力的人管理企业或财产的费用则应作误工费予以赔偿。计算公式1、有固定收入的：误工费=误工收入(天/月/年)*误工时间注：对有固定收入的，应当按照其实际减少的损失计算误工费损失赔偿。至于受害人是否能够负担得起，则是执行的问题。2、无固定收入的：2.1受害人能证明其最近三年的平均收入状况的：误工费=误工时间(天)*最近三年的平均收入水平(天/元)注：收入状况的证明包括纳税凭证、单位出具的证明等。2.2受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的(定型化标准)：误工费=误工时间(天)*相通、相近行业的上一年职工平均工资(天/元)注：“相通相近行业”判断标准：①产业分类标准;②同一产业内的社会评价标准。③以省、自治区、直辖市为判断标准(区别于民诉法上“受诉法院所在地”)。(实践中一般以(每年5月份左右)各省、自治区、直辖市高级法院会对本辖区相关数据作出的统计(引用统计部门)为依据，以江西为例，如《江西省人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中赔偿项目参照指标》(四、相关法规1、《中华人民共和国民法通则》第119条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第20条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无因定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。3、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第143条受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算受害人是承包户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强。不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。4、《医疗事故处理条例》第50条第2项误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算;无固定收入，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。第50条参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。5、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条第2项误工费：有固定收入的，按实际减少的收入计算。没有固定收入或者无收入的，按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定;依此无法确定的，可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定。