陈晴

房地产公司延迟交房违约金及延迟办证违约金案件案情简介：原告郝某、史某、南某与被告**房地产公司与2006年8月11日签订《商品房买卖合同》，合同约定：“被告应当在2007年4月30日前，依照国家和地方政府的规定将由建设单位组织、勘察、设计、施工、监理、市质监站进行竣工验收合格的该商品房交付原告使用；商品房达到使用条件后，出卖人营房书面通知买受人办理交接手续。”此外原告与被告又签订补充协议。约定由被告玉龙公司独立承担并负责本案所涉单体楼的开发建设和销售。合同签订后，原告认为其如约支付了房价款，被告在合同履行期限届满后，未书面通知原告接收房屋，原告也因被告不能提供提供《竣工验收备案表》等相关手续认为为达到约定的交房条件而拒绝收房。原告遂诉至法院请求被告支付违约金。审判情况：本案经过一审、二审，法院认为：史某、南某、郝某与**公司签订的《商品房买卖合同》，以及《购房补充协议书》是当事人真实意思且内容合法，为合法有效合同。在合同中约定的2007年4月30日前并在第八条约定交付房屋的条件为：由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位市质监站进行竣工验收合格，虽然**公司在2007年4月28日对该商品房组织了由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位市质监站进行竣工验收，但**公司并未按双方合同约定的书面通知的形式通知原告交房，属于违约。2007年第，原告委托代理人接收房屋，七一**公司为办理房屋验收手续为由拒绝接收房屋，其理由不符合双方约定，鼓起拒绝收房的理由不符合双方约定，故其拒绝收房的理由不能成立，之后的损失应由其自己承担，因**公司不能说出原告具体收房的日期，本院将其拒绝收房日期定为2007年12月31日，**公司违约的违约金亦算至该日……判决被告**公司在本判决生效后十日内，支付原告南某延迟交房违约金***元，支付原告史某***元，郝某***元。律师点评：在本案中，笔者代理的是被告**房地产开发有限公司。笔者在接受委托之后仔细分析了案情，从时都达到交房条件、开发商是否履行了通知义务、违约金约定过高、买受人危机是主张权利以至于扩大了损失等方面发表了代理意见。本案一审法院判决被告承担完全的延迟交房违约责任，违约金计算至2008年9月30日。见后我方以一审判决事实不清为由提起上诉。在二审过程中，我方律师通过庭审中较有技巧的发问使得诉讼结果发生了对我方当事人比较有利的变化。在庭审调查中，笔者通过向原审原告有技巧地发问使事实水落石出：原告在我方当事人要求交房时以“不能提供竣工验收备案表”为由，拒绝收房。而在双方签订的合同中，交房条件并不包含提供竣工验收备案表。因此经过原告自认的这一事实证明了2007年年底之后的延期交房过错并不在于我方当事人。而法院最终也因此判决违约金应计算至2007年2月31日。这一判决结果大大减少了我方当事人的损失。

房地产集团公司侵权案案情简介：基于对国内某知名开发商的信任，委托人李先生于2006年2月在西安高价购得房屋一套，面积187.12平方米。房屋交付后经过李先生精装修，与2008年3月正式入住。该公司向李先生交付房屋时向其出具了《住宅质量保证书》和住宅使用说明书。2008年5月12日汶川地震发生之后，李先生居住的房屋发生了大面积墙面爆裂、墙砖爆起、隔墙裂缝等多出质量问题，严重影响了居住者的正常居住使用，并使老人情绪受到惊吓。经该公司及相关单位察看分析认定：引起该房屋出现上述问题的原因在于该楼一、二单元之间的伸缩缝中存在大量未清理的已凝固的建筑垃圾，导致地震发生时，墙壁没有足够活动空间，致使墙壁受到猛烈挤压而爆裂。关于以上事实，该公司向李先生出具了书面证明，后又索回。李先生认为致使房屋出现重大质量问题的原因是该房地产公司的过错导致，因此主张向房地产公司索赔，维护自己的合法权益。本所律师在接受委托之后认真察看了委托人的相关资料原件并实际查看了李先生的房屋受损状况等实际情况及相关图片，并向**公司发出了律师函。经过多次非诉谈判，最终双方当事人达成和解，**公司向李先生赔付侵权赔偿金50000元整，本案通过非诉讼的方式得以解决。律师点评：本案中，笔者通过先期的非诉谈判和与委托人的谈话，帮助委托人分析了非诉讼解决方案和诉讼的解决方案的利弊。本案中如果李先生要通过诉讼方式解决，主要可以按照以下两个思路进行：一是主张退房，解除房屋买卖合同，要求公司赔偿装修及房屋增值部分，二是主张由对方赔偿质量问题造成的损失。其中第一种诉讼方案存在较大的法律风险。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”又根据该司法解释第十三条规定，“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”因此，李先生解除房屋买卖合同、赔偿损失的请求是否得到支持的关键在于李先生购买的房屋是否有质量问题以及该质量问题是否严重影响到其正常居住使用。而是否影响其正常使用是需要由法庭来认定，一般来说如果房屋结构质量合格、损坏部位可以修复，解除合同的诉讼请求是否能得到支持存在一定的风险。而第二种诉讼方案（要求赔偿因质量问题造成的损失）得到支持的可能性则比较大。但是这种诉讼方案同样存在一定的风险，因为损害赔偿的项目例如装修、房屋修复期间家人的租赁房屋费用、以及误工费的损失计算起来总额远远达不到李先生自己意欲主张的二十万元。而李先生自己意欲主张的精神损害赔偿在法律上讲一般是针对人格权利受侵害的情况，而本案中主张精神损害赔偿则不一定能够得到支持。对于以上两种诉讼方案的风险，笔者对当事人进行了充分的提示，最终决定：先进行非诉讼的谈判，争取以和解的方式解决本案，如果非诉讼方式达不到到理想的效果再依照第二套诉讼方案进行诉讼。而本案最终也以非诉谈判的方式得到了较为圆满的解决。这表明了非诉谈判的手段有时比诉讼的方法能够更高效、更灵活的地解决当事人的问题，是一种维护当事人的合法权益的重要途径。

**信用担保有限公司借款担保合同纠纷一案一、案情简介原告：****商业银行被告：**证券股份有限公司**信用担保有限公司原告诉称：原告与被告之一**证券公司签订资金拆借合同一份，金额为3603万元，期限自2004年6月10日至2004年6月17日。同日，担保公司（被告之二）向原告出具担保函愿为上述资金拆借合同项下全部本金及利息的偿还承担连带保证责任。合同签订后，原告向**证券公司划付拆借资金3603万元。合同到期后，**证券未按合同约定还款。经原告多次催收两被告仍不履行还款义务，故提起诉讼。诉讼请求：1、要求法院判令被告依约归还原告拆解资金本金及利息及罚息2、由被告承担诉讼费用二、法院审判法院经审理认为：原告与**证券的资金拆结束银行与给银行金融机构之间的同业拆借。《中华人民共和国商业银行法》第四十六条规定：同业拆借应当遵守中国人民银行的相关规定。中国人民银行与1997年6月6日发出的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条第2、3款规定：“各证券公司的拆入资金期限不得超过1天，拆入资金总额不得超过该机构实收资本金的80%，拆入资金只能适用于头寸调剂，不得用于证券交易”“任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国统一同业拆借市场(包括各地融资中心)进行，禁止一切场外拆借行为。”由此可见，作为证券公司为了弥补头寸，在于银行间进行的同业拆借业务中仅有1天的资金拆入期限，且拆解行为必须通过全国同业拆借市场（包括各地融资中心）进行。原告与**证券约定的拆解期限为7天，且未通过全国同业拆借市场市场进行，而是原告直接将拆借资金汇入**证券的账上。故该资金拆借合同不仅违反了中国人民银行上述规定，而且违反了国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》第十七条第一款第（二）（四）项之规定，即“金融机构从事拆借活动，不得有下列行为：……（二）拆借资金超过最长期限；……（四）在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务；……”因此，原告与**证券签订的资金拆借合同，因内容违反国家金融法律法规的强制性规定，应认定为无效。合同无效双方均有过错，依法应承担相应的过错责任。**证券应将拆入的本金3603万元与返还，并应按中国人民银行同期贷款利率向原告计付该资金占用期间的费用。先商行要求判令**证券依约支付利息及法系的诉讼请求应予驳回。**证券因合同无效不支付合同约定利息的抗辩理由虽然成立，但应支付占用该资金期间的费用。因主合同无效，担保合同亦无效，担保公司虽不承担连带保证责任，但其作为专业的担保公司应当知道**证券公司不具有全国银行间同业市场成员的资格，不能进行为期7天的同业拆借业务，仍出具担保函，因此对保证合同的无效负有过错，应依法对上述债务不能清偿的部分承担三分之一的连带赔偿责任。三、律师评析笔者在本案中代理的是被告之一**信用担保有限公司。本案争议焦点是该资金拆借合同是否有效。根据《中国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券法》以及《证券公司进入银行间同业市场管理规定》等相关法律法规，证券公司进入银行间同业市场进行资金拆解，必须经过中国证券监督管理委员会和中国人民银行的批准，取得银行间同业市场资格，方可从事资金拆借行为，并且要对拆借金额期限进行公开披露。《中华人民共和国商业银行法》第四十六条规定：同业拆借应当遵守中国人民银行的相关规定。中国人民银行与1997年6月6日发出的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条第2、3款规定：“各证券公司的拆入资金期限不得超过1天，拆入资金总额不得超过该机构实收资本金的80%，拆入资金只能适用于头寸调剂，不得用于证券交易”“任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国统一同业拆借市场(包括各地融资中心)进行，禁止一切场外拆借行为。”而笔者通过从以上国家管理机关及**证券公司了解到的情况，本案中拆入方**证券公司并不具备上述资格。因此主合同违反了国家的强制性法律法规，应为无效。而根据《合同法》、《担保法》有关规定：主合同无效，作为从合同的担保合同无效。故作为保证方，我方当事人不应承担担保责任。在本案诉讼过程中，我方准备充分，向法院提交的证据中包括《证券公司进入银行间同业市场管理规定》、《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》等相关的法律法规以支持笔者的代理意见，最终法院经审判认为本案中所涉拆借合同违法，其效力归于无效，因此从合同担保合同也归于无效，我方当事人担保公司不因此承担连带保证责任。此外，本案中的主合同和担保合同虽然都归于无效，但担保公司由于作为专业的担保公司应当知道**证券公司不具有全国银行间同业市场成员的资格，不能进行为期7天的同业拆借义务，在此情况下仍然出具了担保函，因此对合同的无效负有过错。法院最终判决**担保公司依法承担相应的民事责任，即对上述债务**证券公司不能清偿的部分承担三分之一的连带赔偿责任。由此可见，担保公司在出具担保函时应当尽到足够的注意义务，从而避免由于不明债务人的资质状况而导致的法律风险。

挪用资金罪法律条文《刑法》第272条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第185条第一款银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。构成要件客体：本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。客观要件：本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。主体要件：本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。主观要件：本罪在主观方面只能出于故意司法解释最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（1996.12.25法发[1995]23号）根据《《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（决定》第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。实施《决定》第十一条规定的行为，挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”，为进行非法活动，挪用本单位资金五千元至二万元以上的，追究刑事责任。挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第十条的规定定罪处罚。立案追诉标准2010年最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第八十五条[挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)]公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的;(二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的;(三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”:(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。量刑标准最高人民法院第一百二十八条【三年以下有期徒刑、拘役量刑格】挪用资金超过3个月未还或进行营利活动，数额在3万元以上不满5万元的，基准刑为拘役刑；数额为5万元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加犯罪数额1万元，刑期增加一个月。挪用资金进行非法活动，数额在1.5万元以上不满2万元的，基准刑为拘役刑；数额为2万元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加犯罪数额3500元，刑期增加一个月。第一百二十九条【三年以上十年以下有期徒刑量刑格】挪用资金30万元或挪用资金3万元未退还的，基准刑为有期徒刑三年，每增加挪用资金数额8500元或未退还数额每增加4500元，刑期增加一个月。挪用资金10万元进行非法活动的或挪用资金1.5万元进行非法活动且未退还的，基准刑为有期徒刑三年，每增加挪用资金数额5000元或未退还数额每增加2000元，刑期增加一个月。第一百三十条【缓刑适用但书】有下列情形之一的，不适用缓刑：（一）挪用资金数额40万元以上或挪用资金进行非法活动数额15万元以上的；（二）未全部退赃的；（三）共同犯罪的主犯，且犯罪情节严重的；（四）在本市影响较大，社会反应强烈的。关键词释义“利用职务上的便利”，是指利用本人在职务上主管、经管或经手单位资金的方便条件，例如单位领导人利用主管财务的职务，出纳员利用保管现金的职务，以及其他工作人员利用经手单位资金的便利条件。近罪区分1、挪用资金罪与职务侵占罪的区别：A：侵犯的客体不同，单位资金的使用权——所有权B、客观表现不同：挪用——占为己有。C、主观上不同：准备用后归还——永久占有。挪用公款罪法律条文《刑法》第384条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第185条国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第93条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。构成要件客体：挪用公款罪侵犯的直接客体是公款的使用权。客观要件：一、行为人实施了挪用公款的行为。二、行为人利用了职务之便。三、行为人挪用的公款是归个人使用的。主体要件：本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。主观要件：本罪在主观方面是直接故意，行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。司法解释《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998）第一条刑法第三百八十四条规定的，《挪用公款归个人使用》，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受《数额较大》和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。第三条挪用公款归个人使用，《数额较大、进行营利活动的》，或者《数额较大、超过三个月未还的》，以挪用公款一万元至三万元为《数额较大》的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为《数额巨大》的起点。挪用公款《情节严重》，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。《挪用公款归个人使用，进行非法活动的》，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，《情节严重》的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的其他情形，按照本条第一款的规定执行。各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。第四条多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。第五条《挪用公款数额巨大不退还的》，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。第六条携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第七条因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。第八条挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。立案追诉标准《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999）（二）挪用公款案（第384条，第185条第2款，第272条第2款）挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，以挪用公款罪追究刑事责任。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，以挪用公款罪追究刑事责任。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、挪用公款归个人使用，数额在5千元至1万元以上，进行非法活动的；2、挪用公款数额在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的；3、挪用公款归个人使用，数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的。各省级人民检察院可以根据本地实际情况，在上述数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民检察院备案。“挪用公款归个人使用”，既包括挪用者本人使用，也包括给他人使用。多次挪用公款不还的，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的数额认定。挪用公款给其他个人使用的案件，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。量刑标准《最高人民法院》第一百五十八条【五年以下有期徒刑、拘役量刑格】挪用公款归个人使用或进行营利活动，数额在1.5万元以上不足3万元，基准刑为拘役刑；数额为3万元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加3500元，刑期增加一个月。挪用公款进行非法活动，数额在8000元以上不满1.5万元的，基准刑为拘役刑；数额为1.5万元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加800元，刑期增加一个月。第一百五十九条【五年以上有期徒刑量刑格】挪用公款归个人使用或进行营利活动，数额20万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加1万元，刑期增加一个月。挪用公款进行非法活动，数额5万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加2000元，刑期增加一个月。挪用公款20万元不退还的，基准刑为有期徒刑十年，每增加5000元，刑期增加一个月。第一百六十条【挪用特定款项的重处规定】挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款或挪用公款给国家、集体造成重大损失的，重处10%。第一百六十一条【缓刑适用但书】有下列情形之一的，不适用缓刑：（一）挪用公款进行非法活动且数额在7万元以上的；（二）挪用公款数额在10万元以上，且无法定从轻、减轻处罚情节的；（三）以个人名义将公款借给其他单位使用，从中谋取利益在5万元以上的；（四）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用，数额在5万元以上的；（五）未退赃款在3万元以上的；（六）共同犯罪中情节严重的主犯；（七）给单位造成直接损失10万元以上的。会议纪要2003最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》四、关于挪用公款罪（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。（二）挪用公款供其他单位使用行为的认定根据全国人大常委会《关于第三百八十四条第一款的解释》的规定，“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”、在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况、其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等：（三）国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。（四）挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别。符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。（五）挪用公款归还个人欠款行为性质的认定挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。（六）挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分：因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。（七）挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。（八）挪用公款转化为贪污的认定挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的—在司法实践中，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的：1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释）第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3.行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。近罪区分挪用公款罪与贪污罪的区分：1、目的不同：非法占用——非法占有2、行为手段不同：擅自挪用——侵吞、窃取、骗取的非法手段3、行为对象不同：公款——公共财物转化：根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人携带公款潜逃，应认定为贪污罪。关键词释义“公款”既包括国家、集体所有的货币资金，也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币。自首与立功法律条文自首：《刑法》第67条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。立功：第68条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。司法解释最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制揩施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果。委托他人先代为投案。或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第二条根据刑法第六十六条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。第三条根据刑法第六十六条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。第七条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。处理意见《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“自动投案”的具体认定《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公丅安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公丅安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公丅安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。四、关于立功线索来源的具体认定犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

外商投资法律风险防范随着经济全球化的不断发展和我国对外开放政策的深入落实，近年来我国外商投资和国际贸易量不断增大，随之而来的是外商投资及投资后的经营纠纷也呈逐年上升趋势。由此可见，秘鲁某公司与河南安阳某照明电器有限公司签订了一份货物买卖合同，双方约定通过海运方式由中国向秘鲁出口一批灯泡。双方合同履行之后，买方秘鲁的公司却由于货物的严重质量问题受到了第三方顾客的索赔。当买方试图向该照明电器公司主张违约责任时却发现无论如何都联系不上这个公司的负责人了。由于路途遥远且对中国的各方面环境都较为陌生，秘鲁公司的负责人martens寻求专业的法律帮助。先生的委托之后，笔者对该照明电器公司的情况进行了一次法律调查。笔者首先在安阳市工商行政管理局查询了该公司的工商登记情况、损益表、公司章程及修正案、变更登记的股东会决议、股东简况表等书面资料。随后，笔者又前往该公司的办公地址并联系了公司股东，在联系无果的情况下，笔者以欺诈为由向安阳市公安局南关派出所报警，但警方以该纠纷为经济纠纷不涉及欺诈为由不予受理。经调查发现：该公司一直处于亏损状态，公司的办公场所唯一简易房屋，办公室只有一间，办公场所已经空无一人、荒废已久，门口的保安甚至称未见过这个公司的人员在这里办公。而公司的两个股东也声称对该纠纷的发生并不知情，随后该二人便不再接听电话，而笔者赴他们的住所也未找到这两位股东。先生代表的秘鲁公司放弃了通过诉讼解决此次纠纷，但在之后与中国方面进行国际贸易的过程中更加注意此方面风险的防范。案例二一位加拿大外商出资与一位中国好友一起在西安注册成立了**有限公司（以下简称北京公司）签订了一份《合作协议书》，约定由北京公司为西安公司发布公益广告发布时间为2008月1年12日，合同总价款为9450000个工作日内北京公司应向西安公司提交基金会给予其的公益广告项目的授权书；合同签订后7然而，在合同履行过程中令人意想不到的情况却发生了。首先是北京传媒公司未向西安传媒公司提交授权书，于是西安公司行使了同时履行抗辩，只支付了一部分合同款项并等待对方继续履行合同，这期间，西安传媒公司仅在2008月22于是，西安公司只得将北京公司诉至法院，要求解除合同，返还已支付的合同款。但是，北京公司却因西安公司合同款未支付到位为由进行抗辩，并在拿不出足够证据证明其发布情况的情形下坚持称自己已履行一年的合同，要求西安公司继续履行合同，支付全部合同款。本案经过一审、二审，发回重审，改变管辖等诉讼程序，经过数年至今仍未得出结果。年7日至9日，北京地铁内的非奥运广告均被强制下刊，以宣传奥运，由此可见，北京传媒公司根本不可能在此时段内正常履行合同。在笔者的多次申请下，二审法院对本次项目的授权方国内某著名基金会的负责人进行了调查，调查结果也印证了笔者的判断：奥运会之后，该项目的广告没有继续在北京地铁发布。综合以上两个案例来看，国际货物贸易和外商在中国境内投资设立公司的经营活动中，欺诈和合同难以履行是主要的风险之一，这一风险是外商对中国的市场环境缺乏足够了解、对公司远距离监管缺乏力度等原因导致的。因此，外商投资经营活动中，法律风险的防范也成为了一个重要课题。笔者认为对于风险的防范而言，项目真实性和市场情况要有充分的调查和掌握。为达到这一效果，经营者也可以

非诉技巧在案件中的作用及实际应用在现代社会法律纠纷时常会发生，当矛盾无法调和需要解决时，存在诉讼和非诉讼的两类方法以供纠纷当事人选择。诉讼方法要求我们灵活运用法律、法规，在当事人及其他诉讼参与人之间，在现实诉讼规则及法律框架下进行司法博弈。而非诉讼的方法则更像是另辟蹊径，这类方法如果运用得当，往往能够起到事半功倍的效果。笔者认为，诉讼及非诉讼两类方法犹如战争中的战略战术，如何正确认定法律关系的实质，巧妙运用得当的法律技巧，是解决法律问题、出奇制胜之关键，以下笔者将通过自己办理过的两个案件来抛砖引玉，以展现一些非诉讼技巧在实务中的运用。案例一：委托人李先生向某全国颇具实力的开发商购得房屋一套，房地产公司向李先生交付房屋时向其出具了《住宅质量保证书》和住宅使用说明书。2008年5月12日汶川地震发生之后，李先生居住的房屋却发生了大面积墙面爆裂、墙砖爆起、隔墙裂缝等多处质量问题，严重影响居住使用。李先生无法接受这一事实，认为正是基于对该开发商实力的认可，才高价购买了该商品房，他认为致使房屋出现重大质量问题的原因是该房地产公司的过错导致，因此主张向房地产公司高额索赔，维护自己的合法权益。笔者在接受委托之后认真察看了委托人的相关资料原件并实际查看了李先生的房屋受损状况等实际情况及相关图片，通过先期的非诉谈判和与委托人的谈话，帮助委托人分析了非诉讼解决方案和诉讼的解决方案的利弊。本案中如果李先生要通过诉讼方式解决，主要可以按照以下两个思路进行：一是主张退房，解除房屋买卖合同，要求公司赔偿装修及房屋增值部分，二是主张由对方赔偿质量问题造成的损失。而这两种诉讼方案均存在着较大的法律风险，诉讼的结果有可能与当事人的期待有一定落差。对于诉讼方案的风险，笔者对当事人进行了充分的提示，最终决定：先进行非诉讼的谈判，争取以和解的方式解决本案，如果非诉讼方式达不到到理想的效果再依照第二套诉讼方案进行诉讼。经过多次非诉谈判，最终双方当事人达成和解，该房地产公司向李先生赔付了合理的赔偿金，本案通过非诉讼的方式得以圆满解决。这表明了非诉谈判的手段有时能够避免诉讼风险，更高效、更灵活的地解决当事人的问题。案例二：在一起合同纠纷中，原告诉称与被告某建设集团有限公司西安分公司签订供货合同一份，合同约定了货物名称、价款、付款方式、违约金等内容。合同签订后，原告依约供货，但被告仅支付了部分货款，原告催要未果故诉至法院，要求被告支付货款和违约金。诉讼过程中，原告申请诉讼保全，法院将被告公司90万元左右的财产予以查封。本案中笔者代理的是被告某建设集团有限公司西安分公司，在笔者接受委托时，该公司的账号被查封了90万，如果不能够尽快解封，该公司的商业信誉将会大受影响，甚至影响到该公司的经营状况。因此本案的重点是如何能够尽快解除财产保全，同时使当事人的损失减到最少。在当事人没有能力拿出足够的担保资金进行解除保全的情况下，笔者首先就保全的民事裁定进行了复议，要求解封，同时给原告方发出律师函，告知其我方当事人的欠款与其要求查封的数额并不相符，查封错误要承担相应的赔偿责任。以上两个措施都是为了使原告方同意我方当事人以现有的房屋作为担保解除财产保全。最终法院在原告同意的基础上接受了被告以房屋作为担保的请求。同时，笔者还积极与原告进行沟通，期求尽快调解。在代理人多次与原告方沟通的情况下，被告的账户被冻结的第四天，账户就得以解封，同时也与原告达成了调解协议，使本案得到了迅速、圆满的解决。在笔者看来，在这类在案件的处理过程中，要将减少当事人的实际损失作为原则，因此即使能够在正常的诉讼程序完结之后得到胜诉或其他诉讼结果，这种过长的诉讼过程带来的损失也是难以估量的。所以要能够掌握当事人的心理，从而尽量运用一些技巧尽量达成调解，缩短诉讼周期，将当事人的损失减少到最少。总之，非诉讼方法在解决案件过程中发挥着不可小觑的作用。作为律师，在代理案件过程中要始终坚持当事人利益最大化的原则，因此便要在适当的时机转换思维，从双方对抗到调解合作，从恪守法律到主动创新，只有能灵活运用诉讼和非诉讼的技巧，才能真正为当事人提供优质的法律服务。