许兵晨

【要旨】司机在交通事故中遇难身亡，雇主被判承担赔偿责任后，基于法律规定先行向第三人及其保险公司实施追偿权，法院按照立法精神，根据具体案情运用目的解释方法理解和适用法律，支持了原告的相关诉讼请求。【案情】2012年7月11日，雇员徐某驾驶雇主孙某的鲁E82198/鲁EF333挂汽车列车在济聊高速公路上与牛某驾驶的孙某的冀DH7906/冀DLA95挂汽车列车尾随相撞，致雇员徐某死亡。聊城市公安局交通巡逻警察支队济聊馆高速公路大队于2012年8月17日做出聊济聊公交认字（2012）第000571号《道路交通事故认定书》，确定徐某、牛某承担同等责任。事故发生后，徐某的继承人以提供劳务者受害责任纠纷将雇主孙某诉至山东省垦利县人民法院，要求原告作为雇主承担赔偿责任。2013年2月16日，山东省垦利县人民法院做出（2013）垦民初字第39号民事判决书，判决雇主孙某向雇员徐某的继承人承担赔偿责任，共计492756.8元。为安抚徐某的家人，雇主孙某倾尽所有财产支付了35万元，但由于自己的车险赔偿也没有到位，再无力支付。孙某遂向邯郸市肥乡县人民法院起诉司机牛某、车主孙某及其投保的保险公司，行使追偿权。【诉讼方案】接受委托后，作为原告的诉讼代理人，我们发现没有相似的判例可以参照，也没有法律条文直接予以规定。为此，我们穷尽相关法律法规，并结合法理来组织诉讼方案，最终确定：雇主与被告作为实际侵权人所承担的赔偿责任在性质上完全不同，二者是一种不真正连带责任，被告是该侵权行为的终局责任人。第三人承担责任并非以雇主承担责任为前提条件。本案中，原告所取得的追偿权等同于受害人亲属向赔偿义务人主张赔偿的权利，该权利也包括了根据法律规定先行向保险公司主张赔偿保险金的权利。因此，原告作为雇主，在无赔偿能力而第三人有赔偿能力前提下，可先行向第三人行使追偿权，可以就责任保险直接起诉保险公司，【裁判】本案经审理，法院最终采纳了我们的代理意见，认为原告被山东法院判决承担赔偿责任，尽管尚未履行完毕，但其赔偿责任已被依法确定。实际中，原告已经倾其所能支付了35万元，足见原告是积极履行。同时，原告所取得的追偿权等同于受害人亲属向赔偿义务人主张赔偿的权利，该权利也包括了根据法律规定先行向保险公司主张赔偿保险金的权利。支持原告的追偿权也符合立法精神，可以更好、更快的使受害人获得赔偿，有利于减轻诉累，起到积极的社会作用。据此法院判决由被告人寿保险公司和安邦保险公司在交强险、商业第三者责任保险限额内直接赔偿原告孙某的损失。判决送达双方当事人后，双方当事人均未上诉，本判决已发生法律效力。【评析】针对本案作以下几点分析，供大家参考。一、在雇主无赔偿能力而第三人有赔偿能力前提下，雇主可否先行向第三人行使追偿权。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，受害人可以向雇主主张赔偿责任，也可以根据事故责任向雇佣关系以外的第三人主张赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。第一种观点认为，原告已被生效判决依法确定承担责任，已是“承担赔偿责任”，能行使追偿权。第二种观点认为，原告作为雇主只有已经实际履行赔偿义务后，才能称之为“承担赔偿责任”，而后才能行使追偿权。本案中，法院采纳了第一种观点，其理由在于，雇主承担的是垫付责任，目的在于使受害者的继承人及时有效的获得赔偿，而终局责任人是实际侵权人和法定赔偿责任人，即人寿保险公司和安邦保险公司。原告已被山东法院判决承担赔偿责任，其赔偿责任已被依法确定，且已支付35万元，在其支付能力不足情况下，可以先行向第三人行使追偿权。这是对垫付行为的鼓励，也有利于使受害人家属获得及时有效的赔偿，更有利于促进社会和谐，实现社会公平正义。二、追偿权人可否就责任保险作为原告起诉保险公司。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定“同时投保交强险和第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，有承保商业三者险的保险公司予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，原告已被山东法院判决承赔偿担责任，其赔偿义务已被依法确定，也就取得了在生效判决确认的赔偿责任限额内向第三人即实际侵权人行使追偿的权利。由于实际侵权人的车辆投保了交强险和商业三者险，则该交通事故的终局责任人是保险公司。如果原告起诉实际侵权人，其承担责任后有权向保险公司再追偿，这样会浪费诉讼成本。为便于受害人能获得及时、有效的赔偿，也为了减少诉累，由原告直接起诉保险公司行使追偿权，是合理、合法的。三、追偿金额的确定在提供劳务者受害责任纠纷中，原告承担80%的赔偿责任，系受害人身为雇员存在过错而适当减轻原告作为雇主的责任。在侵权纠纷中，交通事故双方承担同等责任，即受害人方应向被告主张全部责任的50%，而不能是原告承担的80%的减轻责任的50%，因为减轻责任是对原告减轻责任而不是对被告也减轻责任。因此，雇主孙玉岭的追偿权也应当是全部责任的50%。在提供劳务者受害责任纠纷中，原告承担的责任为全部责任(613946元)的80%，即492756.8元，其追偿权为全部责任(613946元)的50%，即306973元。根据《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，原告的追偿金额应这样算：先由两被告保险公司在交强险的责任范围内予以赔偿，不足部分由商业三者险承担，由两被告保险公司按投保金额的比例在责任限额内分担。作者：河北十力律师事务所许兵晨（欢迎交流学习，转载请注明作者）

【案情】2011年3月至2011年11月，被告人张某以高息为诱饵，介绍不特定的社会公众向安阳市某房地产开发公司集资，并从返点中获利。经查，张某共介绍集资户13人，从中获利8万元；集资户实际损失269.35万元，其中包括张某从其岳母王某、内弟赵某处吸收的存款数额11万元。【分歧】关于张某非法吸收公众存款一案中的犯罪数额是否包括被告人岳母及内弟的存款11万元在内，存在两种不同的观点：第一种意见认为，亲属属于“特定的对象”，不是“社会公众”；故向亲属吸收的存款数额不应计算在犯罪数额之内。第二种意见认为，在非法吸收公众存款罪定性成立的前提下，向亲属集资部分也应计算在犯罪数额内。【评析】笔者同意第二种意见，理由如下：其一，区分是否向“不特定的人”吸收存款仅具有定性意义。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了非法吸收公众存款罪需要同时具备的四个条件，即：“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”该条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”当被告人的行为已经被认定为非法吸收公众存款罪时，不能再适用上述第二款规定将向其亲友吸收的存款数额排除，以达到影响量刑的目的。其二，在被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪的前提下，其参与集资的亲属也应视作“社会不特定对象”的一部分和成员。即当行为人意在指向社会不特定的人，而发出欲吸取资金的要约邀请（书面或口头），任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系；在此情况下，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。其三，从立法本意来看，设立本罪是为了防止扰乱金融管理秩序，及给存款人带来太大风险；本案中被告人向其岳母、内弟所吸收的11万元，是其犯罪行为危害后果的一部分，应当计算在犯罪数额之内。（单位：河南省安阳市龙安区人民法院）

在夫妻对夫妻关系存续期间取得的共有房产进行处分时，应当根据房产的登记状况、处分人的身份情况等，对该处分行为区分不同情形分别采用无权处分、无权代理、善意取得制度进行认定。夫妻关系存续期间取得的房产，在涉及夫妻内部关系时应当认定为夫妻共同财产，但在涉及夫妻外部关系时，如果该房产未经依法登记，不得对抗善意第三人。一、问题的提出我国对于夫妻财产实行婚后所得共有制，即夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。夫妻在婚姻关系存续期间所得的房产概莫能外。而在实际生活中，夫妻在婚姻关系存续期间所得的房产往往并不根据《物权法》第9条的规定登记在夫妻双方名下，且将房产转让给他人时，也往往未经过夫妻双方的一致同意。此时，法律在价值判断上往往会陷入两难境地：一方面夫妻单方处分共有房产，势必侵害另一方的权利，对于另一方的权利应予充分保护；另一方面如第三人系善意，其合理的信赖利益亦有保护的必要。如何在二者之间寻求一种平衡，既是兼顾交易安全与交易效率的内在之意，也是彰显民法所要求体现的公平正义的必然要求。夫妻单方处分共有房产时，法律对另一方权利的保护途径无非是宣布处分行为无效，从而赋予另一方以追回权。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下称民通意见）第89条规定，“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”而保护第三人合理的信赖利益，则有两种途径：一种途径是确认无权处分人与第三人签订的合同有效，使第三人受到有效合同的保护。这种途径在立法上是通过限制共有人以“不同意或不知道”为由进行抗辩的方式实现的，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下称婚姻法解释一）第17条第2款规定，“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”另一种途径是通过善意取得制度使第三人直接取得房产的所有权。如《民通意见》第89条同时规定，“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”《物权法》第106条则进一步明确将不动产纳入善意取得制度的适用范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下称婚姻法解释三）第11条则从对共有人追回权限制的角度进一步强调了第三人善意取得房产的条件。如何理顺上述规定之间的关系，以明确上述各项规定分别适用于何种情形，以杜绝和防止法律适用上的随意性和莫衷一是，是我们必须考虑的问题。在实践中，根据共有房产的登记状况、夫妻之间的授权状况、第三人是否善意并支付合理对价、房产是否办理过户登记手续等，可以将夫妻单方处分共有房产的行为分成若干不同的情形。本文仅根据夫妻共有房产的登记状况将夫妻单方处分共有房产分为三种情形进行论述。第一种情形为共有房产登记在夫妻双方名下，夫或妻单方将房产转让给第三人；第二种情形为共有房产登记在夫或妻一方名下，登记权利人将房产转让给第三人；第三种情形为共有房产登记在夫或妻一方名下，非登记权利人将房产转让给第三人。之所以将此作为本文论述的基础，一方面是由于该三种情形基本上涵盖了司法实践中夫妻单方处分房产的全部情形，另一方面是由于在该三种情形下，法律对当事人权利予以保护的价值基础并不相同，由此造成在法律适用上亦有区别。二、无权处分与无权代理（一）无权处分行为的效力——兼评《买卖合同解释》第3条无权处分，以出卖他人之物为著例，被王泽鉴先生喻为“法学上之精灵”。一般认为，无权处分是指无权处分人以自己的名义处分他人之权利。[1]正确理解无权处分的概念，首先应当弄清“处分”一词在民法上的不同含义。“处分”一词在民法上至少有三层含义：最广义的处分既包括法律上的处分，也包括事实上的处分，广义上的处分则仅指法律上的处分，而不包括事实上的处分，狭义上的处分则是指与负担行为相对应的处分行为。[2]无权处分在不同的物权变动模式下，具有不同的含义和规则。在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为和处分行为，负担行为仅在当事人之间产生债权债务的负担，而处分行为则直接引起物权的变动。以出卖他人之物为例，出卖人与第三人签订的买卖合同系负担行为，不以出卖人具有处分权为要件，因此，该买卖合同不因出卖人无处分权而无效。而处分行为则专指基于买卖合同所产生的物权变动的事实，即合同标的物的交付或登记。在该种模式下，无权处分的“处分”概念被限定在狭义上使用，因此，无权处分并非无权出卖他人之物，而是无权将他人之物交付或登记于第三人。而在非物权行为模式下，由于并不承认物权行为的概念，民事活动被统一纳入法律行为的概念下进行调整。物权行为模式下与负担行为相对应的处分行为并不存在，它仅仅被视为对合同约定义务的履行行为，无权处分行为也就被界定为集设立债权债务的约定和标的物交付或登记于一体的统一法律行为。我国《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。如何理解该条，民法学界存在着诸多争议。如孙鹏教授认为，我国不承认物权行为，《合同法》将无权处分行为作为效力未定的行为较为妥当，但为强化对善意第三人之保护，并与善意取得制度相配合，应补充规定其效力未定之后果“不能对抗善意第三人”。[3]韩世远教授则认为，应当将无权处分行为的效力待定解释为物权行为效力待定，而非债权行为效力待定。[4]对此，梁慧星教授则坚持反对，认为我国民法不承认物权行为理论，我国合同法仅调整债权合同，无权处分规则自应适用于该债权合同。[5]《物权法》实施以后，亦有学者主张虽然《合同法》第51条明确规定无权处分的合同为效力待定合同，但在《物权法》第15条明确规定区分原则后，对《合同法》第51条就应按照新法的精神来进行解释，而不能再拘泥于文字。无论我国民法是否承认物权行为的独立性，在物权法已经确立区分原则的背景下，买卖合同的效力并不因出卖人欠缺处分权而受影响。[6]最高人民法院近期施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称买卖合同解释）第3条似乎也采纳了该种观点。对此，笔者认为，对无权处分行为效力的制度设计，两种模式各有其优劣，问题的关键在于如何充分地协调无权处分人、权利人和第三人之间的利益，并维护法律的相对稳定性。首先，从《合同法》第51条的规定来看，我国合同立法的本意就是将无权处分人处分他人财产所订立的合同认定为无效，而将其事后取得处分权或者经过权利人的追认作为对合同效力的补正。这种制度设计虽然并不一定是最科学的，但亦有其优点，它不仅简捷明快，并且也符合我国老百姓通常的法律感情和法律意识，因为处分他人之物签订的合同被法院认定为有效难以被我国普通老百姓所接受。其次，从法律解释的角度上讲，对法律的解释应当在一定的法律制度体系框架内进行，由于我国一贯不承认物权行为的概念，我国对无权处分行为的效力规定于作为债权法的《合同法》中，无权处分规则亦应当适用于债权合同。在没有立法对《合同法》第51条的规定作出明确修改之前，通过解释《物权法》第15条的规定而修订《合同法》第51条确定的无权处分规则，并不妥当。最后，从《物权法》第15条的规定来看，该条规定的本意无非是将影响物权变动的因素与影响合同效力的因素区分开来，以防止将影响物权变动的因素误认为合同的生效要件。在我国目前所采非物权行为模式下，不动产登记仅仅应当视为对合同的具体履行，并不应当将其认定为一种“处分行为”，来与签订合同的“负担行为”相区分。同时，由于我国并未采用物权行为的概念，在不动产物权变动时，合同的签订与不动产的登记均应视为统一的法律行为，人为地将无权处分中的“处分”行为认定为物权变动的行为，法律依据并不充分。《买卖合同解释》第3条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”该条规定是否意味着我国法律对无权处分的规制转向物权行为模式，即无权处分行为效力待定仅指处分行为效力待定，而买卖合同的效力不因出卖人欠缺处分权而受影响呢？笔者认为并非如此。首先，根据我国的立法体例，司法解释仅是最高人民法院作为我国的最高审判机关对法律、法规的具体应用问题所做的解释和说明，它只能在宪法、法律规定的范围内作出，逾越了宪法和法律，其合法性便值得质疑。我国《合同法》第51条规定的是无权处分情形下合同的效力，而并非“处分行为”的效力，在我国相关立法未对无权处分情形下的合同效力作出新的规定之前，认为该条司法解释的规定意味着买卖合同的效力不再因出卖人欠缺处分权而受影响，显非妥当。其次，从法律解释学的角度来看，该条规定中的“当事人一方”在买卖合同关系中无非指出卖人或者买受人。由此，对于该条可以有两种理解：一种是出卖人不得以其在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效；另一种是买受人不得以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效。前者恰恰是对《合同法》第51条规定的“无处分权人事后取得处分权的合同有效”的反面解释。而后者则是为了规制买受人的不诚信行为，即禁止在无权处分人事后取得处分权或者经过权利人追认的情况下，买受人主张合同无效，因为此时合同已经生效且对买受人权利并无侵害。那种认为该条规定修正了《合同法》第51条的观点，实际上主张的是真实权利人不得以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效，而在买卖合同关系中，真实权利人显然并非合同的“当事人一方”，自无适用该条之余地。那么，司法解释为何会作出该条似是而非的规定呢？笔者认为，应当从该条规定制定的制度框架下进行解析。诚如德国学者霍恩所言：“在各种交换性的行为中，买卖是最重要的一种。”买卖合同是所有有偿合同之典范，我国《合同法》将买卖合同设置专章予以规定，并被冠于分则之首。最高人民法院所作的该司法解释针对的核心就是买卖合同，那么我们在对该司法解释进行解读时，也应当囿于买卖合同的范围内进行。《合同法》第132条第一款规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”该条规定应当视为对被出卖的标的物所作的限制，其本意是为了尽量保证出卖人对出卖的标的享有所有权或者处分权。但如果出卖人在出卖标的物时暂对标的物不享有所有权或者处分权，买卖合同的效力是否就要受到影响呢？不无疑问。如果是的话，那么在实践中至少有两种情形将会带来解释上的困惑。其一，当事人对标的物原本享有所有权或者处分权，只是在缔约时该权利暂不由其行使，如抵押人未经抵押权人的同意以签订买卖合同的方式转让抵押物，此时抵押人虽暂对标的物不享有处分权，但抵押人完全可以解除抵押或者由买受人行使缔除权而消除抵押，买卖合同显然不应因出卖人暂不享有处分权而无效。其二，在预售合同或者“先卖后买合同”中，出卖人与买受人签订买卖合同时，标的物尚未生产出来或者出卖人尚未购得，出卖人显然对标的物在事实上不享有所有权或者处分权，但只要其事后生产出符合合同约定的标的物或者购得合同约定的标的物，买卖合同的效力不应当受到影响。该两种情形显然属于《合同法》第132条制订之初未曾虑及的“漏洞”，现最高人民法院通过司法解释的方式对该“漏洞”予以弥补，这似乎才是该条司法解释作出的“本意”。那种认为该条司法解释修改了《合同法》第51条规定的无权处分情形下合同效力规则的观点，显然失之偏颇。（二）无权处分与无权代理在厘清了无权处分行为效力的基础上，我们便不难对夫妻单方处分共有房产行为的效力进行分析。[7]在第一种情形下，房产登记在夫妻双方的名下，夫妻单方处分共有房产时，第三人知道且应当知道房产属于夫妻共有，却仍与无权处分人进行交易，第三人应受保护的信赖利益缺失，第三人不应当受到善意取得制度和有效合同的保护，而应当充分保护权利人的利益，在其不予追认的情况下，应当认定合同无效，并赋予其以追回权。在第三种情形下，房产登记在夫妻一方名下，非登记名义人处分房产，此种情形更近于普通意义上的无权处分，无权处分人、第三人的主观恶意较第一种更甚，法律自无对其权益予以优先保护之必要，故在权利人不予追认的情况下，亦应当认定合同无效，并赋予其追回权。本文在论述上述两种情形时，实以处分人以自己的名义进行处分为前提而展开，而实务中，这种情况是比较少见的。原因在于，在上述两种情形下，由于处分人对房产在名义上即不具备处分权，故很难获得第三人的认可。为了解除第三人的顾虑，处分人往往会提供一定的经过夫妻另一方同意的表征，如授权委托书等。此时，“处分人”虽然仍在行使“处分权”，但其实际上系代理真实权利人行使处分权，或者部分代理真实权利人行使处分权，其所处的地位亦不再是“处分人”，而实际上已沦为“代理人”，或者兼具“代理人”和“处分人”的双重身份。此时，再根据无权处分的规则来认定其“处分行为”，已显非妥当。对其行为的认定亦应当从无权代理制度入手。无权代理与狭义上的无权处分均系未经授权而对他人事务进行管理或处分，均属于广义的“无权处分”的范畴。但二者具有显著不同：在无权代理中，代理人系以被代理人之名义进行活动，而在无权处分中，无权处分人系以自己名义对他人之物予以处分。在夫妻一方处分共有房产时，究竟构成无权处分还是无权代理，应当根据具体情形予以分辨。在上述第一情形下，如果处分人以自己名义为之，构成无权处分，自无异疑。[8]但如果处分人系以夫妻双方的名义为之，处分人的处分行为实际上便兼具“处分”和“代理”的双重属性。此时，由于处分人对自有权利的处分并无任何法律障碍，故对处分人的行为进行认定时，便应着重审查处分人对夫妻另一方的代理权是否存在瑕疵。无瑕疵的，行为结果归属于被代理人，买卖合同自当有效；有瑕疵的，则应当根据《合同法》第48条规定的无权代理的规则进行评判。在上述第三种情形下，如果处分人以自己名义为之，亦构成无权处分，而如果以夫妻另一方名义为之，处分人“处分行为”的代理性质更加明显，对处分人的行为亦应当根据代理制度予以审查。我国《合同法》第49条同时规定了表见代理制度，其在夫妻单方处分共有房产构成无权代理的情形下，亦有适用之余地。《婚姻法解释一》第17条第2款规定的“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道为由对抗善意第三人”，便是对《合同法》第49条规定的表见代理制度的进一步明确。表见代理的后果是代理行为有效，因此，夫妻单方处分共有财产的，只要第三人“有理由相信出卖人有代理权”，或者“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，该行为均应认定为有效。三、善意取得制度的适用如前所述，夫妻单方处分共有房产时，对善意第三人利益的保护除可确认合同有效外，尚可通过善意取得制度来完成。我国对善意取得制度的规定，最早见诸《民通意见》第89条。但由于理论界对不动产是否适用善意取得存在争议，甚至主流观点认为善意取得仅适用于动产，对不动产应当通过公示公信原则予以调整[9]，因此，在夫妻单方处分共有房产的情况下能否适用该条规定，不无疑问。《物权法》第106条明确将不动产纳入善意取得制度的适用范围，才为这种争议划上了句号，但其于夫妻单方处分共有房产时，究竟如何具体适用，仍有探讨的必要。在罗马法上，由于私法领域倡导“发现已物，我即收回”的所有权绝对主义原则，买受人即使善意地取得无权处分人出卖的标的物，也终难取得标的物的所有权，因为标的物之原所有权人基于标的物之物上请求权可以要求买受人予以返还，由此，善意取得制度自无存在之基础。一般认为，善意取得制度肇始于日耳曼法上的“以手护手”原则，即“所有人任意让他人占有其物者，则只能对该他人请求返还。”[10]但仔细分析该原则，我们不难发现，其最多也仅表达了“所有人不得向买受人请求返还”这样一层意思，并无直接使买受人“取得”物权之意。法国、意大利等国的学者最早从“时效制度”上寻求善意取得制度的存在基础，由此提出了“取得时效说”。依该说，买受人取得所有权的基础在于即时时效的作用，即只要买受人在取得标的物所有权时系善意，其便基于时效制度而瞬时取得标的物之所有权。但时效制度的本意在于一定时间的经过产生一定的法律效果，善意取得与“一定时间的经过”毫无关系，“即时时效”本身便是一个伪命题。因此，“取得时效说”并不可取。除此之外，学者还从“占有的效力”、“法律的特别规定”等诸多方面来探讨善意取得制度的理论基础，并提出了“权利外像说”、“权利赋权说”、“占有效力说”、“法律特别规定说”等诸多观点。[11]笔者认为，善意取得制度是为了保障市场交易安全和交易便捷、充分保护占有公信力及善意民事主体的信赖利益而形成的一种以牺牲财产静的安全为代价而优先保护财产动的安全的制度。在传统民法中，“所有权神圣”是一项基本原则。依据该原则，侵害所有权的，所有权人可以基于所有权的追及效力，使所有权的圆满状态得以回复，这充分体现了优先保护财产所有权的法律理念。但财产于所有权人手中并不一定能够发挥其最大效用，所有权人往往通过买卖、出租等方式将财产流动至最需要的人手中，以实现物之效用的最大化。在此过程中，法律对财产的变动行为予以肯定，便体现了保护财产动的安全的价值导向。而根据民法理论，物权之存在和变动均有其公示方法，于动产而言，物权存在的公示方法为占有，物权变动的公示方法为交付。当物的占有人与物的所有人不一致而物的占有人处分该物时，应当优先保护财产静的安全还是优先保护财产动的安全，便成为无法回避的问题。根据动产物权公示的效力，动产的占有人即被视为动产的所有权人，在动产占有人处分该动产而第三人又为善意的情况下，第三人相信动产占有人为动产之所有人而与之交易的这种信赖利益应当予以充分保护。否则，市场交易必将陷入瘫痪。法律由此创设了善意取得制度，在第三人系善意且动产已经交付的情况下，使第三人取得该动产之所有权。由此可见，对于动产而言，善意取得制度主要是为了解决物之占有人与物之所有人不一致时，如何充分保护善意第三人的信赖利益的问题。而于不动产，物权存在和变动的公示方法均为登记，而登记具有公示公信力，第三人如未核实房屋的登记状况而与房屋之占有人交易，其信赖利益本无从产生，故对其没有保护的必要。这也是大多数国家将善意取得制度仅适用于动产的原因所在。那么，不动产究竟是否适用善意取得制度呢？我们仍然应从物权公示的角度去分析。如前所述，动产适用善意取得制度的前提条件是动产物权的占有人与所有权人不一致，那么于不动产而言，由于不动产物权的公示方法为登记，而非占有，不动产物权的占有人本身便不具有使第三人相信其为所有人的客观基础，故此时再考量不动产物权的占有人与登记人是否一致已经没有多大意义，而应当考量不动产物权的登记权利人与实际权利人是否一致。在不动产物权的登记权利人与实际权利人不一致的情况下，登记权利人处分该不动产，第三人相信登记权利人就是不动产之所有人，第三人的信赖利益由此产生。在第三人经过登记程序取得该不动产所有权后，第三人的信赖利益自应当予以充分保护。这也是我国《物权法》将善意取得适用于不动产的最充分的理由。此时，实际权利人的权利遭受侵害，其便只能从造成登记错漏的原因着手寻求救济。如因登记机关的过失造成，自可追究登记机关的赔偿责任，如因自身原因造成，其后果自应由其自担。回到本文所列的三种情形中，在第一种情形下，由于房产登记在夫妻双方名下，房产的登记权利人就是实际权利人，在夫妻单方处分该房产的情况下，第三人的善意根本无从产生，自无善意取得制度适用之余地。在第三种情形下，如前所述，如果处分人以夫妻双方名义处分共有房产，应当通过无权代理、表见代理制度进行规范。如果处分人以自己的名义处分共有房产，虽然房产的登记权利人与实际权利人不一致，但处分人并非登记权利人，第三人不可能“相信”其为实际权利人，第三人的善意亦无从产生，善意取得制度亦无适用之余地。由此看来，善意取得制度只有在第二种情形，即共有房产登记在夫或妻一方名下，登记权利人将房产转让给第三人时，才有适用的可能。此种情形下，如果房产已经转移登记在善意第三人名下，善意第三人可以根据善意取得制度取得房产的所有权。四、对我国夫妻共有财产制的反思根据《物权法》第106条，第三人善意取得不动产的条件有三，即：受让人受让该不动时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产已经登记。但在实践中，由于登记往往需要一定的时间，登记权利人通过签订买卖合同的形式将夫妻婚姻关系存续期间取得的房产转让给第三人，在尚未办理变更登记时，夫妻另一方主张该买卖合同因未经其同意而无效，要求追回房产的情形大量存在。此时，基于登记的公示效力，善意第三人有理由相信登记权利人有权处分房产，故其信赖利益已经产生，但由于此时房产尚未变更登记，第三人不能根据善意取得而获得房产的所有权。同时，此种情形下，房产仍属于夫妻共同财产，处分行为虽由登记权利人作出，但亦属于无权处分。根据《合同法》第51条，如果处分人事后未取得处分权，且非登记权利人亦不予追认，那么处分人与第三人签订的合同便难谓有效，第三人亦难受到有效合同的保护。此时，便出现了对善意第三人的信赖利益应当保护而又无从保护的“两难”困境，为了解决这种困境，首先便应当寻找造成这种困境的原因。根据《婚姻法》第17、18、19条之规定，夫妻婚姻关系存续期间所得的财产，除双方另有约定或者法律另有规定外，均归夫妻共同所有。而根据《物权法》第9、23条之规定，除法律另有规定外，不动产的设立须经依法登记，动产的设立须经交付，始发生效力。对于动产而言，二者的冲突并不明显，原因在于动产的价值一般较小，于夫妻共同生活影响不大，夫妻取得动产所有权或者对一般动产进行处分时，法律可以直接基于夫妻日常家事代理权而认定一方的行为对另一方产生效力。但对于不动产则不然，根据《婚姻法》的规定，夫妻关系存续期间购买的房产理应归夫妻共有所有，但如果房产未依法登记的，根据《物权法》之规定，不动产物权不发生法律效力。此时，夫妻究竟是否取得该房产的所有权呢？不无疑问。而这也正是前文提出的登记权利人处分共有房产时，对善意第三人的信赖利益应当保护而又无法保护矛盾产生的根源。对此，依照民法学界的通说，在调整夫妻关系上，《婚姻法》是特别法，《物权法》是一般法，《婚姻法》的规定属于《物权法》第9、23条规定的“法律另有规定”的情形，故应当优先。[12]根据该种观点，在本文所列第二种情形下，如果房产尚未转移登记至第三人名下，第三人自不能通过善意取得制度而取得房产的所有权。同时，由于该房产被认定为夫妻共有房产，另一权利人自可以无权处分为由要求确认合同无效，进而行使追回权而追回房产，此时第三人的权利亦不能获得有效合同的保护。如此以来，在未办理过户手续的情况下，第三人虽然基于相信不动产登记簿的公示公信力而产生一种合理的信赖，但此种信赖在夫妻借用夫妻财产共有制而任意变更合同时将变得一文不值，哪怕造成二者冲突的根本原因就是夫妻未依法律的相关规定对夫妻共有的房产进行正确的登记。第三人的利益虽然可以通过缔约过失责任予以保护，但其保护力度显然与双方当事人的过错程度严重不符，且有违民法公平正义的基本理念和诚实信用的基本原则。因此，对这种观点实有检讨的必要。笔者认为，就该两部法律的关系来看，在传统民法上，《婚姻法》作为亲属法的一部分，与《物权法》均属民法分则篇，二者显然并非一般法与特别法的关系。即便在我国将《婚姻法》作为民法的单行法的立法背景下，其与《物权法》的调整对象和调整方法均有显著不同，将其作为《物权法》的特别法，法律依据并不充分。同时，从这两部法律关于财产所有权取得的规定上看，《婚姻法》规定夫妻关系存续期间取得的财产归夫妻共同所有，系出于立法政策上的考虑，系为了维护夫妻婚姻关系乃至家庭关系的稳定性，其立法的本意在于保证夫妻对婚姻关系存续期间取得的财产享有平等的权利，该规定应当被限定在处理夫妻内部关系时适用，即当因婚姻关系解除而需要对夫妻共有财产进行分割时，夫妻关系存续期间取得的财产均视纳入夫妻共有财产的范围予以分割。《物权法》规定的不动产、动产的设立方法则重点是为了突出物权变动的公示公信力和对抗效力，其针对的应当是夫妻之外的“他人”，故该规定的适用范围更应当被界定在夫妻因共有财产而对外发生纠纷时。从此种意义上讲，夫妻关系存续期间取得的房产在夫妻分割财产时，应当被确定为共有财产，自无问题。但如果其并未按照《物权法》的规定将房产登记在夫妻双方名下，而是将房产登记在一方名下，应当认定为夫妻对共有财产的共同共有尚未具备一般意义上的公示公信力和对抗效力，即尚不可对抗善意第三人。当登记权利人将该房产转让给善意第三人而尚未完成转移登记时，善意第三人亦可主张合同有效，因为此时登记权利人所为之“处分”虽因处分了夫妻另一方的权利而具有无权处分的性质，但从房产的公示效力上讲，登记权利人所为之“处分”更应当界定为“有权处分”。正是由于我国《婚姻法》未规定夫妻财产公示的对抗效力，才造成了其与《物权法》规定的冲突，以及对善意第三人信赖利益保护的失衡。因此，法律实有对夫妻共有财产的取得予以限制的必要。笔者建议对《婚姻法》进行修订时或者最高人民法院出台司法解释时，应当规定“夫妻关系存续期间取得的房产归夫妻共同所有，但未依法进行登记的，不得对抗善意第三人”。只有如此，才能厘清《婚姻法》与《物权法》相关规定之间的关系，并对善意第三人的利益予以充分的保护。参考文献[1]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第300页。[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，北京大学出版社，2009年版，第96页。[3]孙鹏：《论无权处分》，载《现代法学》2000年第4期。[4]韩世远：《无权处分与合同效力》，载《人民法院报》1999年11月23日。[5]梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载《人民法院报》，2000年1月8日。[6]刘贵祥：《论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心》，载《法学家》2011年第5期。[7]应当注意的是，尽管有的学者认为私卖共有物因出卖人是共有人之一，不属于无权处分（参见梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载《人民法院报》，2000年1月8日），但大多数学者均认为，至少在共同共有关系中，部分共有人处分共有物，构成无权处分。[8]有人认为，夫妻处分共有房产时，都没有代理对方作出或者接受意思表示的权利，在对方没有明确授权的情况下，擅自转让共有房屋的行为即构成无权代理，而非狭义上的无权处分（刘贵祥：《论无权处分和善意取得的冲突和协调》，载《法学家》2011年第5期）。该种观点值得商榷。笔者认为，应当审查处分人究竟以何人名义进行处分，在其以自己名义进行处分时，属于部分共同共有人处分共有财产的情形，应当认定为构成无权处分。[9]王利明：《试论我国不动产登记制度的完善（上）》，载《求索》2001年第5期。[10]王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第250页。[11]详见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第184页。[12]王荣珍：《夫妻财产共有权取得的〈物权法〉适用问题》，载《法学杂志》2010年第10期。（作者单位：重庆市第一中级人民法院）