刘学永

北京市第二中级人民法院民事判决书（2011）二中民终字第6215号上诉人（原审原告）杨ⅹⅹ，女，19ⅹⅹ年ⅹ月ⅹ日出生，汉族，无业，住ⅹⅹⅹⅹⅹⅹ委托代理人：刘学永，北京市中淇律师事务所律师。上诉人（原审被告）北京某商贸有限公司，住所地北京市朝阳区光华路12号A1号楼523室。法定代表人:温某某，总经理。委托代理人：刘长云，北京市汉良律师事务所律师。上诉人杨ⅹⅹ、北京某商贸有限公司因劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第02784号民事判决，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2009年11月，杨某某起诉至原审法院称：2007年12月28日至2009年5月11日，我在北京某商贸有限公司担任销售主管，未签订书面劳动合同，某公司未依法支付双休日及法定节假日加班费。2009年5月11日，某公司要求我补签2009年1月1日至2009年12月31日的劳动合同，因合同内容多处违法，双方不能达成一致，某公司告知我2009年5月12日不要来上班。某公司的行为违反了《劳动法》的规定，故诉至法院，要求判令某公司支付2009年5月1日至11日的工资660元，未签订劳动合同的加倍赔偿金17400元，违法解除劳动关系的经济赔偿金9000元、2007年12月28日至2009年5月11日的双休日加班费11890.9元、法定节假日加班费2127.26元，及两项的经济补偿金3504.54元。某公司辩称：双方不存在劳动关系，不同意杨某某的诉讼请求。原审法院经审理认为：某公司的法定代表人在温某某和徐某之间反复变更，某公司无法做出合理解释，而对杨某某所主张的温某某与徐某的关系，某公司又拒绝核实，且某公司庭审中陈述的徐某离开时间与其工商登记档案材料显示的法定代表人变更时间不符，故法院有理由相信，某公司与徐某有实质关联性并有能力核实录音证据的真实性，系与徐某的录音。根据与徐某的录音，可以认定杨某某、某公司存在劳动关系。因某公司拒绝向法院提交考勤记录和工资发放记录等相关证据，故对杨某某陈述的工资拖欠情况和离职原因予以采信。但是杨某某自己提供的工资条与其陈述的工资标准不符，且未提供证据证明其还有工资条之外的固定补助，故法院对2008年1月至2009年2月的工资情况按照工资条确定，对2009年3月至5月11日的工资标准和工资发放情况，因某公司未举证，故法院采信杨某某主张的1500元的标准工资。杨某某要求某公司支付2009年5月1日至2009年5月11日的工资，予以支持，但杨某某计算有误，法院予以调整。建立劳动关系应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用工单位自用工之日起超过一个月未满一年未于劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，因此某公司应当向杨某某支付自2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的另一倍工资，但是计算标准方面，2008年2月因为杨某某主张某公司无故扣发了360元，而某公司又未举证证明为何无故扣发，故本月的另一倍工资应该为700元，2008年3月至2008年12月的另一倍工资计算标准，法院按照标准工资数额确定，故某公司应该支付杨某某另一倍工资11300元。用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，是为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故本案当中，某公司构成无故解除劳动合同，又因某公司未提交杨某某发放工资、提成等全部劳动报酬的发放记录，故法院按照杨某某所主张的1800元标准计算经济赔偿金，某公司应该支付杨某某违法解除劳动合同的经济赔偿金5400元。关于杨某某要求加班费及25%的经济赔偿金，根据与徐某的录音，杨某某在徐某要求其核实工资和提成时，明确表示差不多，且离职结算时从未提到加班费的问题，同时结合其提交的短信，可以证明某公司除了未支付2008年5月1日至11日的工资和3、4、5月提成外，其他劳动报酬实质上已结清，且杨某某除了有工资外，还有提成，故其主张的加班费，不予支持。据此，于2008年8月判决：一、北京某商贸有限公司于判决生效后7日内支付杨某某2009年5月1日至11日期间的工资482.76元。二、北京某商贸有限公司于判决生效后7日内支付杨某某2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的双倍差额11300元。三、北京某商贸有限公司于判决生效后7日内支付杨某某违法解除劳动合同的经济赔偿金5400元。四、驳回杨某某其他诉讼请求。如果北京某商贸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，杨某某不服，上诉至本院称:原审法院未判令某公司支付我拖欠25%经济补偿金是错误的，原审判决对违法解除劳动关系赔偿金的数额以及未签订劳动合同的二倍工资数额均计算错误；原审法院以我在离职时为主张加班费从而认定我的劳动报酬已结清，未支付我的加班费是错误的。现请求二审法院改判某公司支付我2009年5月1日至11日的工资660元及25%的经济补偿金165元、未签订劳动合同的加倍赔偿金13540元、违法解除劳动关系的赔偿金9000元、2007年12月28日至2009年5月11日的节假日加班费11890.9元，法定节假日加班费2127.26元，及两项的经济赔偿金3504.54元。某公司亦不服本判决上诉至本院称：原审法院仅凭徐某的录音认定杨某某与我公司存在劳动关系是错误的，根据我公司法定代表人的反复变更就认定录音的真实性是错误的。杨某某通过伪造我公司印章作为证据，索要金钱，本身是违法的，原审法院视而不见，将我公司要求公章坚定的请求予以驳回。我公司请求二审法院撤销原判，驳回杨某某的全部诉讼请求。经审理查明：2007年8月2日，北京某家居用品经营部和徐某出具的《委托书》，同意授权温某某和张某某出资设立某公司名称中使用“某”作为字号。2007年9月5日，某公司登记成立，法定代表人为温某某。2007年11月，某公司法定代表人由温某某变更为徐某。2008年1月，某公司法定代表人再次由徐某变更为温某某。2007年12月28日，杨某某到某公司工作，并于2009年5月11日被某公司辞退。2009年5月18日，杨某某向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求某公司支付：2009年5月1日至11日的工资以及3、4、5月份提成789元、2008年2月无故克扣工资360元及前两项的经济补偿金287.25元、未签订劳动合同加倍经济赔偿金17400元、违法解除劳动关系经济赔偿金9000元、2007年12月28日至2009年5月11日节假日加班费11890.9元、法定节假日加班费2127.26元及两项的经济补偿金3504.54元。北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会裁决驳回杨某某的仲裁请求。杨某某对该判决不服诉至原审法院。诉讼中，杨某某主张与某公司存在劳动关系，因拒绝与该公司补签违法的劳动合同被辞退。工作期间的工资数额为2007年12月28日至2008年1月月基本工资1000元，另加月固定补助200元；2008年2月至2009年1月月基本工资1200元，另加固定补助300元；2009年2月起月基本工资1500元，另加固定补助300元；固定补助未体现在工资条内。在某公司处每周工作六天，除有春节法定节假日外，其他法定节假日均为休息。某公司则否认与杨某某存在劳动关系。为证明诉讼主张，杨某某提供了给徐某发送的短信及与徐某的2008年5月11日和5月15日的录音、2008年1月、5月的工资表、2008年1月至2009年2月的工资条等证据。在杨某某所称给徐某发送的短息有“徐某经理，我是杨某某，您5月11日说第二天就让张雪给我算工资，那明天去拿五月份11天的工资和3、4、5月份的售后提成，没问题吧？”等内容；在杨某某所称的与“徐某”的录音谈话中，徐某承认与杨某某存在劳动关系，并杨某某要求其核查工资和提成时表示“工资我不用看了，差不多”。工资表和工资条显示杨某某收入状况为：2008年1月标准工资为1000元，未显示有奖金等其他项目收入，实发1000元；2008年2月标准工资为1000元、奖金200元，实发340元（杨某某主张本月无故被公司克扣360元）；2008年3月至8月标准工资为1000元、奖金200元，实发1200元；2008年9月至10月标准工资为1300元、奖金200元，实发1500元；2008年11月至12月标准工资为1000元，奖金200元，但实发1500元；2009年1月显示标准工资为1000元，奖金500元，实发1500元；209年2月标准工资为1000元，奖金600元，技术补助200元，实发1800元。某公司主张杨某某提供的证据不能证明双方存在劳动关系，对与徐某的录音证据的真实性不予认可，称徐某自2007年9月就不在本公司工作。关于企业法定代表人变更的原因，某公司主张系公民的权利，不存在规避法律责任的行为。杨某某称温某某和徐某原系夫妻关系，某公司实际上家族企业。某公司拒绝回答温某某和徐某的关系问题，认为与本案无关。在本案审理中，杨某某申请撤回上诉。上述事实，由双方当事人的陈述、录音、工资条、工资表、裁决书等在案予以佐证。本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证怎人的当事人承担不利后果。杨某某与某公司就双方是否存在劳动关系各执己见，杨某某主张与某公司存在劳动关系，并据此提供了工资表、工资条、与徐某的录音等证据；某公司虽主张与杨某某不存在劳动关系，并不认可杨某某提供的证据，但在诉讼中，某公司未能提供证据证明己方主张，亦未能提供证据反驳杨某某该公司承担举证不能的法律后果，原审法院根据杨某某提供的证据认定其与某公司存在劳动关系、双方未签订劳动合同、杨某某的月工资数额、离职的原因、以及某公司拖欠杨某某的工资数额，是正确的。某公司的上述主张，缺乏相关证据予以支持，故本院对上诉公司的诉讼请求不予支持。杨某某在本院审理过程中，撤回上诉，本院予以准许。综上所述，原审法院所作的判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，本原判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京某商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由北京某商贸有限公司负担（已缴纳）。本判决为终审判决。二零一一年三月二十八日刘学永律师简介北京市中淇律师事务所资深律师，合伙人，毕业于北京大学法学院，获法学学士学位。北京市劳动和社会保障局、北京市总工会、北京市司法局成立的北京市劳动争议调解委员会调解员。北京市律师协会公益律师团公益律师。担任多家大、中型企事业单位常年或专项法律顾问，擅长处理知识产权、股权、交通事故、离婚、继承、房产、合同等民商事疑难案件及刑事辩护。联系电话;13520112410地址：北京市朝阳区小庄路口东（中央电视台新址东500米）中国第一商城A座32E或北京市西城区宣武门

民事判决书（2009）丰民初字第01247号原告孔某某。委托代理人刘学永，北京市中淇律师事务所律师。被告张某某.被告阴某某.原告孔某某与被告张某某、阴某某民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员潘法官独任审判，公开开庭进行了审理，原告孔某某的委托代理人，被告张某某、阴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔某某诉称，二被告合作开发河北安新“SC-100泥土固化剂”项目，因资金紧张，分三次向我借款共计53万元，在约定的还款期限到期后，我多次找二被告要求清偿，均未果，现起诉要求二被告给付我借款本金253万元，并支付利息和滞纳金共计450万元。被告张某某辩称，借款数额属实，虽然是以我们的名义向原告借款，但该款实际用于公司筹建SC-100泥土固化剂项目，是公司的融资行为，我不应该承担偿还责任。原告起诉也超过了诉讼时效，不应支持。被告阴某某辩称，我与张某某向原告借款属实，是以我们个人的名义借的，原告每年都找我们要求还款，我们还签了还款承诺书，同意原告的诉讼请求。经审理查明，二原告系安新县昊天福利纺织品有限公司股东，该公司于2002年开发筹建“SC-100泥土固化剂”项目，因资金紧张，张某某、阴某某对外筹资借款。二人于2001年至2002年分三次向原告借款共计253万元。后二人于2002年12月26日向原告书写承诺书，载明：“张某某、阴某某个人合作开发河北安新SC-100泥土固化剂，因资金紧张三次向孔某某借到人民币本金贰佰伍叁万元整。第一次，2001年1月16日借人民币二十一万元整，借款期限为六个月。第二次，2002年3月26日借人民币五十二万圆整，借款期限为三个月。第三次，2002年5月20日借人民币一百八十万元整，借款期限为三个月。按以上约定均已过期，现仍未偿还本金及利息，以上借款按农村信用社2002年银行贷款利率支付利息和本金。现借款人张某某、阴某某在此共同承诺，上述借款本金和相应利息在二零零三年一月三十一日之前全部归还孔某某。如期仍未偿还，自二零零三年二月一日起，除上述本息外，每日按借款本金及利息总额的千分之五支付滞纳金，至借款本息还清日止。”2004年11月21日,二被告再次向原告书写承诺书一份，载明“上述借款金额、本息、滞纳金按照2002年12月26日《承诺书》所列条件，于2005年2月20日前一次性还清，由张某某、阴某某二人负全部责任。”庭审中，被告阴某某承认原告一直在向张某某及其主张还款。。上述事实，由双方当事人陈述、被告书写的欠条、承诺书等证据在案佐证。本院认为，被告张某某、阴某某向原告孔某某借款并出具承诺，应按约定履行还款义务。被告张某某、阴某某向原告书写书面承诺书已明确该笔债务由其二人负责偿还，现张某某主张该借款属于公司债务，本院对此辩称不予支持。被告阴某某承认原告孔某某一直向其主张权利，可认定原告孔某某的债权主张处于连续状态，未超过诉讼时效，故对张某某主张原告起诉超过诉讼时效的辩称，本院不予采信。原被告对借款利息作出约定，本院予以支持，滞纳金一项约定数额过高，本院予以适当调整。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条的规定，判决如下：一、被告张某某、阴某某于本判决生效之日起七日内偿还原告孔某某借款二百五十三万元（并自二零零二年十二月二十六日始按照农村信用社二零零二年贷款利息计算至判决确定给付之日）。二、被告张某某、阴某某与本判决生效之日起七日内给付阴某某孔某某滞纳二百五十三万元。三、驳回原告孔某某其他诉讼期请求。如果未按本案本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三万零五百零五元，由原告孔某某负担四千元（已缴纳）；被告张某某、阴某某负担二万六千五百零五元（与本判决生效之日起七日内缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。二零零九年四月二十九日刘学永律师简介北京市中淇律师事务所资深律师，合伙人，毕业于北京大学法学院，获法学学士学位。北京市劳动和社会保障局、北京市总工会、北京市司法局成立的北京市劳动争议调解委员会调解员。北京市律师协会公益律师团公益律师。担任多家大、中型企事业单位常年或专项法律顾问，擅长处理知识产权、股权、交通事故、离婚、继承、房产、合同等民商事疑难案件及刑事辩护。联系电话;13520112410地址：北京市朝阳区小庄路口东（中央电视台新址东500米）中国第一商城A座32E或北京市西城区宣武门。

事判决书(2010)房刑初字第441号公诉机关北京市房山区人民检察院。被告人李某某，男，40岁（1970年10月29日出生），汉族，农民，出生地河北省保定市，初中文化，因涉嫌犯交通事故肇事罪，于2010年7月17日被羁押，同年8月10日被逮捕。现羁押在北京市房山区看守所。辩护人刘学永，北京市中期律师事务所律师。北京市房山区人民检察院以京房检刑诉（2010）398号起诉书指控被告人李某某犯交通事故肇事罪，于2010年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市房山区人民检察院指派检查员张国庆出庭支持公诉，被告人李某某以及辩护人刘学永参加诉讼，现已审理终结。经审理查明，被告人李某某于2010年7月17日12时许，驾驶“金杯”牌中型普通客车（车牌号：京E28160，内乘李志酬等人）由西向东行驶至北京市房山区周张路蔡家口村时，因超车驶入道路左侧，适有高某某驾驶“雅马哈”牌二轮摩托车（车牌号：冀JM7914），后乘TSAYYUDIY（蔡茵娜）由东向西驶来，中型普通客车左前部与二轮摩托车前部相撞，造成高某某、蔡茵娜死亡，而车损坏。事故发生后李志酬打电话报警，被告人李某某在现场等候民警处理。经北京通达首诚司法鉴定所鉴定：被害人高某某符合颅骨损伤合并创伤失血性休克死亡；北京华大方瑞司法鉴定中心鉴定：被害人蔡茵娜符合创伤性失血性休克、多器官功能衰竭死亡。北京市公安局公安交通管理局房山交通支队认定，被告人李某某持B2驾驶证驾驶中型普通客车未按规定超车发生交通事故，是次事故发生的主要原因；被害人高某某持C1驾驶证驾驶悬挂其他车牌号码的二轮摩托车发生交通事故，是次事故发生的次要原因；蔡茵娜没有过错行为。确定李某某为主要责任，高某某次要责任，蔡茵娜无责任。上述事实，由被告人李某某的供述，报案记录，到案经过，证人邵琦、赵莆金、李志酬、王海燕、未小占证言，尸体检验报告，车辆技术检验报告，车辆行驶速度鉴定意见书，交通事故认定书，死亡证明，酒精检验报告，驾驶证、行驶证复印件，现场勘验笔录以及照片等证据在案证实，足以认定。本院认为，被告人李某某无视道路交通安全法的规定，持B2类驾驶证驾驶中型客车未按规定超车发生交通事故，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。北京市房山区人民检察院指控被告人李某某犯有交通肇事罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人李某某有自首情节，认罪态度好，对此事故的发生非全部责任，本院对其从轻处罚。辩护人的辩护意见本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第六十七条第七款之规定，判决如下：被告人李某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月17日起至2014年7月14日止）。如不服本判决，可在接到本判决的十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。二零一零年十二月二十日刘学永律师简介北京市中淇律师事务所资深律师，合伙人，毕业于北京大学法学院，获法学学士学位。北京市劳动和社会保障局、北京市总工会、北京市司法局成立的北京市劳动争议调解委员会调解员。北京市律师协会公益律师团公益律师。担任多家大、中型企事业单位常年或专项法律顾问，擅长处理知识产权、股权、交通事故、离婚、继承、房产、合同等民商事疑难案件及刑事辩护。联系电话;13520112410地址：北京市朝阳区小庄路口东（中央电视台新址东500米）中国第一商城A座32E或北京市西城区宣武门。