姚宗锋

西安某服装城（以下简称服装城）位于西安某繁华地段，200年月，服装城城开始对外招商，并在西安各大媒体做了广告宣传，经营商为陕西某商贸公司（以下简称商贸公司）。招商工作非常顺利，近300商户与服装城签订了摊位租赁经营合同。按照合同约定，商户一次性缴纳了5—10年不等的经营权费，并按月缴纳租赁费和物业管理费。服装城开业初，生意尚可，但随后，商贸公司的经营便出现问题，经营管理混乱，电梯经常营运，营业期间的广告宣传也未及时跟进。商城经营逐渐萧条，商户代表多次与商贸公司协调，但没有什么效果。随后，商户开始拒交拖延交纳租赁费，双方矛盾逐渐激化。200年4月，在商户毫不知情的情况下，商城被关闭，商贸公司向各商户发出通知称由于商户拒交摊位租赁费，已构成违约，现通知解除租赁合同。基于这种情况，商户代表开始到政府机关上访以寻求解决的办法，但均无结果。本律师及同事接受了近60名商户的委托开始代理此案。经过深入分析，本律师发现，双方的签订的合同明确约定了：如甲方即商户连续2个月不交纳租赁费，乙方即商贸公司有权解除合同，收取的一次系经营权费不退还。该款约定显然对商户非常不利。寻找法律上的突破口是本案的关键，按照目前的法律规定，商户可以有2种诉讼方案。一是侵权之诉，以商城和房东为被告，要求其停止侵权，赔偿损失。但在这种情况下，由于商户的商品被锁在商城之内，且商户的经营财务资料不完善，最为不利的是即便是财务资料完善，也都是亏损的，侵权之诉的损害后果很难举证证明，该诉讼方案不理想；二是违约之诉，该诉的关键是双方在合同履行过程中，到底是谁违约？谁先违约？，而在商户已经都已经连续2个月没缴纳租赁费和管理费，这是否构成根本违约？商户该行为是否可以找到正当的抗辩理由？全面审查合同后，律师认为，本合同本质上是租赁合同，商户的主要义务是交纳租赁费，其次是缴纳物业管理费，商贸公司的义务是提高符合约定的租赁费，进行平时的经营物业管理，广告宣传。而按照双方订立合同看，实际上，商户已经交纳5-10年的租赁费，只是个月的部分租赁费和物业管理费逾期交纳，按照权利义务等对的原则，在商城经营管理义务没有履行的情况下，商户应当享有同时履行抗辩即不缴纳月租赁费和物业管理费。同时由于本合同时商贸公司提供的格式合同，合同的该条约定明显地限制了商户的抗辩权（即无论什么情况下只要商户2个月不交月租赁费就构成根本违约），该格式条款应当是无效的。而商贸公司的关闭商城的行为，应属于违约行为，又基于双方的合同无法再履行。在征求商户的意见后，本律师为商户选择了违约之诉，诉讼要求：一、解除摊位租赁合同；二、判令被告返还一次性使用权费的剩余年限的部分；三、诉讼费由被告承担。经过开庭后，法院最终判决，双方签订的合同予以解除，商贸公司应当返还商户一次性使用权费的剩余年限的部分，给60名商户挽回了近300万经济损失。

张某系安徽一农民工，在西安某实业公司山东菏泽地区工程项部的工地上打工。2006年12月，张某在工作打钻时，钻头突然断裂，其右眼不幸被铁屑击伤。后被送往菏泽市眼科医院治疗，被诊断为：右眼膜穿透球内异物，右眼外伤性内障，右虹膜缺损。事发后，工地负责人仅仅支付部分医疗费就不再过问张某。无奈，张某及家人千里迢迢来到西安，欲向西安某实业公司主张工伤赔偿。公司认为：公司已经将菏泽地区的项目承包给了马某，而张某是马某组织的农民工，故其不应承担赔偿责任。协商无果后，张默及其家人随即委托本律师。接受委托时，本律师认真分析了本案的法律关系，虽然张某是承包人马某组织的民工，但马某并没有用工主体资质，按照劳动部【2005】12号文件“关于确立劳动关系有关事项”的通知第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，张某的伤情应当属于工伤，公司应承工伤担赔偿责任。但，张某与公司并未签订劳动合同，公司也没为其购买工伤保险，而事发地又在山东菏泽。按照劳社部发〔2004〕18号“关于农民工参加工伤保险有关问题的通知”规定“用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”，所以张某应当到菏泽地区认定工伤。接受委托后，本律师随即向菏泽市劳动与社会保障局为张某申请认定工伤，菏泽市劳动局调查后，答复：菏泽工程已经完工，人员已经撤离，无法核实工伤事实。无奈，本律师只好向劳动部有关部门申请协调该工伤认定的管辖问题。最终，菏泽市劳动局发函给西安市劳动局，由西安市劳动局依法进行工伤认定审查。张某很快就拿到了工伤认定书，并经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤8级。鉴定结论出来后，本律师即找公司协商处理，但公司依然态度坚决，张某只好申请劳动仲裁，2008年7月，陕西省劳动争议仲裁委员会依法作出裁决，公司赔偿张某一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金共计：87012元。公司不服又向雁塔区人民法院提起民事诉讼，后经多次协调，最终双方达成和解：由公司已一次性给付张某65000元了解此案。该案历时2年，张某获赔6万余元，虽然过程有些曲折，但看到张某及其家人欣慰的笑容，本律师由衷感受到律师的社会价值之所在。

一、解释涉及到的婚房问题？律师详细为您解读。（一）、夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，那么该不动产该如何处理？律师意见：依据《婚姻法解释（三）》第十条规定，该这样处理。1、按夫妻双方协议处理，此协议应保护婚前协议、婚姻存续期间协议及离婚阶段的协商。2、无协议或协商不成，该不动产归产权登记一方，对于另一方所付贷款为对产权方的债权，离婚后产权登记方应将此款返还另一方。3、对于该房屋增值的部分，可视为一方的投资，按照投资比例由产权登记方给另一方予以补偿。提醒：注意保存个人财产支付首付款的证据。特别是在恋爱、同居期间签订房屋买卖合同的，避免与同居一方混同财产，支付款应当从个人银行账号上划出，并直接汇入了指定账号。离婚时对是否婚后用夫妻共同财产还贷，另外一方也要有相应的证据，比如平时有使用共同财产购买价值比较大的家居设施。（二）、婚后父母出资为子女买的房子如何认定？律师意见：《婚姻法解释（三）》第七条明确婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的应认定为夫妻一方的个人财产。提醒：1、在实际生活中，父母出资为子女结婚购房倾注全部积蓄，一般也不会与子女签署书面协议，如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿，实际上也侵害了出资购房父母的利益。2、此条可以影响到青年男女的婚姻观，特别对于女方，与其找富二代让其父母购房，不如找“潜力股”的丈夫，共同买房。3、如何用新规保护自己的权益，要注意证据的保存，其中最关键的是资金来源的证据，父母在出资购房前，应当尽量避免使用现金支付的方式，可以通过银行转账，从父母自己的银行账户直接划到房产原业主的指定交易账户上。还要注意保存刷卡记录、支付凭证等单据。房产过户时，登记在子女一方名下。4、当然该条也存在了漏洞：可能给恶意规避法律的有心人提供便利。譬如，男方婚后与女方感情不和，预料到要离婚，就可能隐瞒女方将财产转移给父母，然后让父母出资买房再回赠给他，最终将夫妻共同财产变成男方的个人财产。（三）夫妻共有的房屋，一方瞒着另一方卖了，另一方如何维护自己权利？律师意见：依据《婚姻法解释（三）》第十一条的规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。另一方的利益如何得到保证呢？夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。对于该损失的范围，本律师认为，应包括共有部分及房屋增值部分。（四）、婚前或婚姻存续期间赠与对方的房子，如何认定？律师意见：依据《婚姻法解释（三）》第六条的规定当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理，而此条规定赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。就是说，除了特殊情况以外，一般人的房屋赠与都必须要到房屋变更登记以后才能生效，如果没有变动，赠与方是有权撤销赠与的。（五）夫妻双方婚后给子女买的房产，离婚时归谁？律师意见：依据婚姻法、合同法、物权法及《婚姻法解释（三）》第七条的规定，如果夫妻双方明确表示将房子赠予孩子，且房屋登记在未成年人名下，房子的产权人就是孩子，那么房产就是孩子的财产，父母离婚时孩子名下的房屋不能作为夫妻共同财产分割。双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外虽然父母离婚时无权处分该房产，但父母离婚后，父母中抚养孩子的一方可以与孩子共同生活在孩子名下的房屋中。（六）婚后一方用夫妻共有财产为“小三”买房，如何认定？律师意见：依据《婚姻法解释（三）》第十一条及物权法的相关规定，婚姻中一方在另一方不知情的情况下用夫妻共有财产为第三者买房，并且产权证名字为第三者时，无过错方不能取得房屋所有权，但可以起诉擅自处分共有财产的一方，对无过错一方进行赔偿。在离婚时无过错一方可以多分财产，并要求过错一方给付精神损害赔偿金。二、登记程序存瑕疵可行政复议律师意见：生活中，常常有当事人以结婚登记程序中存在瑕疵为由申请宣告婚姻无效，如一方当事人未亲自到场办理婚姻登记、借用或冒用他人身份证明进行登记、婚姻登记机关越权管辖、当事人提交的婚姻登记材料有瑕疵等。在结婚登记程序存在瑕疵时，如果同时欠缺了结婚的实质要件，可以被法院宣告无效，但对仅有程序瑕疵的结婚登记的法律效力缺乏明确的法律规定。当事人以婚姻登记中的瑕疵问题申请宣告婚姻无效的，只要不符合婚姻法第十条关于婚姻无效的四种规定情形之一，法院就只能判决驳回当事人的申请。如果将符合结婚实质要件但登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效，不仅扩大了无效婚姻的范围，也不符合立法本意。这次解释就第一次明确了以结婚登记程序存在瑕疵为由主张撤销结婚登记的，应提起行政复议或行政诉讼三、拒绝鉴定即可推定亲子关系律师意见：DNA鉴定技术已被广泛用于子女与父母尤其是与父亲的血缘关系的证明。在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，法院可以按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定做出处理，即可以推定请求否认亲子关系一方或者请求确认亲子关系一方的主张成立，而不配合法院进行亲子鉴定的一方要承担败诉的法律后果。四、一方老人病重是可以请求分财产的婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。最高法民事审判第一庭庭长杜万华强调，这两种情况是非常特殊的情况，在审理夫妻财产分割案件中必须非常慎重，一般情况下，如果不离婚不能分割财产。五、协议离婚不成有翻悔权利律师意见：依据当事人达成以登记离婚或者到法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。周律师提醒：1、公民要正确理解这一条的真实内涵，切不可武断的理解离婚达成协议后可以任意反悔，当签订离婚协议书后又向婚姻登记机关领取了结婚证，这个协议书原则上是有效的；2、该协议书也可以作为诉讼离婚中证据予以使用。

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