朱启松

诉讼中管辖权异议------谁先立案谁管辖的法律意义案情：A地甲矿业有限公司2008年取得B地探矿权，2009年与B地乙矿业公司（我方当事人）签订探矿权转让合同，后双方发生争议（标的3千万元）：甲公司于2010年11月向B地中级人民法院提起诉讼，B地中级人民法院指定B地基层法院管辖，B地基层人民法院于2011年1月5日决定立案审理该案。乙公司于2010年12月17日向A地中级人民法院提起诉讼，A地中级人民法院于2010年12月20日下发《受理案件通知书》，决定立案审理该案。双方分别收到应诉通知后，均提出管辖权异议：甲公司认为：B地中级人民法院已于2010年11月受理，并指定B地基层法院审理，虽然B地基层法院于2011年1月5日方决定立案审理，但其受理立案时间应当以B地中级法院2010年11月1日收到诉状之日起依法后推7日，即2010年11月7日立案，本案应当由B地基层法院审理。我们认为：人民法院是否立案审理，应当以人民法院作出的书面通知为准，不能主观推算。上级人民法院可以指定下级人民法院管辖应当由上级人民法院管辖的案件，上级法院可以受理起诉后，指定下级法院管辖，由下级法院决定是否立案审理，也可以上级法院立案审理后，指令下级人民法院定理。不管何种方式，其立案审理的时间应当为人民法院通知决定立案审理的时间为立案时间，而不能以收到诉讼的时间来进行主观推算。本案就同一合同事由，经A地中级人民法院和B地基层人民法院受理、立案，A地中级法院于2010年12月20日决定立案审理，B地基层法院于2011年1月5日决定立案审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”的规定，本案应当依法移送A地中级人民法院并案审理，以节约国家诉讼资源、节约诉讼双方的诉讼成本、充分保障诉讼当事人的合法权益及避免不同人民法院间的裁判冲突。经两法院审理后作出一审裁定：B地基层法院于2011年3月15日裁定我方异议成立，将本案移送A地中级人民法院管辖。A地中级法院于2011年3月24日裁定甲公司异议不成立，本案由A地中级人民法院管辖。本案管辖权异议的争议焦点在于立案时间和受理与立案的区别。我们认为：民事诉讼法中的“受理”与“立案”不是同一概念。受理是指人民法院对公民、法人或者其他组织的起诉进行审查后，对符合法律规定的起诉条件的，决定受理，从而引起立案程序开始的诉讼行为,是人民法院的诉讼行为，是立案程序的开始，是原告起诉的结果；立案是指司法机关对犯罪案件或民事纠纷审查后，决定列为诉讼案件进行侦查或审理的诉讼活动，即，人民法院在受理当事的起诉，进行审查后决定立案审理，是审判程序启动的标志，是全部当事人诉讼活动的开始。特别提示：有部分法院立案庭在立案时不给予书面受理案件通知书，若出现对于立案时间先后的管辖权异议案件，案件受理通知书作为证明法院立案审理时间的证据将很关键。目前本案管辖权异议裁定还未生效，待续。2011年8月8日补记：甲公司对两裁定均提起上诉，经A地高级法院和B地中级法院审理后，均裁定维持原裁定，案件由A地中级人民法院管辖。至此，案件管辖权异议结束，进入审判阶段。来源：朱启松

是法律无情还是人性脆弱—­——赡养祖母（现年已89岁）达26年，反遭祖母起诉，案件当事人在二审判决前患上精神分裂症注：此文于2011年6月1日在本人新浪博客发表，2011年8月8日领取二审判决后补记，现在律师网群作为案例发表。近几日，我的心情很沉重，因为我的当事人在二审开庭后几天内，便患了精神分裂症。我不知道怎么做才能帮助我的当事人。作为律师，作为她的代理人，我可以帮助她解决法律上的问题，可我无法帮助她解决情感上的问题。我想，无论法官或我，或诸君，面对当事人出现这个状况，除了同情、无奈之外，在法律上我们还能做什么呢。我真不知道是法律无情，还是人性脆弱！当我听到她患上精神分裂症的消息时，我不敢相信，但又不得不信。我的理性告诉我，任何一个有情感、有良知的人，在面对她的经历时，都无法接受。她患上精神分裂，是情理之中，意料之外。案件回放（一审判决摘录，当事人姓名使用缩写）：案由：债权纠纷（分红款）本案原告：袁某，女，89岁委托代理人：袁丙（原告儿子）；孙某，云南某律师事务所律师本案被告：袁A，女，35岁，系原告孙女委托代理人：李某、胡某，安宁市某司法所法律工作者说明：本人为袁A二审代理人，委托日期2011年4月1日（题外音：这个日子真有意思，是西方的愚人节）原告袁某于2010年12月17日向昆明市安宁市人民法院提起诉讼，要求被告袁A返还所领分红款9.2万元。被告袁A答辩，款项属实，因袁某年龄太大，且一直由其扶养，款项由被告领取。袁某的其他子女从未对其进行赡养，被告作为孙女却承担了赡养义务，要求原告补偿被告为其支付的医疗、赡养、购物等费用共101056.75元。（注：未提出反诉）原告未提交证据。被告提交证据：村委会出具的《情况说明》、《证明》各一份，欲证实原告袁某自1985年起由被告袁A赡养；各种医疗单据，证明被告为原告支付了医疗费用；《人民调解协议》一份，证明款项由被告领取，同时达成协议原告与被告共同生活，原告分红款双方共有。经举证、质证后，一审法院确认以下法律事实：袁某生育四子女袁甲（男）、袁乙（男）、袁丙（男）、袁丁（女）。袁A系袁甲与陈某之女。袁甲于1985年因病去世后，原告袁某随陈某与被告袁A工同生活。其生活一直由袁A照管。因所居地土地被征占，自2005年起至2010年12月止，原告袁某共分得土地补偿款共计9.2万元，款项均由袁A领取。双方因生活琐事发生矛盾后，袁某于2010年9月起未与袁A共同生活。一审法院认为：本案争议款项为原告合法财产，原告为完全民事行为能力人，应当由原告自由支配及使用。被告袁A提出原告与其生活，尽了相应义务，故要求原告袁某补偿相应费用的抗辩，一审法院认为，被告袁A对原告袁某享有代位继承权，其可以主张多分属于袁某遗留下的遗产，故一审法院对被告袁某提出的抗辩意见不予采纳，同时，因其未提出反诉，一审法院在本案中不作裁决。一审于2011年3月25日作出（2011）安民初字第158号《民事判决书》判决：被告袁A于判决生效后立即返还原告袁某人民币9.2万元；案件受理费由原告承担。本律师法律分析：被告袁A不服，于2011年4月1日找本律师咨询，本律师审查全部材料后认为：被告领取原告款项，该款项所有权为原告享有；被告无赡养义务，出于伦理道德，赡养原告达25年，单纯从法律角度，原告获得不当得利，其应当予以返还，但因一审未提出反诉，从法律上分析，一审法院的认定和判决没有问题；双方2010年达成过调解协议，其中约定该款项为共有，但一审中未提出此主张，法院也没有认定。我的结论是，针对款项性质，一审判决法理上没有问题，但不合情理，也就是我们说的合法不合理；关于判决结果与证据采信方面，一审没有提出调解协议约定的款项共有问题，二审可以据协议提出共有的主张。本律师为当事人提出两个方案：一、就一审判决提起上诉，经由二审法院审理，达成调解或二审发回重审或改判。同时提示，二审改判或发回重审的可能性不大。但从解决矛盾的角度出发，若能达成调解，则最大程度缓和矛盾，并节省诉讼成本。二、单独就无赡养义务而赡养原告提起诉讼，主张返还为其支付的全部费用。最终，当事人委托我代理，选择的方案是，上诉并同时单独起诉。出于对当事人诉讼成本的控制，我为当事人设计了方案：当事人办理两个委托，即上诉和单独起诉，单独起诉的委托先不支付代理费。先行提起上诉，若上诉能达成解调或其它方式解决，则单独起诉的委托自行解除。若上诉不能达成调解或最终解决，则支付代理费，启动单独诉讼的法律程序。2011年4月6日，本案依法提起上诉。昆明中院于2011年5月23日开庭询问。袁A、本代理人；袁某一审代理人孙某参加了开庭询问。袁A的母亲、继父、大姐参加旁听。在开庭期间，就袁A主张的各种费用进行了讨论，二审法院明确表示，关于袁A的主张，不进行审理。庭审中，我方提出了一审判决的不合理性，以及一审过程中上诉人提交的《调解协议》中已约定款项为袁某和袁A共有；被上诉人的代理人提出《协议》未实际履行，未发生效力，同时表示已做通原告袁某的工作，同意调解：袁某放弃本案起诉后袁A2011年领取的4万元，不再主张权利，只要求袁A返还起诉时的9.2万元。二审法院主持了调解。二审法官及我和对方代理人均对袁某做了大量工作（庭后讨论、分析、劝解了近两小时），试图本案双方能达成调解，以案结事了。但由于袁A无法摆脱其赡养袁某长达25年，尽心尽力服侍袁某，现却被袁某起诉至法院成为被告的精神损害，不同意调解，也不同意撤诉。于是，我们都只能等待二审判决。2011年5月25日，本人出差途中，袁A的大姐电话联系，说在二审法院撤诉，要我帮忙写撤诉申请，我便与袁A联系，但多次电话均未联系上。所以，虽然本代理人为特别授权代理，但本人在未知悉袁A真实意思表示的情况下，不能写该撤诉申请，故当日未能撤诉。本人5月26日回昆明后，多次电话联系袁A，但均无人接听。直到5月30日，袁A的表弟接了电话，告诉我，袁A说二审已判决维持原判，已经患了精神分裂症了。我一下恍惚了。二审什么时候下的判决呢？就算判决维持，我们不是还有单独诉讼的方案？怎么会就患上精神分裂了呢？其间的心理历程，也许只有袁A自己才清楚，也只有她自己体味最深、最真切。今日（6月1日），袁A大姐给我电话，说二审法院要求明天上午九点半到法院撤诉，要我去办理。我再次告知，我没有得到袁A表示撤诉的意思表示，我不能办理。同时给予法律分析：袁A为本案当事人，其出现这种情况，法院应当依法中止审理本案，而不是要求撤诉，在未确认袁A的监护人的情况下，其他人无法在法律上代为作出意思表示，尽管就本案而言，我是特别授权代理，我可以代为办理撤诉，但此前袁A的意思表示是不撤诉，所以我不能办理。我想，二审承办法官应该和我一样，不知道该怎么办。如果不撤诉，二审法官可以依法判决维持，也可以中止审理或改判。我真不知道二审法官将会如何做？将能如何做？我相信，情理与法理，一个纠结的问题，正在考验二审承办法官，也在考验着我。到底是法律无情还是人性脆弱？这是一个纠结的问题。不知道其他律师同仁是否有我这个经历？不知道其他律师同仁在遇到这种情况时如何处理？我身边的同仁听了这件事，除了同情外，也只能无奈。2011年8月8日补记：本案经昆明市中级人民法院2011年7月11日作出（2011）昆民二终字第539号《民事判决书》判决结案。二审判决依据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》法释[2002]29号，判决：撤销一审判决，改判上诉人袁A返还袁某款项9.2万元的50%，即4.6万元。

“城中村改造拆迁补偿”引发的“分家析产纠纷”案情：余某家父辈居住于昆明市西山区某社区居委会第8村民小组182号，1991年，余母父亲老余和母亲江夫人在批准的宅基地182号上建盖了一楼一底（两层）房屋。老余和江夫人共生育子女三人，余某及余某两姐姐（下称：大姐、二姐），余某与郑某1995年8月28日登记结婚，婚后生育一子小余。1998年，老余、江夫人、余某、大姐、二姐共同签订了一份《房产协议书》约定：182号一楼一底（两层）房屋属于老余和江夫人所有。之后，余某一直居住在该房房屋。大姐、二姐分别出嫁，大姐出嫁在本村，二姐出嫁在外村，大姐在本村夫家已批得宅基地，二姐自家已购买商品房。2000年，江夫人去世后，老余、余某、郑某、小余四人共同居住该房屋。2007年3月，老余办理了该房屋的《宅基地使用权证》，土地性质为集体土地。2007年8月，因该房屋被鉴定为危房，余某向相关部门申请重建。重建后房屋为5.5层597.85平方。2010年3月，182号所处区域进行城中村改造，获得拆迁补偿156.22万元和回迁房屋一套（按拆迁补偿规定折价值56万元）。达成拆迁协议后，余某办理了相关拆迁手续，按协议领取了30%，即48.8万元拆迁款并腾出房屋。随后，因城中村改造，老余、余某、郑某达成《家庭财产分割及养老问题协议》一份，余某夫妇向老余支付50万元，老余的生活费不要余某夫妇负担，老余百年之后由余某夫妇负责处理身后事。2010年8月，老余以余某、郑某、小余这被告，向昆明市西山区人民法院提起诉讼【（2010）西法民初字第3102号】：原告诉称：182号是老余和江夫人在批来的宅基地上建盖的，已经协议约定房屋为老余和江夫人所有，原告一直在182号居住。2008年，原告与被告余某、郑某共同出资加盖了两层砖混结构房屋，共同居住使用。2010年3月，房屋被告拆迁，被告余某向拆迁办谎称182号为其所有，办理了拆迁手续，领走前期款项48.8万元。请求判令：一、依法分割回迁房一套（56万元）和拆迁补偿款156.22万元；二本案诉讼费由被告承担。法院受理后，依法追加大姐、二姐为共同被告。本所云南华恒律师事务所接受被告余某、郑某、小余的委托，指派曾维昶律师、朱启松律师作为被告余某、郑某、小余的诉讼代理人。接案后，我们对案件进行了专门研讨，进行了全面的法律分析，认为本案涉及以下法律关系：1、农村宅基地管理（哪些人对本案182号享有权利）；2、拆迁安置补偿（多少款项可以作为共同财产分割）；3、遗产继承（江夫人已经去世）；4、家庭析产（家庭成员如何分割拆迁款项）；5、确认协议无效（原告与被告达成的养老协议效力）。经过调查取证、专门研讨、法律分析后，我们提出如下诉讼分析和解决方案：一、事实问题：1、房子于2008年经街道办事处批准由余某翻建；2、街道办批准翻建时以该房宅基地为祖遗为由；3、拆迁时，老余、余某、郑某、小余四人共同居住使用182号；4、老余于2007年以家庭名义申请宅基地使用权证，家庭成员包括余某、小余，未列郑某；5、江夫人（余某母亲）于2000年去世；6、拆迁补偿以房地一体进行补偿：回迁房一套140平米、补偿款1562270.95元，包括超出规划面积部分全部补偿；7、房屋无产权证；8、追加被告大姐、二姐均已出嫁，且大姐在本村已有宅基地，二姐已购买商品房。二、法律问题：1、宅基地的法律性质；2、宅基地为祖遗，是否存在继承纠纷，以及追加两原告是否享有权益问题；3、老余以家庭名义将宅基地使用权证申请于个人名下，其权利人是否只为老余个人；4、关于家庭成员如何界定问题；5、余某翻建本户房屋，其翻建后宅基地使用权及产权问题。6、房屋翻建后，其权益如何界定，是否全部为新修建还是超出原有部分为新修建，即：原告作为家庭成员享有共同房屋为原一楼一底还是全部。三、法律问题研究：1、宅基地属于集体土地，根据《土地管理法》、《昆明市农村宅基地管理办法》规定，其本村居民享有宅基地使用权，一户一批，即，村民一户可依据其家庭成员，共同申请一块宅基地，宅基地由家庭成员共同享有使用权。根据法理，若家庭成员去世，则其使用权消灭，其家庭原有宅基地的使用权由现有家庭成员继续居住使用。具此，第1个法律问题，即宅基地的使用人为本村居民，只享有使用权，没有所有权；第2个法律问题，继承是对被继承人个人享有所有权的财产发生的法律关系，宅基地使用权权人对宅基地不享有所有权，不存在继承的问题。2、根据《昆明市农村宅基地管理办法》规定，其家庭成员申请宅基地使用权，可由其中一位家庭成员申请，同时记明其家庭成员情况。具此，第3个法律问题，老余作为家庭成员，可以家庭名义将宅基地使用权申请于个人名下，其申请宅基地使用权是合法的，其现实在该宅基地居住、使用的家庭成员共同享有、使用。但宅基地使用权证记载的家庭成员遗漏郑某，需要解决遗漏登记的家庭成员问题。这里存在程序问题：A、老余申请时虽注明了家庭成员，但其家庭成员的签字并非家庭成员本人签字；B、老余申请时遗漏一位家庭成员，即郑某；C、家庭成员并不知道老余申请了该宅基地使用权证。由此，关于老余申请宅基地使用权的问题可以提起行政诉讼予以撤消或增加郑某为家庭成员。也可以直接认可，同时证明遗漏家庭成员郑某，在法院审理过程中加以确认。3、家庭成员的界定，其作为家庭成员，应当是本户的全体成员。在宅基地使用权问题上，根据《昆明市农村宅基地管理办法》“第十一条宅基地面积以户为单位，每户人口以农村户籍实有人数计算”的规定，申请宅基地使用权的家庭成员为本户户籍记载实有人数，同时，根据《昆明市农村宅基地管理办法》“第十三条有下列情况之一的，不得列为家庭人口申请宅基地：（一）另有住房的家庭成员；（二）已婚嫁的子女户口未迁出，但配偶方宅基地面积已达到标准”的规定，尽管已婚嫁，但户口未迁出，其配偶有住房或宅基地的，则不再享有本户宅基地使用权。4、翻建后的宅基地使用及产权问题，根据目前法院审判实践及宅基地相关法律法规规定，宅基地使用权为本户共享，其翻建无论谁出的钱，均为本户共同使用，即，余某个人出钱翻建了本户宅基地上的房屋，其产权仍由家庭成员共享。但可以根据其对房屋修建的贡献大小，分割时予以考虑，即予以事实正义考量。四、根据事实和法律分析，提出如下解决方案：1、只继承分割宅基地的观点不具备法律规定的继承条件，因此，不主张继承分割；2、先提起行政诉讼，撤销或变更土地使用权证，以完善登记家庭成员；3、直接认可该土地使用权证，同时证明、确认郑某对宅基地的权益后，先行扣除余某修建房屋的款项后，由现有家庭成员进行分割析产。经再次研讨后，我们认为，第3方案更具可行性。理由：1、若先提行政诉讼，法院可能判决撤销或不撤销，但其结果不能改变老余是本户成员的事实，老余也享有该宅基地使用权。同时，若判决撤销，即存在需要重新认定宅基地使用权人（户成员）问题，根据1998年村委会的说明及分家协议，有两间两耳砖混房屋的宅基地使用权为大姐享有，即本案的争议析产将会涉及大姐的权益，对我方委托人不利；2、若适用第三方案，则该宅基地由老余申请，其记载的家庭成员遗漏郑某，但根据其户口本及居住事实，郑某为本户成员，可以证实。由此产生的法律后果为182号宅基地使用权为老余、余某、郑某及小余四人共同享有，其他人不具有该宅基地使用权，即，拆迁补偿由现在本户四人共同享有。从法律关系上也不发生继承的关系，对事情的解决及我方委托人的权益均为有利。确认方案后，经向当事人示明，当事人认可后，我们即按此方案进行专门研究。我方辩称：房屋为老余、余某、郑某、小余四人共同享有，其权益只能由四人分割；该房屋分割时应当先行扣除被告翻建支付的费用，并适当多分部分给被告；分割的权益因为老房屋已经不，原告所享有的宅基地权益只能按拆迁补偿标准无房300平方的补偿标准计算后予以分割；追加的两被告对争议房屋不享有权利，争议房屋也不符合继承法律关系，且追加的两被告均已有自己的宅基地或房屋，对争议房屋的宅基地也不享有权利，同时，被告母亲于2000年就已去世，主张继承已过诉讼时效。原告向法庭提交了下列证据：1、前述分家协议一份，欲证明原有182号房屋为原告及江夫人所有；2、土地使用证一份，欲证明房屋使用权人为原告；3、拆迁证表一份，欲证明拆迁房屋面积为233.28平方；4、拆迁补偿协议一份，欲证明补偿款156.22万元和回迁房一套56万元。我方向法庭提交了下列证据：1、身份证、户口册，欲证明余某、郑某、小余与老余同为182号户成员，共同享有182号宅基地使用权；2、三级组织证明各一份，欲证明被告合法办理拆迁安置补偿手续的事宜；3、土地登记申请书一份，欲证明原告申请宅基地使用权证时遗漏了郑某，该宅基地使用权于2007年取得，与被告母亲江夫人不发生继承法律关系；4、危房鉴定书一份、证明一份，欲证明被告于2008年按规定将原有被鉴定为危房的房屋进行的翻建；5、危房建设保证书一份，欲证明被告翻建房屋均按要求翻建；6、建房申请两份，欲证明村级组织批准被告人余某翻建发房屋；7、旧房拆除协议及修建房屋费用清单各一份，欲证明房屋由被告翻建并支付了44.6万元建房款；8、补偿协议一份，欲证明补偿款为156.22万元及回迁房140平方；9、养老协议一份，欲证明因拆迁已与原告达成财产分割与养老协议，但原告反悔；10、拆迁补偿安置管理办法及补偿实施细则各一份，欲证明昆明市的拆迁补偿标准及依据。庭审中，原告主张与余某共同出资翻建房屋，经法庭调查，其偶尔给余某200或300元；大姐、二姐也主张共同出资翻建房屋，经法庭调查，大姐、二姐在余某翻建房屋期间，分别借与余某16000元和38000元，房屋建完后，余某已将款项偿还。法院审理后认定前述案情事实，并认为，被告翻建了房屋，原告贡献较小，追加的两被告借与余某的款项余某已偿还，且款项性质为借款，追加的两被告对房屋翻建无任何贡献。关于继承的主张，其原有标的（房屋）已经因成为危房而灭失，不具备继承的条件，主张继承没有依据。同时，余某对拆迁房屋做出较大贡献，拆迁所得权益，原告享有40万元较为公平，根据《土地管理法》第六十二条、《民通意见》第九十条、《民法通则》七十八条、《物权法》九十五条、《民事诉讼法》六十四条、《民事诉讼证据规则》第二条判决：一、由余某、郑某于判决生效后十日内给付原告40万元；二、驳回原告其它诉讼请求；三、驳回追加两被告的全部诉讼请求；四、诉讼费23778元由原告自行承担13778元，被告承担10000元。解析：本案涉及法律关系较为广泛，就其拆迁房屋的情况，可能涉及继承；对其权利主体的确认也较为复杂，涉及户籍管理、农村宅基地管理等；对证据链接性要求也较高，必须经向各有关部门调取，并进行严密组织、论证。本案中，法院的判决以事实为依据，以法律为准绳，充分考虑各方当事人的权益，对权利主体进行了准确定性，依法对事实进行确认，并适用了公平原则进行了判决。

刑法学泰斗:不涉及他人生命的死刑应有步骤废除2011年12月11日14:05法制晚报刑法学泰斗高铭暄■人物简介高铭暄，中国人民大学法学院教授，兼任中国法学会刑法学研究会名誉会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，我国刑法学专业第一位博士研究生导师。他曾参加1979年刑法典起草和1997年刑法典修订工作，多次参与中国最高司法机关制定刑事司法解释的研讨咨询工作。不涉及他人生命、公共安全的死刑应有步骤废除刑法学泰斗高铭暄称——逐渐减少死刑罪名将成趋势虽然废除死刑不能一步到位，但逐渐减少死刑罪名将成为趋势。那些不涉及他人生命、公共安全、国家安全的罪名的死刑，应逐渐消失。日前，本报记者对刑法学泰斗、两部刑法典起草修订的参与者高铭暄做了个人专访。高老畅谈了刑法发展的几十年历程并展望了未来，其间高老做出了上述预测。谈历史30年间办刑事案主要靠政策《法制晚报》（下称FW）：我国的第一部刑法颁布于1979年。在之前的30年时间，新中国是依据什么惩治犯罪的？高铭暄：新中国成立初期百废待兴，那时还没有条件制定刑法典。为了配合社会改革运动的需要，国家制定了几个单行刑法，如1951年的《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》，1952年的《惩治贪污条例》等。由于单行刑法覆盖面不大，所以当时办理具体案件主要依靠政策。当时刑法很粗放只有192个条文却孕育了25年FW：30年的时间我国主要是依靠政策惩治犯罪，这期间国家没考虑过制定刑法典吗？高铭暄：1954年的时候，全国人大常委会办公厅法律室就开始负责刑法的起草工作。1954年10月开始起草，到1957年6月28日，已草拟出第22稿。FW：既然1957年就已经改过22遍，我们的第一部刑法为何到1979年才出台？高铭暄：1957年下半年全国开始进行“反右”，之后三四年起草工作停滞下来。直到1961年10月，对刑法草案的讨论才再次开始。到了1963年10月，第33稿被拟定。但很快“四清”运动起来了，接着又开始了“文化大革命”。在这种猛烈的政治运动的冲击下，第33稿也不得不束之高阁。1976年粉碎“四人帮”以后，法学研究开始复苏。邓小平同志在1978年10月的一次谈话中提道：“文革前曾经搞过刑法草案，后来事情就放下了。现在很需要搞个机构，集中些人，着手研究。”这次谈话后不久，中央政法小组牵头组成刑法草案修订班子，对第33稿进行修改。先后拟了3个稿子，第2个稿子于1979年5月29日获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上进行审议，之后提交第五届全国人民代表大会第二次会议审议，审议中又做了一些修改和补充，最后于1979年7月1日通过，自1980年1月1日起施行。至此，中国第一部刑法典诞生。这不禁让人感慨：当时的刑法很粗放，只有192个条文，却孕育了25年！这不能不说是法制的严重滞后。第一部刑法在好多方面存在缺陷FW：我国第二部刑法实行于1997年，与上一部刑法的出台只相隔18年。这是否意味着第一部刑法存在较多的缺陷？高铭暄：第一部刑法出台时，受当时历史条件和立法经验的限制，不论在体系结构、规范内容还是在立法技术上都还存在缺陷。伴随社会主义市场经济体制的确立，经济体制的变化使得犯罪现象出现了许多新情况、新特点、新问题。立法者需要明确市场经济中的不轨行为，其罪与非罪的界限。因此，从1988年开始决定修订刑法，1997年3月获得全国人大审议通过，同年10月1日起施行。谈现状国外的“非犯罪化”不能照搬到我国FW：97刑法颁布至今，立法改革的过程主要是不断创设新的犯罪种类的过程。据我统计，之后的八个刑法修正案增设新罪41个。有人质疑，在当前世界各国开展“非犯罪化”的趋势下，我国历次修正几乎都是围绕增加新罪名，这是否与国际潮流相悖？高铭暄：确实增加了很多新罪名。一类是随着社会发展而产生的新的犯罪现象，如经济领域的犯罪、网络犯罪等；另一类是一些原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，由于社会危害严重、人民群众反响强烈，被规定为犯罪行为，如非法获取公民个人信息罪、危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪等。罪名只减少了两个，即徇私舞弊造成破产、亏损罪和违法向关系人发放贷款罪。我认为，切不可将其他国家“非犯罪化”的做法简单照搬到我国。目前，我国各项社会改革正处于攻坚阶段，社会阶层分化、各种矛盾凸显，社会治安状况不容乐观。在这种局势下，刑事立法义不容辞地担当着惩治犯罪、保护人民、维护社会稳定的任务，更多地考虑犯罪化在情理之中。因此，我国刑法的发展还没有到以“非犯罪化”为重点的阶段。刑法罪名将增多号贩子问题尚未讨论FW：未来，我们刑法中的罪名还会进一步增加吗？高铭暄：我认为对当前我国一些严重危害社会安全、人民群众生命健康的行为，应当根据行为的现实危害、影响范围、发展趋势等状况，以及我国法律制度的配套情况，有选择地予以犯罪化。可以预见，随着社会形势的发展变化，新型犯罪的规定不可避免。比如网络犯罪、器官移植犯罪，其在犯罪手段、犯罪对象上都有一定的特殊性，其所衍生的违规现象是否可以犯罪化，有待进一步论证。FW：让群众深恶痛绝的医院号贩子问题，是否已经纳入增设罪名的计划之中？高铭暄：刑法的修订，都是新现象发生了，有人反映到立法机关，立法机关考虑后作出决定。像危险驾驶罪就是这么来的。据我所知，号贩子的问题还没有进入立法层面的讨论。我认为，这种行为从行政层面是要处罚的，但是否要用刑罚处罚，是否要犯罪化，需要权衡利弊，慎重考虑。FW：我发现一个问题，在刑法的“破坏社会主义经济秩序罪”章节里，很多罪名几乎从创设以来，国内就没几个人因此获刑。典型的像虚假广告罪。现在虚假广告猖獗，但被判虚假广告罪的少之又少。如“达芬奇事件”发生后有人曾到警方报案，但过去几个月了，还是不了了之。高铭暄：定罪量刑还是要慎重。危害性有多大，立案还是不立案，公安机关要衡量。不好的不一定要追究刑事责任。谈未来被害人是诉讼主角应完善救助体系FW：以前，一谈到打击犯罪就是“严打”，现在叫“宽严相济”，这种变化意味着什么？高铭暄：从中国刑法60余年的发展来看，刑事法律的形象逐渐退去冰冷的国家工具的外衣，彰显出人文关怀。确立以人为本的刑法理念，是我国刑法未来发展的一条主线。以往的刑事司法，是一种惩罚性司法模式。将刑事司法正义的重点放在对犯罪的惩罚上，认为只要对犯罪人加以刑罚，也就实现了对正义的追求。在这种情况下，法官成为机械的操作者，有的时候案件判决了，被害人却不满足自杀了，社会影响非常不好。为此，一种新型的刑事纠纷解决途径——刑事和解走入了司法实践。它也是“宽严相济”的一种体现。这一模式充分尊重被害人的地位，他是诉讼主角，有权与加害方充分协商。其正当诉求是否得到满足，可以成为司法机关是否追究犯罪以及追究何种刑事责任的重要依据。这有利于最大限度地化解社会矛盾、减少社会对抗、促进社会和谐。今后我们还会积极开拓创新，例如完善被害人救助体系。废除13个罪名的死刑表明今后死刑改革方向FW：在以人为本的刑法理念之下，今年刑法中有13个罪名的死刑被废除。对此您如何评价？高铭暄：死刑问题一直是刑法学界和社会关注的焦点。1979年我国首部刑法颁布后，死刑罪名有28种。进入上个世纪80年代，立法机关通过多个单行刑事法律，大大增加了死刑罪名，至1997年全面修订刑法，死刑罪名增至近70种。此次废除的13个罪名的死刑，虽然大都是在实践中很少被认定的犯罪，对于司法实务影响不大，但这表明了我国今后死刑改革的方向，对重刑观念的转变无疑具有重大意义。FW：未来我国是否还会进一步减少死刑罪名？高铭暄：当初的近70种死刑罪名，三分之二是非暴力的经济犯罪罪名。已经废除的13个罪名的死刑都是后者。我相信，这些非暴力的经济犯罪罪名，死刑还会有被废除的。因为今年的废除死刑罪名的举动，是有导向性的。那么不涉及他人生命、公共安全、国家安全的，应该有步骤地、逐渐考虑减少。这应该是一种趋势。但是，废除死刑绝对不是一步到位，需要假以时日，要依社会情况而定，要看老百姓的意见。改革之路还任重道远。必须防止刑法实施的泛政治化倾向FW：随着社会经济的发展，您认为刑法的地位是否还会进一步强化？高铭暄：但凡政治动荡、社会不安，刑法往往被弃之不用或作为擅用的工具。但凡政治昌明、社会发达之时期，刑法就会得到尊重。在我国，刑法在社会生活中的地位必会逐步强化。另外，必须防止刑法实施的泛政治化倾向。文革期间以党的政策代替法律的荒唐，使刑事法治建设遭到了极大的破坏，必须吸取教训。文/记者付中制图/李铭

田文昌：律师的社会使命“近年来，一些身负社会使命的律师已经一批一批地脱颖而出，他们或自觉或不自觉地在履行自身职责的同时，也发挥着一种社会活动家的作用，甚至也会像战士一样，勇敢地捍卫着法律的原则和职业的尊严，他们正在以自己的行动，提升着律师的地位和境界”。田大律师说：捍卫法律的原则和维护公平正义，是律师的社会使命。我想调整一下：捍卫法律的原则和维护公平正义是律师的社会责任和历史使命！律师的社会使命田文昌国栋约我为《律师文摘》创刊十周年写一篇文章，我才突然意识到《律师文摘》十岁了。十年来，这本以法律职业共同体为主要读者，以“促进中国律师业的成熟与进步，推动中国民主与法制化进程”为己任的读物为广大律师提供了丰富的精神食粮，是一本代表“中国知识分子良心”的杂志。十周岁生日可喜可贺。我想借这个机会，谈谈律师的社会使命。这是一个严肃的话题，也是一个基础的命题。律师是个什么东西？多年前接受中央电视台采访的时候，我曾经说，希望在全国范围内展开一场大讨论，题目就是：“律师是个什么东西？”为什么要做这样的讨论？就是因为人们对律师的了解太少，缺少最起码的认同感，甚至根本就不知律师为何物，迄今为止，我仍然还在为解决这个问题呐喊呼吁。其实，对律师的解读并不复杂：律师，就是为当事人提供法律服务的专业法律人士，这是律师这种职业所具有的基本功能。但是，相对于其他行业而言，由于法律服务的内涵更为复杂，作用更加重要，所以，律师在实现其基本功能的同时，又必然会自觉甚至不自觉地担负着一种由这种职业本身所带来的使命，这就是律师的社会使命。一般意义上说，做律师并不难，尽职尽责，依法执业即可。但事实上，无论你自觉或不自觉，愿意或不愿意，当你在不断执业的过程中经受过更多的事件和历练之后，你就会进入到一种境界，感受到你面临着一种不可回避和不可推卸的责任。这种责任感时不时会沉重地压在你的肩上，缠绕着你的思想，使你的内心无法摆脱，这就是一种即使你不想接受，甚至经过内心的痛苦挣扎也仍然无法拒绝的使命感。当无助的当事人向你求救的时候，当巨大的冤情摆在你面前的时候，当你置身于社会政治生活、经济生活各种冲突的漩涡之中而又无法回避的时候，当你以专业的敏感发现一些社会的弊端而又无法容忍的时候，当你意识到以自身的专业能力还可以为实现公平正义做出一些贡献的时候，你就很难依然保持淡定、沉默而无动于衷，就不会停留在仅仅为赚取些许律师费而例行公事的服务模式之中。律师不代表正义，但律师的活动时刻都与公平正义有关：律师是以其职责所要求的特有方式去实现和体现正义。律师的职责是为当事人提供法律服务，但是，由于法律问题存在于社会生活的各个方面，无时不有，无处不在，律师活动的舞台遍布于社会的各个层面，所以，律师便有机会以全方位的视角去认识社会和体验社会，律师的活动也与全社会的脉动息息相关。这就使律师与社会政治生活和经济生活紧密相连，成为最能感受和维护社会公众切身利益，乃至与民主与法治共存的一种特殊职业，正由此，律师这种职业群体才能成为政治家的摇篮，成为培养社会精英的基地。律师的社会使命是由律师职业自身的性质所决定的，所以，这种使命感是在执业过程中逐步形成和不断加深的。由于中国律师制度的历史太短，恢复重建仅仅三十余年，作为一种新生事物的律师群体，虽然在充满希望、困惑和艰难的复杂环境中已经成长起来，但是许多人还处于为立足和生存而挣扎的状态之中。这种状态虽然在一定程度上会限制人们更高的追求，甚至会挫伤一些人最基本的自信心，但是，在另一方面也会更强烈地激发起一种责任感的冲动。令人欣慰的是，近年来，一些身负社会使命的律师已经一批一批地脱颖而出，他们或自觉或不自觉地在履行自身职责的同时，也发挥着一种社会活动家的作用，甚至也会像战士一样，勇敢地捍卫着法律的原则和职业的尊严，他们正在以自己的行动，提升着律师的地位和境界。但是，我们也必须看到，律师可以是战士，却不仅仅是战士，一个感受到自己的社会使命并愿意为之尽一份努力的律师就不仅要提升自己的目标，而且要提升自己的能力。因为律师面对的不是普通的战场，其活动的舞台更具政治色彩。所以，作为一个职业群体来说，律师本身就是一种高端的职业，决不能被贬低为“熟练工”，而作为一名肩负起社会责任的律师，就需要更加注意去充实自己的理论知识和提高自己的综合素质。在短短三十余年的历程中，律师群体的整体成长展现了可喜可贺的前景，而使命感的增强则使部分律师走向了更高的境界，对于律师群体而言，这是一种提升，一种飞跃！但是，在这种时刻，在我们已经意识到自己的社会使命的时候，又会面临另一个新的课题，那就是我们应当如何去实现自己的使命？欲实现这个使命，必有两个条件，一是实现的基础，二是实现的方式。就基础而言，就是要提升自身的能力和层次，要从一种类似熟练工的法律匠人的层次提升到专家的层次，这就要求我们不仅仅会简单地解释法律和运用法律，而是要理解法律的真谛，掌握法律的本质，做到对法律的深刻解读和运用自如。就实现的方式而言，就是要以推动法律的公平和法治社会的发展为己任，尽其所能而不计得失。如果有人以为凭借一夫之勇，就可以维护正义，推动法治，则往往会导致事与愿违的消极后果；如果有人以为只有从政为官才是实现其社会使命的惟一方式，则也许会欲速不达，甚至过早地被排斥于主流社会之外。法律服务作为一种高端业务，知识的准备和经验的积累，是实现自身价值必不可少的先决条件。而在现阶段从政为官的时机还未成熟的情况下，在推动法治建设的过程中做一些力所能及的努力，则不失为实现社会使命的有效途径。律师是活跃在法治建设第一线，对法治环境的发展变化感受最深，最有发言权的职业群体，不仅应当以维护司法公正和社会正义为己任，而且对于推动立法与司法改革也应当大有作为。如果律师能够在个案推动立法中做出努力，能够在全民法治教育，维护人权和化解社会矛盾中发挥作用，能够从一系列相关的法律事务做起，以自身的努力加快全社会法治化进程的速度……这都是肩负起社会使命的具体体现。简言之，法治建设走过了三十余年，律师制度也走过了三十余年，律师制度和律师群体虽不够成熟，却已经开始走向成熟了，在成长过程中，律师界已经看到了自身的社会使命，并且开始担负起这种使命。但是，对于实现这种使命的能力还准备不足，对于实现这种使命的方式还存有困惑。面向未来，律师界奔向的下一个目标应当是提升能力，调整方式，更广泛、更理性、更有效地实现自身的社会使命。田文昌：北京市京都律师事务所主任，律师陈光武律师的博客