张雨

案件要旨用人单位为了规避劳动法赋予用人单位的义务，与劳动者签订加工承揽合同，劳动者从事用人单位的基本业务、需听从用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度。最终法院认定用人单位与劳动者存在劳动合同关系。案情概述1、2013年5月，原告个人到被告处从事加工制作工作，被告与原告及全公司劳动者都签订了《承揽加工合同》，合同期限一年。2014年，被告与原告签订了内容几乎一致的《承揽加工合同》。合同约定，原告负责换热器，烟道，烟囱制作以及风机与烟道，烟囱配装组焊。被告提供场地，原材料及生产所需工具、设备等。工资计件。支付方式为每月30日全额支付上月的工资。原告需服从被告公司的规章制度、劳动纪律，服从领导安排，每月保证出勤26天。工作中，原告工作地点在被告公司内，居住在被告提供的宿舍，早上7：30分上班，晚上5：00下班。中间休息一个小时，每月定期发工资。原告认为，双方签订的《承揽加工合同》内容基本上符合《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应该具备的必备条款，从事实工作内容、方式来看，双方之间的关系实质上就是劳动合同关系。故请求法院确认原告与被告从2013年5月起存在劳动关系。裁判结果判决如下：原告与被告从2013年5月起存在劳动关系。律师意见根据《合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同与劳动合同两者的区别是：承揽合同以完成一定的工作为目的，合同的标的是承揽人完成的工作成果，而不是劳动过程本身，而劳动合同的标的则是劳动者和用人单位在劳动合同中的权利和义务;承揽合同中，承揽人以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，与定作人之间没有隶属关系，两者的地位是平等的。而在劳动合同中，劳动者与用人单位之间存在隶属关系，用人单位是管理者，劳动者是被管理者。本案中，用人单位要为劳动者按排生产任务，指定工作时间、工作地点和工作要求，并以各种规章制度来约束劳动者。原告要遵守被告的规章制度、劳动纪律，受被告的领导和按排，每月要保证出勤天数、工资定期发放等情形，完全符合劳动关系的特证，与加工承揽存在本质区别。综上所述，本案中被告未与原告及所有公司劳动者签订劳动合同，其目的是为了逃避自己应当对劳动者承担的劳动合同义务。法律不应该保护用人单位规避责任和义务的行为，否则，会给其他企业起到效仿作用，为企业侵犯劳动者的权益大开方便之门。法院裁判意见：被告公司的行为符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条之规定，被告与原告之间的用工形式符合劳动关系的特征，故对原告要求确认劳动关系的请求予以支持。（作者：张雨，辽宁欣合律师事务所律师）

试用期不签订劳动合同，单位需要支付双倍工资——单位试用期不签劳动合同赔偿案案件要旨实践中，很多企业招用员工后先不签订劳动合同，口头与劳动约定试用期为三个月或更长时间，待试用期后认为劳动者符合岗位要求再与劳动者签订劳动合同，这样的做法合法吗？用人单位要承担哪些责任呢？案情概述2015年2月，A劳动者到B单位工作，任人事行政职务，工资每月2600元，以现金形式发放，口头约定试用期半年。2015年10月份，B单位与A劳动者签订了书面的劳动合同。2016年4月B公司以人员过多为名辞退了A劳动者。在职期间，单位曾给A劳动者出具一份收入证明，证明A劳动者的入职时间是2015年2月。被辞退后，A劳动者申请劳动仲裁，要求B单位支付2015年3月至2015年9月期间未签劳动合同的双倍工资。仲裁审理后认为：A劳动者2015年2月入职到B单位工作，B单位于2015年10月与A劳动者签订劳动合同，B单位未在劳动法律规定的期限内与A劳动者签订劳动合同，故，B单位应依法支付A劳动者此期间未签劳动合同的双倍工资。仲裁结果裁决如下：B单位在本裁决书生效后5日内一次性支付A劳动者双倍工资23400元。律师意见法律依据：《劳动合同法》第十条规定：“劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。办案随想2008年《劳动合同法》实施后，现在大多数单位已经知道必须劳动者签订书面的劳动合同，否则要承担双倍工资的问题。但是从什么时间开始签劳动合同，很多单位或者说绝大多数单位受老的观念“临时工”、“不签合同不形成劳动关系”等错误观念影响，还是喜欢先用工，后签劳动合同，但是实际上劳动合同法写得已经很明确了，试用期是包含在劳动合同期限内，或者说只有签订一份劳动合同才能谈试用期的问题。不签劳动合同并不能给企业带来便利，反而会使企业造成损害。（作者：张雨，辽宁欣合律师事务所律师）

单位未依法与劳动者刘某签订无固定期限劳动合同，以合同到期为由终止劳动合同被认定违法解除——单位与工作十年以上的劳动者刘某签订固定期限劳动合同合同到期终止合同纠纷一裁三审案案情概述1998年7月29日，原告劳动者刘某刘某到被告公司从事钳工、上线工工作，原告与被告签订了多份劳动合同，被告为原告缴纳保险。双方签订的最后一份合同系2012年5月4日，到2015年4月30日到期，到期后被告以原告违反公司规章制度、不服从管理为由，不再与原告续签劳动合同。被告离职前12个月平均工资为1941.46元。原告与被告就解除劳动合同赔偿金事宜协商未果，原告向沈阳市*区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议争议处理范围为由，决定不予受理并作出不予受理通知书，原告不服，故诉到法院，请求法院判令：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金89246元。2、被告为原告办理失业保险手续。被告公司辩称：不同意赔偿原告解除劳动合同赔偿金，同意根据法律规定给原告办理失业保险手续，原告不服从被告公司规章制度，被告多次劝阻，多次调岗位，2015年4月22日工作期间睡觉，造成生产设备损坏，2015年4月30日合同到期，原告自己要求不再续签劳动合同，原告是公司老员工，严重违法劳动纪律，不服从管理，依据劳动法规定公司不再续签劳动合同是符合法律规定的。沈阳市浑南区人民法院审理后认为，原告在被告公司工作十年以上，原告提出签订无固定期限劳动合同的，应当订立固定期限劳动合同。用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系等决定发生劳动争议，用人单位负举证责任。被告以原告违反公司规章制度、不服从管理为由，不再与原告签订劳动合同。但是被告没有证据证明其规章制度应承担举证不能的法律后果。故本院认定被告解除与原告的劳动关系不符合法律规定，视为违法解除，故被告公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。判决：1、被告支付原告解除劳动关系赔偿金66009.64元。2、被告为原告办理失业保险手续。宣判后，原、被告均提起上诉。原告上诉称：一审法院计算赔偿金的工资标准有误，应按照没扣个人社会保险金前的应发工资数额乘以2倍计算。被告上诉称：原告知晓公司的规章制度，一审时提供了证实材料证明经过了公示，规章制度是合法有效的。原告严重违反公司规章制度，不服从领导管理，是任何单位都无法接受的行为。被告不具有违法解除的恶意。被告同意给原告适当的经济补偿。二审法院审理后认为，关于上诉人单位提出与被上诉人劳动者刘某解除劳动合同是合法解除，不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金的主张，《劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者刘某支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者刘某不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。本案中，上诉人单位与劳动者刘某最后一次签订劳动合同的时间为2012年5月4日，合同期限为2012年5月1日至2015年4月30日。劳动者刘某虽符合签订无固定期限劳动合同的条件，但双方最终签订的是固定期限劳动合同。2015年4月28日上诉人单位以劳动者刘某严重违反公司员工守则及《生产现场管理规定》为由决定不再与其续签劳动合同。故应视为上诉人单位与劳动者刘某之间的劳动合同到期终止。依照《劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，上诉人单位应向劳动者刘某支付经济补偿金。一审法院判决上诉人单位向刘某支付经济赔偿金有误，本院予以纠正。关于上诉人刘某提出的解除劳动合同前十二个月平均工资有误的主张。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原审法院按照刘某解除劳动合同前十二个月的实发工资计算补偿数额不当，本院予以纠正。二审中刘某主张按照每月2309.81元计算其补偿数额，该数额未超过法律保护范围，本院予以支持。上诉人单位应向刘某支付经济补偿金39266.77元（2309.81元*18个月）。二审判决后，劳动者刘某不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。称：二审法院认定单位与劳动者未签订无固定期限劳动合同没有违反法律规定错误。辽宁省高级人民法院认为，刘某在单位工作十年以上，符合劳动合同法关于签订无固定期限劳动合同的规定，单位应当与刘某订立无固定期限劳动合同。单位未与刘某订立无固定期限劳动合同，依照劳动合同法的规定，应向刘某支付赔偿金。另，单位提出因刘某违反公司规章制度、不服从管理为由，决定不再与其签订劳动合同。但是单位并未举证证明其规章制度经过法定民主程序制定并经过公示，单位也未举证证明对刘某作出的不续签劳动合同的处理决定经过其本人签收及同意。故二审判决缺乏法律依据。裁定：指令辽宁省沈阳市中级人民法院再审本案。办案侧记律师接受委托后，仔细听取了刘某的陈述，对案件情况进行了认真分析，从以下方面开展工作。一、收集单位解除劳动关系的证据（单位并没有出具书面的解除劳动合同通知书，只是口头通知不再续签合同）。二、律师让劳动者刘某提供了银行工资流水单（证明劳动者刘某的月工资情况）、保险缴费记录、入职起始时间的证据。代理意见二审法院对用人单位应该与劳动者签订无固定期限劳动合同的标准和用人单位没有按照标准签订无固定期限劳动合同应该承担的法律责任法律理解存在错误。二审法院在本院认为部分写到“刘某虽符合签订无固定期限劳动合同的条件，但双方最终签订的是固定期限劳动合同。上诉人单位以刘某严重违反公司员工守则……为由决定不再与其续签劳动合同。故应视为上诉人单位与刘某之间的劳动合同到期终止。”首先，二审法院认可了刘某符合签订无固定期限劳动合同的条件与事实相符，是正确的。但认为双方最后签订的是固定期限劳动合同，随之劳动合同到期用人单位可以终止合同是错误的。理由如下：《劳动合同法》第十四条第二款规定有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。法律明确规定上述两种情形用人单位不签订无固定期限劳动合同的前提是劳动者提出要签订固定期限劳动合同。申请再审人在被申请人处工作了17年，签订的劳动合同远超2次，（一）（三）项的情形都符合，被申请人在满足签订无固定期限劳动合同的条件时就应该与申请再审人签订无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者签订了固定期限的劳动合同不能证明用人单位不签无固定期限劳动合同合法，用人单位对在应该签订无固定期限劳动合同时，劳动者自己提出要求签订固定期限劳动合同负有举证责任，否则就应该认定双方是事实上的无固定期限劳动合同关系。签订固定期限劳动合同违反了法律的规定是不合法的、是无效的，更不能依据固定期限劳动合同终止劳动合同。无固定期限劳动合同关系，用人单位不能以合同到期为由终止劳动合同，终止的行为作出了，用人单位就是违法解除或终止劳动合同，用人单位应该支付赔偿金。相反，如果按照二审法院的理解，用人单位在应该与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形时，不与劳动者签订或不告知应该签订无固定期限劳动合同，仍然继续签订固定期限劳动合同合法化，那么实践中无固定期限劳动合同将凤毛麟角，法律不能指望每个劳动者都懂得劳动法律去要求用人单位签订无固定期限劳动合同，劳动合同法的规定和立法精神显然是要求用人单位在签订无固定期限劳动合同时承担更多的义务。最后，申请再审人认为，二审法院的这种理解损害的不仅是申请再审人个人权益的问题，如果此判决最终成立，更多用人单位加以仿效，侵害的是更多劳动者的权益，所以，恳请再审法院纠正错误，维护劳动者的合法权益。办案随想无固定期限劳动合同的理解问题：无固定期限劳动合同不是终身保障、不是铁饭碗。实践中很多用工单位都不愿意与劳动者签订无固定期限劳动合同，担心签订无固定期限劳动合同后，用工负担重、劳动者责任心不强，单位不好裁员等。但其实这些都不是无固定期限劳动合同造成的或者不是直接造成的，无固定期限劳动者发生上述问题同样可以依法解决。比如社会保险负担方面新招聘的员工一样要在用工之日起开始缴纳，试用期不缴纳保险或未签劳动合同不缴纳保险的观念是错误的。劳动者的责任心不强，主要的原因是岗位职责和绩效管理方面的问题。无固定期限劳动合同用人单位解除劳动合同的理由和依据与签订固定期限劳动合同的的理由基本一致如严重违反公司的规章制度或者不能胜任工作等，只是不能以劳动合同终止为由解除劳动合同。规章制度的制定和公示问题：根据《劳动合同法》第四条的规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。在实践中，很多企业的规章制度都是老板或领导层制定的，并没有征求其他层面员工的意见，违反民主程序和告知程序导致规章制度。企业的用工管理制度问题：很多企业制定的岗位职责、绩效考评制度等管理制度在适用性和合法性方面存在缺陷，达不到应有的效果，需要专业人员帮助梳理和调整。（作者：张雨，辽宁欣合律师事务所律师）

他人代签劳动合同单位需要支付双倍工资——单位代替劳动者签劳动合同纠纷诉讼案案情概述被告李某某为原告某家具(中国)有限公司沈阳分公司处员工，任出纳一职。原告公司为被告李某某缴纳了2014年1月至2014年12月期间的社会保险，发放了2014年1月至2014年12月期间的工资。原、被告双方于2014年12月31日解除劳动关系，原告主张为被告李某某自动离职，但无证据加以证明。原告曾于2014年1月1日与被告李某某签订劳动合同，合同中约定被告李某某从事出纳岗位，月薪人民币1,500元。被告李某某辩称劳动合同非其本人签字。原告表明劳动合同非被告李某某本人所签，为其他人代签，代签一事已事先征得被告李某某同意，但无证据加以证明。被告李某某于2015年1月6日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会请求仲裁，要求原告某家具(中国)有限公司沈阳分公司，第三人某家具(中国)有限公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资，违法解除劳动合同赔偿金。该仲裁委作出沈劳人仲字(2015)**号仲裁裁决书。原告某家具(中国)有限公司沈阳分公司不服该仲裁结果，起诉至该院。沈阳市沈河区人民法院作出(2015)沈河民四初字第***号民事判决：一、驳回原告某家具(中国)有限公司沈阳分公司的诉讼请求;二、原告某家具(中国)有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告李某某未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币25,849.12元;三、原告某家具(中国)有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告李某某违法解除劳动合同赔偿金人民币4,699.84元;四、第三人某家具(中国)有限公司对本判决第二项、第三项与原告某家具(中国)有限公司沈阳分公司承担连带给付责任。宣判后，某家具(中国)有限公司沈阳分公司、某家具(中国)有限公司均提起上诉。沈阳市中级人民法院于2015年9月22日作出[2015]沈中民五终字第****号民事判决：驳回上诉，维持原判。办案侧记律师接受委托后，仔细听取了李某某的陈述，对案件情况进行了认真分析，从以下方面开展工作。一、确定被告主体。仲裁前，经过疏理法律关系，律师认为李某某虽与某家具(中国)有限公司沈阳分公司签订了劳动合同，但该公司系分公司，注册资本为0，案件胜诉可能面临无钱可以执行的情况，应将总公司列为共同被告。所以本案的被告是两个某家具(中国)有限公司沈阳分公司、某家具(中国)有限公司。二、收集相关证据。律师让劳动者提供了能够证明劳动者在被告单位工作的材料、银行工资流水单（证明劳动者的月工资情况）、入职起始时间的证据、与劳动职务相关的证据等。代理意见《劳动合同法》第十条规定：“劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”本案中，某家具(中国)有限公司沈阳分公司、某家具(中国)有限公司主张其提交的劳动合同系由李某某同意的由其工作人员代签的，但李某某对某家具(中国)有限公司沈阳分公司、某家具(中国)有限公司的该项主张不予认可，抗辩对某家具(中国)有限公司沈阳分公司、某家具(中国)有限公司工作人员代签其劳动合同的行为不知情，某家具(中国)有限公司沈阳分公司、某家具(中国)有限公司除口头陈述外，并未提交有效证据证明其主张，更未向法院提交有效证据证明其工作人员代李某某签订劳动合同的行为曾得到过李某某的授权或追认，故应承担举证不能的后果，法院应认定某家具(中国)有限公司沈阳分公司、某家具(中国)有限公司工作人员代为李某某签订的劳动合同系无效合同，故应依法支付李某某未签订劳动合同双倍工资差额。办案随想本案例有幸被沈阳市中级人民法院选中作为2016年沈阳市劳动争议典型案例之一，为什么这么一个非常简单的案例会作为典型呢？笔者认为，法院要以案例的形式告诉所有的用人单位必须与劳动者本人签订书面的劳动合同！这个案件单位一定很委屈，单位会说社会保险都给劳动者缴纳了，工资也不差劳动者的，劳动合同是谁签的那么重要吗？是的。劳动者本人签订劳动合同非常重要。《劳动合同法》在劳动合同签订上面规定了两条，一必须在规定的时间签订书面劳动合同，即在用工之日起一个月内签订劳动合同。二、劳动合同要给劳动者一份。个人理解规定这两条的法律目的是当单位违反劳动合同约定或劳动者遭受单位工伤等伤害时，可以直接凭借合同证明与用人单位存在劳动关系并向单位主张其它权利。如果劳动合同是单位代签字，所有内容都是单位书写，劳动合同文本也不给劳动者一份，劳动者主张权益时就得首先证明自己与用人单位存在劳动关系，无形中给劳动者增加了维权的难度和成本。同时，一旦劳动者与用人单位发生纠纷，单位拿出自己代劳动者签字的劳动合同，劳动合同中工作岗位、工资标准、工作年限等可能涉及劳动者权益的选项很难说对会劳动者有利且存在造假的可能，所以法律规定用人单位必须和劳动者本人签订劳动合同或者有劳动者的授权。另外，社会中很多用人单位存在不签劳动合同单位与劳动者就不存在劳动关系、单位不用承担劳动法律责任、不签合同就是临时工不用上保险等错误观念，再此提醒这些单位之些观念都是错误的，必须加以纠正，以免承担不必要的损失。签订劳动合同在保护劳动者的同时，用人单位的权益也可以得到保护，劳动合同中约定劳动者的基本工资、工作岗位、入职时间、规章制度的公示等情况，在发生纠纷后，用人单位可以充分利用劳动合同证明自己尽了合同约定和法律规定的义务，免予承担责任。例如，劳动合同中应当写明劳动者基本工资的数额，在无其他强有力证据证明劳动合同中的工资数额不准确的情况下，法院一般会采纳劳动合同上的基本工资数额。实践中大多数用人单位通过银行转帖形式发放工资，银行流水只能证明每个月单位给劳动者发放工资总的数额，证明不了这个总的数额里是否包括加班费，发生加班费纠纷时劳动者主张银行卡发放的工资不包含加班费，单位因无劳动合同等证据证明基本工资或正常工资的数额，在存在加班事实的前提下，用人单位仍然需要再支付一份加班费。相关的例子还有很多，不一一述说。所以，劳动合同是一把双刃剑，用人单位必须加以重视，不但要与劳动者本人签订，而且对劳动合同内容的设计也要根据自己单位的实际情况加以制定。（作者：张雨，辽宁欣合律师事务所律师）

张某与沈阳***科技有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2014）沈中民五终字第1444号上诉人（原审原告）张某，男，1982年1月9日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托代理人张雨，辽宁金正律师事务所律师。上诉人（原审被告）沈阳***科技有限公司，住所地沈阳市浑南新区。法定代表人唐**，该公司经理。委托代理人**，辽宁百联律师事务所律师。委托代理人何**，该单位工作人员。上诉人张某因与上诉人沈阳***科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵民一初字第2183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉（主审）和代理审判员张春韬参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原告张某向原审法院诉称，2008年4月1日，原告到被告处工作，试用期三个月，每月工资2，000元，三个月后签订了书面劳动合同，约定工资每月3，300元，入职当年升任项目组长，之后先后升任项目经理、研发部经理、市场产品部经理，月工资达到每月8，000元。2013年8月22日，被告以主观的、不存在的理由向原告下发了沈阳***科技有限公司任免通知书，即艾派公司免决字（2013）01号，免去了原告市场产品部经理职务一职，记大过一次；从本月起扣发绩效工资（原工资的50%），原职务相关待遇全部取消，考虑其为公司老员工，留岗查看，司职产品部产品文档专员，以观后效。原告在接到通知后，对该任免决定不服，先后找多位领导进行沟通，但都没有给出合理的回复。2013年10月25日，被告又向原告下发了解除劳动关系通知书，即***公司（2013）04号，以原告在担任市场产品部经理时的签合同行为，给被告面临巨大损失，严重影响公司的正常运营发展为由，决定解除双方的劳动关系。原告认为，双方形成的劳动关系合法、有效，受法律保护。被告的多个行为违反法律的相关规定，且没有事实和法律依据，原告有权要求其承担相应的法律责任，故向原审法院起诉，要求被告：一、支付违法解除劳动合同赔偿金108，000元；二、补缴社会保险（2008年7月至2013年10月期间未按法律规定缴纳的差额部分），赔偿保险补缴损失499.8元（2008年4月至2008年7月）；三、支付未签劳动合同双倍工资6，600元（2008年5月1日至2008年6月30日），超过法定试用期赔偿金9，900元（2008年4月1日至2008年6月30日，3个月）；四、撤销沈阳***科技有限公司任免通知书（艾派公司免决字（2013）01号）补发12，000元（2013年8、9、10月工资，每月补发4，000元）。被告沈阳***科技有限公司辩称，一、被告没有违法解除劳动合同，而是原告严重违反企业规章制度，被依法辞退，具体理由如下：1、原告张某工作严重失误，签约谈判过程中，将中国移动商务助理Android客户端项目软件开发项目的成本底价通过连接电脑的投影仪屏幕暴露给移动公司，直接迫使公司按照18万元签约《中国移动商务助理Android客户端项目软件开发合同》，导致该项目成交价款低于成本价款，亏损运作。除此事件，张某任市场部经理期间没有任何业绩，以致移动公司主任电话投诉，要求撤换原告。鉴于此，被告于2013年8月22日下发《任免通知书》免除了张某市场产品部经理职务一职，记大过一次，降职降薪、扣发绩效工资。2、张某违反公司规章制度中的合同管理制度，未经请示，擅自越权签订了《会信通手机IOS客户端软件外包合同》，造成公司1.5万元的经济损失，故予以辞退。3、原告严重违反公司规章制度，长期迟到早退、旷工累计达14天，4月份以来病事假共计达到12天，5月份至10月份共有14次旷工记录，没有考勤记录，在公司OA平台上也没有任何解释与说明。根据其本人签署的公司规章制度确认书，应予以辞退。二、原告与被告签订了劳动合同，但未约定试用期，约定基本工资为1，400元，加上各种补助及绩效奖金，月工资能达到2，000元至3，000元左右。原告与被告签订的第一份劳动合同是在2008年9月，约定合同履行期限是“2008年9月1日起至项目工程完成止”，是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，没有约定试用期，因此原告主张试用期赔偿金没有法律和事实依据，不应支持其双倍工资的诉讼请求。2010年1月1日，由于项目没有完成，原告与被告签订了第二份劳动合同，约定工资标准为3，000元，公司按照法律规定签订了劳动合同、缴纳了各项社会保险。因此，原告试用期工资2，000元的事实不存在，双方也未约定原告的工资为3，300元。三、我公司依法给张某缴纳社会保险，失业金已将按照法律规定办理，并将办理手续交给张某本人，失业保险损失与公司无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明：原告于2008年4月1日开始到被告处上班，先后从事组长、项目经理、研发部经理、市场产品部经理。2008年9月1日，原、被告双方签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同书，约定劳动合同期限自2008年9月1日起至项目工程完成时止，工资标准为1，400元／月，并从此时被告开始为原告缴纳社会保险；2010年6月1日，原、被告双方又签订了固定期限劳动合同书，约定合同期限从2010年6月1日起至2010年12月31日止，工资标准为3，000元／月。从2011年1月1日开始，被告每年与原告签订一次劳动合同，工资标准均为3，000元／月，双方最后一次签订劳动合同时间是2013年1月1日，约定劳动合同期限至2013年12月31日止。2013年8月22日，被告作出任免通知书，以原告工作失职给公司带来巨大负面影响，且在代表公司利益谈判时给公司造成巨额损失为由免除了原告张某市场部经理职务一职，记大过一次，从当月起扣发绩效工资（原工资的50%），原职务相关待遇全部取消，考虑其为公司老员工，留岗查看，司职产品部产品文档专员，以观后效。2013年10月25日，被告作出解除劳动关系通知书，以原告私自签订未经审核且违背行业惯例的合同致使公司面临损失为由解除了与原告的劳动合同，终止劳动关系。2013年11月18日，原告向沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金108，000元，补缴社会保险，赔偿保险补缴损失468.8元，失业保险金损失14，560元，未签劳动合同双倍工资6，600元，超过法定试用期赔偿金9，900元，撤销被告任免通知书，补发工资12，000元。仲裁委员会认为原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件，故不予受理。原审法院认为，本案中原、被告双方已形成了劳动合同关系，劳动者的合法权益应依法受到法律保护。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，虽然被告主张原告存在严重违反用人单位规章制度及严重失职，给用人单位造成重大损害的情形，被告解除劳动合同合法，但被告未能提供充分的证据证明其主张，因此对被告的辩解不予支持。被告在与原告签订的劳动合同尚未期满的情况下，擅自解除该劳动合同，违反了法律的相关规定，应向原告支付赔偿金，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5，944.25元，其在被告处工作时间从2008年4月1日起至2013年10月25日止，共计5年6个月零24天，因此赔偿金具体数额为5，944.25×6×2=71，331元；关于原告要求被告补缴从2008年7月至2013年10月期间未按法律规定缴纳社会保险的差额的诉讼请求，根据法律的相关规定，用人单位缴纳社会保险费是按照社会保险费征收机构核定的数额按时足额缴纳的，并非是按照职工个人工资比例缴纳的，因此对于原告的该项请求，不予支持；关于原告要求被告赔偿保险补缴损失的诉讼请求，由于原告未能提供充分的证据，不予支持。关于原告要求被告支付从2008年5月1日至2008年6月30日未签劳动合同二倍工资的请求，根据相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，本案中原告2008年5月份的工资为2，475元，2008年6月份的工资为2，190元，由于被告在此期间已经向原告支付工资，因此被告应向原告支付二倍工资差额为2475＋2190=4，665元；关于原告要求被告支付超过法定试用期赔偿金的诉讼请求，原告未能提供充分的证据证明原、被告双方约定试用期的事实，因此对于该项诉讼请求，不予支持；关于原告要求撤销被告任免通知书，补发工资的诉讼请求，本案中原、被告的劳动合同已经解除，被告给付原告违法解除劳动合同赔偿金，因此原告主张撤销任免通知书已经没有实际意义，同时原告未提供相关证据证明在任免通知书作出后针对该任免通知书向被告提出异议，且原告在此之后从事产品部产品文档专员的工作，原告所发的工资与该职务相符合，故对原告要求撤销被告任免通知书，补发工资的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第七十四条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、被告沈阳***科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张某违法解除劳动合同赔偿金71，331元；二、被告沈阳***科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张某未签订劳动合同期间二倍工资差额4，665元；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳***科技有限公司承担。宣判后，张某、沈阳***科技有限公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。张某上诉称：要求沈阳***科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金108，000元、未签订劳动合同双倍工资4，665元、超过法定试用期赔偿金9，900元并撤销沈阳***科技有限公司任免通知书（艾派公司免决字（2013）01号），补发扣发的工资12，000元。沈阳***科技有限公司上诉称：因张某严重失职给单位造成重大损害，所以与张某解除劳动合同是合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金71，331元和未签劳动合同期间二倍工资差额4，665元。本院经审理查明：原审法院认定事实属实，适用法律正确。本院认为，关于张某提出沈阳***科技有限公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金108，000元、未签订劳动合同双倍工资4，665元问题。经查，张某于2008年4月1日到沈阳***科技有限公司工作，2008年9月1日，双方签订书面劳动合同，双方最后一次签订的书面劳动合同期限是2013年1月1日至2013年12月31日止。2013年10月25日，沈阳***科技有限公司以张某私自与外包方签订合同，给公司造成损失为由与张某解除劳动合同。原审判决已认定沈阳***科技有限公司违法解除劳动合同，并依据张某入职工作时间和解除劳动合同前十二个月的工均工资，判决沈阳***科技有限公司向张某支付违法解除劳动合同赔偿金71，331元、未签订劳动合同期间二倍工资差额4，665元符合法律规定。故对张某的该项请求，本院不予支持。关于张某提出沈阳***科技有限公司支付超过法定试用期赔偿金9，900元问题。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用的期间向劳动者支付赔偿金。双方签订的书面劳动合同均未约定试用期，故对上诉人的该项请求，本院不予支持。关于张某提出撤销沈阳***科技有限公司任免通知书（艾派公司免决字（2013）01号）问题。张某与沈阳***科技有限公司于2013年10月25日解除劳动合同，并办理了解除劳动合同手续，因此张某主张撤销任免通知书已经没有实际意义。故对上诉人的该项请求，本院不予支持。关于张某提出补发扣发的工资12，000元问题。因张某未能提供证据证明，故对张某的该项请求，本院不予支持。关于沈阳***科技有限公司提出不应支付违法解除劳动合同赔偿金71，331元问题。2013年10月25日，沈阳***科技有限公司以张某存在严重违反用人单位规章制度及严重失职，给用人单位造成重大损害为由，与张某解除劳动合同。沈阳***科技有限公司未能提供充分的证据证明其主张，所以不符合《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故对沈阳***科技有限公司的该项请求，本院不予支持。关于沈阳***科技有限公司提出不应支付未签劳动合同期间二倍工资差额4，665元问题。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位用自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。沈阳***科技有限公司未按上述法律规定，与张某签订劳动合同，故对沈阳***科技有限公司的该项请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费计20元，由张某、沈阳***科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长石瑷丹审判员董莉代理审判员张春韬二〇一四年十一月三日书记员黄婷婷

杨**与辽宁**房地产发展有限公司合同纠纷一审民事判决书沈阳市和平区人民法院民事判决书（2015）沈和民二初字第85号原告：杨**，女，汉族。委托代理人：张雨，系辽宁欣合律师事务所律师。被告：辽宁**房地产发展有限公司。法定代表人栗**，系董事长。委托代理人：王*，女，汉族。原告杨**与被告辽宁**房地产发展有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员王萍独任审判，于2015年3月11日公开开庭进行了审理，原告杨**的委托代理人张雨、被告辽宁**房地产发展有限公司委托代理人王洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年12月5日，原、被告就购买由被告开发的位于沈阳市和平区文体西路小桥巷丽阳盛京御府商品房签订《团购协议书》（编号：XQX-HG2012-1063），双方约定协议有效期24个月，自协议签订盖章之日起生效并起算。原告购买了96.25平方米的户型，每套单价866，250元。2012年12月24日，原告支付了全部购房款。同时，协议约定，协议生效满24个月后，原告可无条件退房。协议到期后，原告提出退房，被告承诺在2014年12月31日前完成土地的转让并在一个月内返还购房人的购房款及违约金。但是被告没有履行承诺。原告根据协议的约定，提出退房请求并要求返还购房款及承担违约责任。关于双方的管辖约定，依据相关法律规定，我方认为本案应由跟沈阳市和平区人民法院管辖。诉讼请求：退回双方签订的《团购协议书》（编号：XQX-HG2012-1063）所购房屋；2、判令被告返还购房款及违约金共计1，212，750元；3、被告承担诉讼费。庭审中，原告明确第一项诉讼请求为解除《团购协议书》（编号：XQX-HG2012-1063）；明确第二项诉讼请求为返还购房款866，250元，违约金计算方式为依照团购协议书第七条第1项约定，即866，250元×20%×2年=346，500元（2012年12月24日至2014年12月23日）；增加一项诉讼请求为按照团购协议书第七条第2项的约定，即被告应给付原告未到期支付本金及违约金的年20%违约金，从2014年12月24日起计算至判决确定给付之日止。被告辩称，1、原告所述签订合同的事实客观存在，由于我公司共同开发该项目的合作伙伴承诺的资金仍未到位，致使给原告的房屋至今未能建成，我公司同意与原告解除合同，退还购房款，并适当承担违约责任。2、由于原合同违约金约定过高，依据最高人民法院关于适用合同法若干问题解释二第二十九条之规定，请求法院适当减少违约金，我公司将按减少的违约金向原告支付。3、违约金计算时间应从2014年12月25日我公司不能按期交房之日起算，而不应从2012年12月25日起算。4、原告主张利息无事实和法律依据，请求法院依法驳回此项诉讼请求。经审理查明，2012年12月25日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《团购协议书》（编号：XQX-HG2012-1063）一份，约定乙方购买由甲方开发的位于和平区文体西路小桥巷丽阳盛京御府（纯板式住宅酒店式／公寓）。该协议有效期限为24个月，自本协议生效之日起计算。乙方购买96.25平方米的户型一套，应一次性缴纳预交房款866，250元。乙方于本协议签订的当日将房款存入甲方指定的银行账户，本协议方生效，同时甲方为乙方出具收款收据。本协议生效满24个月后，乙方可无条件退房。协议第七条违约责任还约定，“1、本协议期满后，乙方无条件退房的视为甲方违约，甲方应于乙方要求退房之日当天一次性退还乙方已缴纳预交房款，并按乙方已缴纳预交房款的年20%支付违约金，本协议终止。2、本协议期满后，由于甲方原因未到期支付乙方本金及违约金的，甲方应按乙方缴纳预交房款的年20%继续计算违约金，直到付清为止。”2012年12月24日，原告一次性给付被告房款866，250元，同时被告向原告出具了收款收据。合同期满后，原告向被告提出退房并要求被告按照协议约定返还房款及违约金。被告于2014年12月26日向原告出具还款承诺书一份，承诺在一个月内返还购房款及违约金。之后，被告未按照承诺约定的时间返还购房款本金及相应违约。上述事实，有团购协议书、收款收据、还款承诺书以及原、被告当庭陈述笔录等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，原、被告签订的《团购协议书》系属预约合同，系双方当事人真实的意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。因协议书中约定协议生效满24个月后，原告可无条件退房，而按照协议约定，原告也已提出退房，故原、被告所签订的《团购协议书》已经解除，而该预约合同解除后，被告应依《团购协议书》约定向原告返还购房款866，250元。因此，对原告要求被告返还购房款的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告依照《团购协议书》第七条第1项约定给付2012年12月24日至2014年12月23日期间的违约金346，500元的诉讼请求，因双方约定了“本协议期满后，乙方无条件退房的视为甲方违约，甲方应于乙方要求退房之日当天一次性退还乙方已缴纳预交房款，并按乙方已缴纳预交房款的年20%支付违约金，本协议终止。”的违约金计算标准，且依照合同约定可以认定原告支付房款的2012年12月24日为协议生效的日期，协议期满的日期为2014年12月23日，故被告应按照约定支付原告违约金346500元，对原告该诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告按照《团购协议书》第七条第2项约定承担因其逾期给付房款本金及相应违约金的违约责任的诉讼请求，因被告未按照协议约定在协议终止时向原告支付房屋本金及违约金，故其应该约定继续承担相应违约责任，对原告该诉讼请求本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、解除原告杨**与被告辽宁**房地产发展有限公司于2012年12月25日签订的编号为XQX-HG2012-1063的《团购协议书》；二、本判决生效之日起十日内，被告辽宁**房地产发展有限公司返还原告杨**购房款866，250元；三、被告辽宁**房地产发展有限公司赔偿原告杨**损失，以866，250为基数，按照年利率20%标准计算，从2012年12月24日起至2014年12月23日止，计346500元；以866，250为基数，从2014年12月24日起至本判决确定给付之日止，按照年利率20%标准计算；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26204元，退还原告10489元，减半收取7，857.5元，由被告辽宁**房地产发展有限公司负担，保全费5000元，由被告辽宁**房地产发展有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判员王萍二〇一五年三月十三日书记员宇文思宁本案判决依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。