林涛

审理公司诉讼案件的若干问题（上）——贯彻实施修订后的公司法的司法思考《中华人民共和国公司法》由十届全国人大常委会第18次会议于2005年10月27日修订通过，自２００６年１月１日起施行。最高人民法院原副院长，现全国人大法律委员会委员、最高人民法院咨询委员会副主任、上海交通大学法学院教授李国光与最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯合撰了《审理公司诉讼案件的若干问题》一文，对修订后的公司法在司法实践中的适用进行了深入阐释，具有重要的指导意义。现分三期予以刊发，以飨读者。从市场经济的视角看，当今的世界是公司的世界，当今的时代也是公司的时代。随着我国社会主义市场经济进程的加快，公司组织在市场经济中的地位举足轻重，发挥着令人瞩目的重要作用。但由于现行公司法是从行政管理法规脱胎而来，带有浓厚的行政管理色彩和较强的计划经济痕迹，因而已难以适应现实的需求。此次对公司法的修订，结束了现行公司法的过渡性法律地位，是完善我国公司法律制度乃至完善我国社会主义市场经济法律体系的重要一步，它将对公司诉讼案件的审理带来重要影响。这次修订公司法的重要精神之一就是：按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为任意性规范，减少法律强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司团体更多的意思自治。人民法院在介入公司内部法律关系时，当审慎而为，给公司自治留下足够的空间。对于公司章程的效力问题，人民法院要审慎处理。公司股利分配的数额，原则上属于公司自治和股东自治的范围，人民法院不宜越俎代庖。人民法院在行使自由裁量权时，可以参考经营判断规则精神，考量公司董事、高级管理人员的责任。一、公司诉讼的司法权适度干预问题美国学者巴特尔曾指出：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。”有限责任公司作为现代企业制度的基本组织形式，已成为推动经济发展的强大动力和有力杠杆。因此，从市场经济的视角看，当今的世界是公司的世界，当今的时代也是公司的时代。随着我国社会主义市场经济进程的加快，公司组织在市场经济中的地位举足轻重，在相当程度上左右着资源、环境、就业、市场以及社会和谐稳定等各个方面，发挥着令人瞩目的重要作用。现行公司法是适应我国经济转型时期特殊需求而制定的重要企业法律，其于1994年7月1日开始实施后，在规范和推动公司设立、运营方面的积极作用日益凸现，不仅加快了国有企业公司制改革步伐，而且促进了公司型的非公有制企业的日益壮大。可以说，现行公司法在启动我国企业制度改革过程中发挥了巨大作用。同时，人民法院受理的公司纠纷案件数量也一直以逐年双位数的比例上升，至1999年达到顶峰，约150多万件，争议标的数额近6000亿人民币，占当年全国GDP总数的8%。2000年以来，向人民法院提起诉讼的公司纠纷案件继续大幅度增加，几乎涉及民事诉讼中的公司纠纷16种案由，数量比较集中体现在：股权确认和股权转让、侵害股东权、确认股东大会决议无效、股东不履行对公司义务、参股经营、股东会议召集权、公司决议侵害股东权、股东知情权案8种纠纷案件。但随着市场化程度的加深，现行公司法在立法观念、立法体系、立法技术等方面原本存在的问题也日益明显。由于这部法律是从行政管理法规脱胎而来，带有浓厚的行政管理色彩和较强的计划经济痕迹，民事权利义务规范欠缺，特别是对程序性法律规范规定较少,已经妨碍了公司与股东寻求司法救济的通道,因其可诉性和操作性不强致使当事人在公司设立与运作实践中面对诸多法律纠纷时手足无措，进退失据；一些重要的实体制度和诉讼制度，诸如法人人格否认、关联交易、公司僵局、股东代表诉讼等制度的缺失，以及公司法理论储备和法院判例积累不足，致使人民法院在受理和审理这类案件时面临无法可引的窘境。一言以蔽之，现行公司法的原有法律条款已难以适应现实需求。为缓解公司法审判实践中无法可引的问题，人民法院并未袖手旁观、坐等立法体系灿然大备后才开始介入公司生活，而是积极地投身于规范和推动公司活动的大业中来。人民法院审理公司纠纷案件中在依据民法通则、公司法、相关司法解释的同时，也参照国务院的行政条例、命令、通知等；北京、浙江、江苏等一些省、直辖市高级人民法院在调研的基础上也出台了一些内部的审理公司案件的指导意见，以统一当地法官的裁判思维，维护司法尊严。由于一些审判依据层次不高、漏洞不少，加之各法院所处地理位置及经济发展程度的差异，致使公司纠纷案件审判随意性较大，地方和部门保护色彩较浓厚，案件审理水平呈不均衡状态。公司纠纷案件不仅成为民商事审判工作中最富争议的一个方面，也是民商事审判极需规范和加强的一个部分。为提升全国法院审理公司纠纷案件的水准，最高人民法院在认真领会相关法律立法本意的基础上，总结各级人民法院审判实践，并广泛地听取各界意见，在2003年下半年推出《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)征求意见稿》，并在《人民法院报》和相关网站刊登。但随着公司法修改工作的启动，为稳妥起见，最高人民法院暂时搁置《公司法解释草稿》，待公司法修订后再作处理。2005年10月27日，十届全国人大常委会第18次会议审议通过公司法修订草案，结束了现行公司法的过渡性法律的地位，可谓完善我国公司法律制度乃至完善我国社会主义市场经济法律体系的重要一步，必将对规范和发展我国公司制度，进一步发挥公司治理结构在建设中国特色社会主义市场经济中的作用，胜利实现十六届五中全会提出的在新的发展起点上继续全面建设小康社会的“十一五”规划的主要目标具有重要意义。虽然在此次修订和审议过程中存在诸多争议，但它毕竟是一部全面修订的法律草案。修订后的公司法主要解决公司诉讼中迫切需要解决的基本问题、重大问题与现实问题，诸如公司设立制度、一人公司制度、公司资本制度、公司治理结构制度、法人人格否认制度、股东权保护制度、关联交易规制制度等；修改、完善了很多亟待明确和可操作的内容，吸收了行之有效的司法解释内容和国际通行规则、诉讼制度，在很大程度上增强了公司法的可诉性。从审判理念、实体程序选择直至执行，修订后的公司法都将对公司诉讼纠纷案件的审理带来一系列重要影响。以下六个方面是贯彻实施修订后的公司法中应当密切关注的问题，也是努力提高公司诉讼审理水平的着力点。公司法调整的范围有两个层面：一是公司的全部组织关系，包括发起人、股东间关系，股东与公司间关系，公司组织机构间关系，公司与国家主管机关间关系；二是公司股票发行、资本增减、股份转让等与公司组织有关的部分经营关系。公司法调整的对象主要侧重于公司的组织关系和内部关系，对公司的经营关系和外部关系则是次要的、辅助的。这次修订公司法的重要精神之一就是：按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司团体更多的意思自治。例如，表决权的确定、红利的分配方式、出资的估价、股东大会和董事会的权利划分、对外投资和担保等，均由公司章程确定。有鉴于此，人民法院在审理公司纠纷案件时，应当在审判理念、指导思想、实体处理和自由裁量等诸方面坚持适度干预的原则，积极且审慎地对公司活动进行司法干预，这是在公司法领域实现公平与正义的必要条件。（一）审判理念：坚持私法自治原则坚持私法自治原则，尊重公司团体自治和决策，处理好依法干预与公司自治之间的关系，可谓人民法院审理公司纠纷案件之关键所在。“商事法是一切法律中之最属方式自由的，而同时又是最为方式严格的法律”（参见张国键：《商事法论》三民书局印行，1980年版，第24页）。现行公司法存在的主要问题就在于，几乎很少给公司自治留有空间，事无巨细，一断于法。实践证明，这种以法律包揽一切的做法不仅是不可行的，实际上也是难以做到的，公司活动的千差万别决定了公司治理不可能千篇一律。有鉴于此，人民法院在介入公司内部法律关系时，应当审慎而为，给公司自治留有足够的空间。人民法院不能以司法权取代公司正常的商业判断,而是要尊重正常的商业判断。法官并不适合在所有情况下都能作出贤明、公平的决策，即使法官出于良好的愿望也是如此。通常而言，对于那些公司内部的事务主要应由公司根据章程进行公司自治，只要公司自治的内容无碍于交易安全、社会稳定，即应尊重其依据商业考虑独立决定自己的事务，尊重他们的意思表示自由和民事行为自由，承认公司自治的效力。只有对于那些涉及到组织健全、交易安全的问题，诸如控制股东、董事以及高级管理人员滥用私法自治和民事行为自由而导致公司法律关系中当事人的权利和合法利益受到损害的，人民法院才能依法干预，以司法判断取代商业判断。（二）指导思想：审慎对待公司章程效力人民法院坚持私法自治的原则和审判理念的题中应有之义就是要审慎处理公司章程的效力问题。公司章程是公司内部契约，是当事人就公司重大事项的预想，根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协，包含着决定公司今后发展方向和权利分配等重大事项，有理由得到尊重。同时，公司章程是公司设立的必要条件，公司登记机关将章程的审查作为登记公司的重要前提，因此亦有理由得到尊重。一般而言，公司章程的内容包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。修订后的公司法第25条、第84条分别规定的有限责任公司和股份有限公司章程绝对必要记载事项就是公司法对公司章程这一内部契约的限制；如果存在欠缺或是瑕疵，则可以由当事人协议补充或根据公司法人规定予以补救，而不必然导致公司章程无效或解散公司。公司章程的合法性的实质是公司的效力问题。轻易否定公司章程，不仅会使业已进行的公司行为变得更为复杂，并加重股东责任；而且有损于债权人利益，影响社会经济的稳定。（三）实体处理：不宜干预公司股利分配股利分配取决于公司是否有可资分配的利润，其具体数额则取决于股东在股东会或者股东大会上的自由判断。这种判断往往受股东近期财富最大化和远期财富最大化两种分配理念支配，其本身并无合法与违法之别。此外，股利分配还受制于公司的类别（上市公司与非上市公司）、公司的经营现状与发展前景、国内外市场的状况与税率的变化等因素。例如，由于上市公司股利率的任何波动，都会向股东或其他广大潜在投资者传递一种该公司经营状况陷入困境的信号。因此，许多上市公司奉行股利率较为平稳的股利政策，即使公司的营利现状不能长期支撑此种平稳的股利政策也是如此，此时公司期冀着其经营状况会在将来有所转机。很多公司的股东们可能更倾向于以工资、利息、租金等形式分取股利，或干脆不派发任何形式的股利，只待公司资产积累到一定程度，便将其出售以获利（参见刘俊海：“公司法的修改与解释：以司法权的适度干预为中心”，载于《法律适用》2005年第3期）。可见，公司股利分配的数额，原则上属于公司自治和股东自治的范围，人民法院不宜越俎代庖，避免司法专横。同时也应当看到，我国公司法虽然将公司股利分配权规定由股东会或者股东大会行使，但这并不意味着股利分配行为完全游离于司法审查范围之外。根据修订后的公司法第22条之规定，人民法院对股利分配行为的司法审查的落脚点应当放在股东会或者股东大会、董事会的程序性瑕疵上，即如果股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规或者违反公司章程的，股东也可以向人民法院提起决议无效的确认之诉。同样，在公司管理层或者控制股东滥用资本多数决原则，故意过分提取公积金，而不分配股利或者很少分配股利并以其作为压榨小股东手段时，受害股东亦有权向人民法院提出强制公司分配股利之诉。（四）自由裁量：参考经营判断规则人民法院在行使自由裁量权时，可以参考经营判断规则精神，考量公司董事、高级管理人员的责任。经营判断规则(businessjudgmentrule)是美国各州法院发展出来并普遍使用的一项免除公司董事就合理经营失误承担责任的法律制度（参见（美）罗伯特·W·汉密尔顿，刘李胜译：《公司法概要》，中国社会科学出版社1999年版，第255页）。美国法学会《公司治理原则》第4.01条第3项规定，作出经营判断的董事或者经与作出判断的内容没有利害关系；有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、妥当、可靠；有理由认为其作出的经营判断符合公司的最佳利益的，就应当认为其诚实地履行了义务，对由此发生的合理经营判断失误造成的损失，可以减轻或者免除责任。“经营判断原则与董事注意义务之间存在一致性，若董事在作出引起争议的经营判断时尽了一个理性人所承担的谨慎行为的注意义务，那么，即便这种行为的结果最后被证明是一种失误判断并给公司带来损失，董事也不负赔偿责任”（参见张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年版，第398页）。这意味着，经营判断规则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。由此可见，经营判断规则不仅符合公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，而且符合董事会这一公司治理机构的运作特点，有利于鼓励董事、高级管理人员大胆经营、积极进取，更有效地为公司与股东们创造价值。如果不排除法院对于合理经营判断的不必要干预，就不可能消除董事的畏缩心理，公司的经营也会因此而裹足不前。因此，人民法院对公司董事、高级管理人员的责任进行分配裁量时，考虑经营判断规则中关于经营合理判断失误的精神，不失为一种有益的选择。二、公司法定资本制与股东瑕疵出资的法律责任公司资本可谓公司赖以生存的“血液”，不仅是公司运作的物质基础，也是公司对外承担债务的物质保障，具有标志公司信用的特殊功能。因此，公司资本制度是公司法中至关重要的一个制度形式，贯穿并支撑着公司法律体系，发挥着核心的引导性作用，体现了公司法律规则的定位。修订后的公司法在资本形成制度中并未采取授权资本制，而是继续采用法定资本制度，旨在巩固公司资本结构，维护社会交易安全和经济秩序；同时根据我国出资人的经济现况，将原有的全额缴纳制修改为认缴制，即认购出资（或股本）分期缴纳，不再需要一次性实缴。第26条将有限责任公司最低注册资本由10万元、30万元、50万元，一律降为3万元；第81条将股份有限公司最低注册资本额规定为500万元；并允许股东或发起人自公司成立之日起2年内分期缴足，投资公司进一步放宽至5年。可见，修订后的公司法采取的是法定资本制加认缴制的结构，这不仅彰显了公司法降低公司设立门槛，设立公司更加简便，鼓励投资创业的价值取向，而且意味着修订后的公司法已经建立了我国自己特有的、适合国情的资本制度。在法定资本制下，发起人或者股东缴纳出资既是股东对公司的义务，也是股东对公司承担有限责任的物质前提和公司对外承担民事责任的物质基础。公司诉讼案件的司法实践表明，有限责任公司股东出资纠纷尤其是股东瑕疵出资引发的出资纠纷占据相当比例。由于现行公司法对股东瑕疵出资的构成以及民事责任承担方面的规定过于原则，加之实践中公司运作不甚规范，致使审判实践意见不一，分歧较大。尽管修订后的公司法在第28条、第31条、第36条、第92条、第94条、第200条和第201条等规定了处理原则，但因其规定尚嫌简略且可操作性弱，实际处理难度较大，故股东瑕疵出资的法律责任依然是人民法院必须应对的一个重要问题。一）股东瑕疵出资的现实表现股东瑕疵出资主要表现为股东根本未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资等违反公司法关于股东出资义务的情形。基本可以归纳为虚假出资和抽逃出资两类。虚假出资是指股东表面上出资而实际未出资，本质特征是股东未支付相应对价而取得公司股权,如公司法第200条所指的情形。实践中主要表现为：（1）以无实际现金或高于实际现金的虚假银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记；（2）以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；（3）以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但并未办理财产权转移手续；（4）作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额；（5）股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营；（6）未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资（参见江苏省高级人民法院民二庭：“关于股东瑕疵出资及其民事责任的认定”，载《中国民商审判》总第3卷，第62页）。抽逃出资是指股东在公司成立后将所缴出资暗中撤回，如公司法第201条所指之情形。实践中的典型表现形式为：（1）控股股东利用其强势地位，强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；（2）伪造虚假的基础交易关系，如公司与股东间的买卖关系，公司将股东注册资金的一部分划归股东个人所有；（3）将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；（4）未提取法定公积金或者法定公益金或者制作虚假财物会计报表虚增利润，在短期内以分配利润名义提走出资；（5）抽走货币出资，以其他未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；（6）通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等（参见席建林：“试论公司股东抽逃出资”，载《中国民商审判》总第4卷，第215页）。（二）股东瑕疵出资的责任为保证公司资本的充实，维护公司出资股东、债权人和社会公众的利益，公司的发起人或股东应当承担相应的瑕疵出资责任。1、虚假出资股东的责任（1）虚假出资股东对公司和其他股东的违约责任在股份有限公司，由于发起人协议自然对所有发起人具有合同约束力，违反该协议而未缴纳或未足额缴纳出资的，即构成违约。在公司成立后，无论是有限责任公司抑或是股份有限公司，公司章程是规范公司的组织关系和活动方式的总规则，由全体股东或发起人共同约定且签署，故而公司章程具有契约性质（参见范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第218页）。公司章程对所有股东和公司都有约束力，公司章程上所记载的股东出资额必须充足，否则构成违反股东承诺。修订后的公司法第28条第2款、第84条第2款分别规定了有限责任公司股东、股份有限责任公司发起人的违反公司章程或发起人协议而未缴足出资的违约责任。该违约责任当属严格责任，无论瑕疵出资股东主观上是否有过错，皆应对公司和已足额出资的股东承担违约责任。（2）虚假出资股东对公司的差额补充责任修订后的公司法第31条关于“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任”的规定和第94条关于“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任”、“股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任”之规定，构成虚假出资股东差额补充责任的法律根据。差额补充责任的实质是资本充实责任，是公司法上的一种特殊的民事责任制度，其目的在于公司设立者之间建立一种相互督促相互约束的出资担保关系，以确保资本充实，维护公司债权人和社会公众的权益。差额补充责任既是公司的法定责任，不以公司设立者的约定为必要，亦不能以公司章程或股东大会决议来免除；亦是一种连带责任，全体公司设立者中的任何一人对资本不足的事实均负全部充实责任。之所以使其他股东或发起人承担连带责任，理由有三：其一，如果在公司成立后发现存在出资瑕疵情形，原本应该导致公司设立无效。但若按无效处理，不但辜负多数股东或出资人与其他人对公司成立的期待，而且重新设立公司将导致社会成本的增加和资源的浪费，因此通过设立其他股东或者发起人连带认缴的资本充实责任，可以回避公司不能成立或设立无效情形的发生。其二，我国公司实践已经证明，其他股东或者发起人对虚假出资行为的发生往往是明知的，甚至参与共谋、以虚假文件骗取公司登记。既然存在过错，自应承担责任，公司法规定其对公司承担连带责任体现了法律要求的诚信原则。其三，设定连带责任制度，不仅可以更有效地保护公司债权人的利益，也可以在公司设立者之间产生互相监督、自觉约束的制约力，减少诸如虚假出资、抽逃出资之类现象的发生。需要探讨的一个问题是：在非货币财产出资场合，纯粹因市场行情变动而导致的出资差额，是否应由出资股东承担出资不实的民事责任？因为非货币财产出资股东对其非货币财产的市场行情并无控制力，因而对出资差额的出现并无任何过失。根据修订后公司法第26条和第81条等规定，公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东（或发起人）认缴（或认购）的出资额（或股本总额）。由此可引申出这样一个原则：股东应当出资的价额由公司章程确定，而实际出资的价额以公司成立时所交付的为准。以非货币财产出资的，即便在制定章程时依当时的市场行情进行了正确的评估作价，如果公司成立时市场行情显著跌落，公司实收资本便在实际上低于章程所定资本，因此造成出资不实的结果与非货币财产过高作价在客观上是一样的。所以，非货币财产出资时对差额的补充责任，就是要保证公司设立后，其实收资本与章程所定资本确为一致。“不仅当然适用与当初财产过大评价的情况，亦适用与因经济变动而导致物价下跌的情况，是为公司资本充实而设定的无过错责任”（陈甦：“公司设立者的出资违约责任与资本充实责任”，载于《法学研究》1995年第6期）。（3）虚假出资股东对公司债权人的债务清偿责任我国公司法实行法定资本制，注册资本制度所追求的最终目标是保护债权人利益，维护交易安全；虚假出资或出资不实均属于欺诈行为，债权人相信公司资力而与其发生交易，其期待利益是全部债权的实现，由于股东的欺诈行为使其受到损失且无法实现期待利益，因此确立虚假出资股东对债权人承担民事责任，实属必要。鉴于注册资本最低限额是认定公司法人独立人格的重要因素，据此，虚假出资股东对公司债权人的民事责任亦可区分两种情形：其一，各股东实际缴纳的注册资本之和未达到法定最低限额的；其二，各股东实际缴纳的注册资本之和未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额的。根据公司法定资本制和修订后的公司法第31条、第94条之规定精神，在第一种情形中，各股东不论自己是否已经履行了出资义务，均应对公司的债务承担连带责任。因为依据公司法理，此种情况下的公司仍属于公司设立阶段，尚不具备独立的法人格，各股东在公司设立过程中的关系视同合伙，所以对此期间发生的虚假出资行为，应当按照合伙关系对共同的债务承担无限连带责任。在第二种情形中，由于其已经达到公司法规定的最低限额，故应认定公司已经具备独立法人格，公司股东亦应受到有限责任原则之保护。考虑到未足额出资的过错，未履行出资义务的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。未履行出资义务的股东对公司负有补足出资的法定义务，其在出资不足的范围内对债权人承担清偿责任，属于代位履行责任。已经履行出资义务的股东对公司资本不足主观上存在过错，也有代位履行的义务。因为法律已经规定了股东关于出资问题的内部制约机制，股东之间有义务互相监督出资情况。此外，公司股东比债权人更有条件防范出资不实，且对出资不实的股东享有追偿权，从利益平衡的角度，其也应当先于债权人承担风险责任。已足额缴纳出资的股东对公司债权人承担责任后，可以违约为由向未履行出资义务的股东行使追偿权。在股东瑕疵出资未导致公司注册资本低于法定最低限额的情况下，各出资未到位的股东在各自出资的差额范围内分担责任。在因多名股东出资不实导致公司股东对公司债务承担连带责任的情形下，出资不实的股东之间可按其实际出资额与应出资额的差额比例分担责任（参见江苏省高级人民法院民二庭：“关于股东瑕疵出资及其民事责任的认定”，载《中国民商审判》2003年第1卷，第72页）。2、抽逃出资股东的责任（1）抽逃出资股东对其他股东的责任股权平等是公司法规定的重要原则，股东应当按照其出资比例享有利益；而股东抽逃出资后仍享有股权利益，显然是对其他股东利益的变相侵占。在此情形下，已足额出资股东既可以根据公司章程之规定，要求抽逃出资的股东承担违约责任；也可以根据修订后的公司法第152条之规定，在公司怠于行使其追偿权时，代表公司提起间接诉讼，要求将抽逃的资金退还公司。（2）抽逃出资股东对公司的责任根据修订后的公司法第3条之规定，公司享有法人财产权。由于股东财产与公司财产严格分离是公司法人格独立的前提，因此，股东在出资后又抽逃其出资的，已经构成对公司法人财产权的侵害，故公司有权起诉抽逃资金股东，要求其归还所抽逃的出资。（3）抽逃出资股东对公司债权人的民事责任公司资产是实现公司债权人债权的重要保障，股东抽逃出资必然削弱公司的偿债能力并增加债权人的风险，从而对公司债权人构成侵害；同时，抽逃出资亦属民事欺诈行为，公司债权人因股东的欺诈行为而遭受之损失，理应获得赔偿。股东在公司成立之初尚未正常经营之前即将资本抽逃，使公司所余净资产达不到法定最低注册资本额的，在公司不能清偿债务时，应由股东承担无限清偿责任。在公司成立后，股东以各种方式抽逃资本的，在公司不能清偿债务时，股东应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。由于抽逃出资是一种带有欺诈特点的隐蔽性违法行为，其他股东通常并无过错，加之修订后的公司法第31条、第94条主要适用于股东虚假出资之情形，因此在抽逃出资的股东不能清偿时，不宜判令其他未抽逃出资的股东承担责任。但其他股东同意或协助该股东抽逃出资的，则应当在抽逃出资的范围内和抽逃出资的股东一起对公司的债务承担连带清偿责任。在诉讼中，举证责任的分配是审查认定股东抽逃出资行为的关键所在。正是因为股东抽逃出资行为多以隐蔽的方式进行，而且其关键证据诸如公司的业务往来账册、资产负债表等会计账目均保存于公司内部，所以作为原告的债权人难免存在举证方面的困难和障碍（参见席建林：“试论公司股东抽逃出资”，载《中国民商审判》总第4卷，第225页）。为此，在审理股东抽逃出资的纠纷中，应当依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，对于股东是否抽逃出资，原则上应当由债权人举证，但不宜过于苛刻，只要其能举出使人对抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或者有关线索即可。此时，人民法院可以要求被告提供相关证据，以证明其不存在抽逃出资的行为诸如公司与股东之间存在合理的对价关系等；否则，即可认定其存在抽逃出资的行为。（三）“过桥借款”缴纳出资的股东责任公司股东的自有财产出资不存在争议，但股东借款出资却极易引发纠纷。其中，公司股东通过“过桥借款”缴纳出资，是司法实践中最常见、也是最富争议的情形。“过桥借款”是社会概念而非精确的法律术语，通常指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款；股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再将公司资金直接或间接地归还给出借人，用以抵销股东对出借人的欠款。在形式上，“过桥借款”出借人获得清偿的方式有两种：一是股东将公司资金转入股东名下，并以股东名义向出借人偿还借款、清偿债务，公司财务记载公司对股东的应收款；二是股东以公司名义将资金直接支付出借人，公司财务记载公司对出借人的应收款。无论出现何种情况，公司股东都在设立公司之前就存在着主观故意。基层工商行政管理机关在处理此种案件时，大部分都是以股东抽逃出资或虚假出资进行处理。只要出借人借此实现了债权，即可认定股东采取“过桥借款”出资。但如果出借人与股东、出借人与公司签署有合法的协议，且根据协议出借人向股东、公司向出借人都收取合理报酬或价款，且这一报酬都在法律允许的民间借贷利率之内，似乎不宜认定公司股东以“过桥借款”方式缴纳出资，不过这已涉及到非金融企业之间的融资的合法性问题。众所周知，法定资本制要求公司名义资本与实际资本相一致，同时也要求股东名义持有的股权须与实际出资相一致。显而易见，“过桥借款”不仅会导致公司名义资本与实际资本之间的差异，而且将导致股东名义股权与实际股权之间的差异，从而背离法定资本制和实收资本制的要求。我们认为，股东以“过桥借款”出资，其主观目的在于取得以公司名义从事经营的资格，而非按照出资数额或者比例承担投资风险、取得投资收益。据此，应认定利用“过桥借款”出资的股东具有名义股东身份而无实质股东身份。这种认定意义有三：其一，未出资股东应继续承担出资义务，避免股东借机逃避出资义务；其二，未出资股东失去了利润分配权利；其三，公司债权人可根据代位权直接向未出资股东提出追索，以落实公司法保护债权人的法律理念（参见叶林、王世华：“公司法定资本制的检讨”，载《法律适用》2005年第3期）。审理公司诉讼案件的若干问题（中）——贯彻实施修订后的公司法的司法思考公司人格制度的积极作用显而易见，但滥用公司人格制度和股东有限责任现象的蔓延，则严重损害了公司债权人利益和社会公共利益。修订后的公司法将公司人格否定制度或揭开公司面纱规则引入我国法律，对健全我国公司法制度建设具有重要的里程碑意义，无疑对我国民事立法和民商事审判具有重要影响。股东诉讼是公司法律制度的重要组成部分，修订后的公司法规定了有限责任公司和股份有限公司的股东诉讼，从而全面启动了以股东直接诉讼和股东间接诉讼为基本内容的股东诉讼，这对健全股东合法权益和社会公共利益保护制度十分必要。三、公司人格否定制度或揭开公司面纱规则修订后的公司法第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这是将公司人格否定制度或揭开公司面纱规则引入我国法律的重要体现，无疑对我国民事立法和民商事审判具有重要影响。公司法以法律的形式赋予公司以独立的人格，这是商品经济发展到一定阶段的必然结果，也是市场经济存在的前提。公司独立的法人人格的实施，意味着公司独立于股东，成为以自己的名义和财产与民事活动并承担民事责任的独立主体。其直接后果是导致公司经营权与所有权分离、股东投资财产与公司财产分离，股东在享有公司盈利受益权的同时，仅以其投资对公司债务承担责任。因此，独立法人资格和股东有限责任，可谓构建现代公司的两大基石，两者的结合使得现代公司的投资者实现了在尽可能减少风险的前提下追逐利润的愿望，刺激了人们对公司形式的普遍化认同。但是，独立人格和有限责任对经济秩序的实际作用却似一柄双刃剑，既为奋发进取者提供了保护伞,也充当了巧诈舞弊者的护身符。一旦独立人格和有限责任被滥用，公司即足以其法人面纱从法律上隔断股东与公司债权人之间的联系，遮盖股东公司经营中的地位差别，其结果将导致社会公共利益、公司债权人利益和其他利害关系人利益遭受损害。为此，以美国为代表的普通法系国家以判例形式率先提出了公司人格否定制度，实施揭开公司面纱规则，并已为多数国家所接受。我国自实行公司制度以来，公司法人人格制度的积极作用显而易见，但滥用公司法人人格制度和股东有限责任制度的现象也迅速蔓延，严重损害公司债权人利益和社会公共利益。为了整顿市场经济秩序，国务院颁布了不少“通知”，国务院有关部门制订发布了诸多规范性文件，最高人民法院也先后出台了一批规定、批复等司法解释，对处理滥设公司、逃避合同义务等滥用公司人格现象提供了法律适用依据。与此同时，立法、执法、司法理念随之发生变化，从一开始绝对维护公司的独立人格，到有限度地要求股东对公司债务承担一定责任。但是我国民事法律却一直没有引入公司人格否定制度或揭开公司面纱规则，在一定程度上影响了公司制度的健康发展。这次修订后的公司法明确规定这一重要制度和规则，可谓对健全我国公司法制度建设具有重要的里程碑意义。由于实践中公司股东滥用公司法人格的情形多种多样且相当隐蔽,因此以立法的形式来固定公司人格否定法理的适用要件和场合，已经远远超出了立法者之能力，即使在强调成文法和法律体系逻辑性的大陆法系国家亦是如此。因此，人民法院只能根据公平、正义的法律理念去判断某一具体案情,并依据诚实信用、善良风俗和权利滥用禁止等民法基本原则,在个案中实现这一制度规则的公平、正义的价值目标，从而更好地体现出公司法人格否定制度的精髓。修订后的公司法第二十条属于衡平性规范，体现出原则性、模糊性和补充性的品质，未对公司人格否定制度或揭开公司面纱规则的具体适用标准作出明确规定，为最高人民法院的后续司法解释工作预留了“制度接口”。我们认为，根据我国司法实践，参照国际通行做法，在具体适用该制度规则时，主要应当考虑三个方面的要件，并注意几个认识上的问题。（一）主体要件主体要件包括原告和被告两方面：原告即因公司法人格被滥用受到损害并有权提起适用公司法人格否定制度之诉的当事人；被告即公司法人格的滥用者。就原告而言，只能是因股东滥用公司法人格的行为而受到损害的公司债权人，包括自然人、法人和其他组织。虽然司法实践中常有公司自身或公司股东为某种利益而诉请法院揭开公司面纱的情况，但这应当被严格禁止，即公司本身和公司股东绝对不能成为原告。理由在于：就公司而言,公司提起法人格否定之请求，无疑就意味着公司在主张自己不是“人”,这无论从法理上还是从逻辑上都难以说通。就股东而言,公司独立人格和股东有限责任制度,在使股东们成为最大的受益者的同时,并不排除公司制度对其要求的诸如公司税赋等法定负担,甚至不排除公司形式有时置股东们于不利之境地。然而，公司法人制度的公平、正义的价值目标，既然股东选择了以公司形态进行经营,股东就必须在享受公司制度带来益处的同时,承担相应的负担,接受公司作为独立法律主体的一切法律后果,包括对其不利之后果,而不能为股东个人利益主张公司法人格否定制度的适用来排除对其不利的后果。因此，在中小股东因控制股东的违法行为而受到损害时，其可以直接向侵害其权益的控制股东提起损害赔偿之诉，而不能提起揭开公司面纱之诉，何况股东与股东之间也没有一道公司的面纱。就被告而言，应只限于实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为的积极的控制股东。首先，这些股东必须是该公司中握有实质控制能力的股东，即控制股东或支配股东。控制股东并不一定必须持有公司多数股份,而应以实际对公司的控制作为表征。在一人公司(包括家庭公司、小规模公司及我国的国有独资公司)或母子公司(指母公司对子公司保持高度控制权)的场合中，支配股东过度控制公司的情况最为明显。其次，控制股东必须是积极股东，那些不作为的消极股东即没有参与公司经营管理权利的或者有权参与公司经营管理但不能或不愿参与公司经营管理的股东，不应因此而受到牵连，其有限责任仍然得到法律的承认和保护。最后，公司的董事、经理或其他高级职员也可能利用职务之便滥用公司法人格，向公司转移风险，损害公司债权人利益，以谋自己之私利；但是公司董事、经理等高级管理人员不能成为被告，只能根据公司章程和有关公司法之规定追究董事、经理之责任。由于不同身份将涉及不同的责任，因此，尽管现实中公司的董事、经理或其他高级职员通常是由公司股东出任的，但人民法院必须将支配股东与公司董事或经理的身份区别开来,只有在以支配股东的身份滥用公司法人格时,才可能因符合适用要件而揭开公司面纱，直索公司背后支配股东的责任。（二）行为要件公司人格利用者实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为，是适用公司法人格否认制度的行为要件。该滥用行为主要包括两类：利用公司法人格规避合同或法律义务的行为，以及公司法人格形骸化的行为。其一，利用公司法人格规避合同义务和法律义务的行为。其中，滥用公司法人格回避契约义务的行为主要表现为：负有竞业禁止等合同上特定的不作为义务的当事人为回避该义务而设立新公司，或者利用旧公司掩盖其真实行为；负有交易上巨额债务的公司支配股东通过抽逃资金或解散该公司或宣告该公司破产后,再以原有的营业场所、董事会、公司职员等设立经营目的完全相同的新公司,以达到逃脱原来公司巨额债务之不当目的；利用公司对债权人进行诈欺以逃避合同义务等。滥用公司法人格回避法律义务的行为主要表现为：控制股东利用新设公司或既存公司的法人格,人为地改变了强制性法律规范的适用前提,达到规避法律义务的真正目的,从而使法律规范的目的和实效性落空。例如，为防止公司业务的不法行为可能导致的巨额赔偿,将本属于一体化的企业财产分散设立若干公司,使每一公司资产只达到法定的最低标准,并只投保最低限额的保险,因而难以补偿受害人之损失；或者利用公司形式逃避税务责任、社会保险责任或其他法定义务等。其二，公司法人格形骸化的行为。公司法人格形骸化实质上是指公司与股东完全混同,使公司成为股东的或另一公司的另一个自我,或成为其代理机构和工具,以至于形成股东即公司、公司即股东的情况（参见朱慈蕴：“论公司法人格否认法理的适用要件”，载于《中国法学》，1998年第5期）。通常而言，公司形骸化的重要表征是人格、财产、业务等发生混同。所谓人格混同，是指公司与股东之间或者公司与其他公司之间没有严格的分别。公司实践中，一套人马、两块牌子，名为公司实为个人等均属于人格混同的情况。当公司的财产不能与该公司的成员及其他公司的财产作清楚的区分时，即发生财产混同。这已经完全背离了财产分离原则,极易导致公司财产的隐匿、非法转移或被股东私吞、挪作他用。财产混同通常表现为：公司营业场所、主要设备与股东的营业场所或居所等完全同一,公司与股东使用同一办公设施；公司与股东的资本或其他财产混合，公司资本或财产移转为非公司使用；公司与股东或一公司与他公司利益一体化等，从而使股东自己即可将公司的盈利当作自己的财产随意调用,或转化为股东个人财产,或转化为另一公司的。正是由于财产混同无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则,进而影响到公司对外承担清偿债务的物质基础,因此财产混同是人民法院揭开公司面纱时所要重点考察的内容。至于仅仅公司账目混乱是否可以适用公司人格否认制度，则应视具体情况而定，若账目混乱并未导致公司的财产与公司成员和其他公司财产的混合，则不能适用。业务混同在公司与股东之间特别是公司集团内部各公司之间比较常见。例如,公司与股东或不同公司之间从事相同的业务活动;具体交易行为不单独进行,而是受同一控制股东或同一董事会指挥、支配、组织;公司集团内部实施大量的交易活动,交易行为、交易方式、交易价格等都以母公司或公司集团的整体利益的需要为准,根本无独立、自由竞争可言,资金也因此在公司之间随意流动;公司对业务活动无真实记录或连续记录等。以上种种足以使公司与股东之间或母子公司、姐妹公司之间在外观上几乎丧失了独立性。此外，在行为要件中，关于股东滥用公司法人格的行为是否需要具备主观标准,一直存在主观滥用论和客观滥用论之争。主观滥用论认为，为了确保法的安定性，防止公司法人格否认法理之被滥用,支配股东的主观滥用意图即主观目的要件必须确定,即公司背后的法人格利用者必须具有违法或不当目的。客观滥用论则认为,强调主观要件不合乎社会的需要，而且会导致受害债权人的举证困难（参见朱慈蕴：“论公司法人格否认法理的适用要件”，载于《中国法学》，1998年第5期）。我们认为，综观公司人格否认制度的产生背景和规律、实际运作情况及功能发挥角度看,该制度规则呈现出很强的衡平性特点。公司法人格否定制度的本质是通过利益衡量的方法对因公司法人格被滥用而失衡的利益体系进行调整，以维护公司法人制度的公平、正义之价值目标的实现，体现了司法权对公司自治的一种干预，终归是利益衡量的体现。鉴于修订后的公司法第二十条并未明确规定公司法人格利用者必须在主观上具备恶意的不当目的或违法意图，因此，为真正体现权利滥用禁止的法律精神之本意，并减轻法人格滥用目的的举证困难，人民法院在公司人格否认诉讼中不宜过分强调权利滥用的主观要件。（三）结果要件结果要件是指公司法人格利用者滥用公司法人格的行为必须给他人或社会造成损害。对于该要件，应当把握三个要点：其一，滥用公司法人格的行为必须给公司债权人造成严重的损害。如若公司股东的行为有悖于公司法人格独立和股东有限责任的宗旨,但没有造成任何债权人利益的损害,没有影响到平衡的利益体系,则不能适用公司法人格否认制度去矫正并未失衡的利益关系。其二，滥用公司法人格的行为与造成的损失之间有直接的因果关系（参见〔日〕我妻荣：《新订民法总则》，岩波书店,第35页）。受损害的当事人必须举证证明其所受损害与滥用公司法人格的不当行为之间存在因果关系，否则,不能向法院提请否定公司法人格的诉讼请求。其三，这种损害不能通过公司自身获得赔偿。也就是说，即使控制股东滥用公司人格和股东有限责任的实现其不当目的，并且给公司债权人带来损害，但只要公司有足够的财产弥补债权人损失，公司债权人就不能提起揭开公司面纱之诉。（四）注意问题尽管修订后的公司法规定了公司人格否定制度或揭开公司面纱规则，但应当认识到，在公司人格独立制度和公司人格否定制度的关系上，前者始终属于本位的主导性规则，后者仅为适用于特定场合和特定事由的例外性规定而已。司法解释在规定公司人格否定制度的具体适用范围和适用要件时，应当尽量地具体和明确。人民法院在审判实践中一定要坚持标准，依法实施，慎重权衡，审慎适用，防止滥用。不完全符合适用条件的，绝不能适用法人格否定制度。否则，不仅将导致整个公司法人制度处于不稳定状态,而且违背立法创立公司法人格否定制度的本来意义，从而严重减损公司人格独立制度的价值，影响社会经济的稳定和发展。因此，人民法院在适用公司法人格否定制度时，应当注意以下几点：第一，注意方式，避免不当。在必须同时具备上述三个基本要件的基础上，还要注意考虑具体适用方式的区别和技巧，努力避免对公司法人制度产生不当影响。在英美法国家，公司股东滥用控制权以规避自身责任的办法越来越迂回，法院揭开公司面纱的方法也在考虑不同案件原告的需求，以实现真正的公平和正义。以美国法中的“深石规则”（DeepRockDoctrine）为例，在母公司滥用子公司独立人格情形中，法院从公平原则出发,兼顾经济效率之需求,既要保护子公司其他债权人的利益,也要兼顾母公司之债权的合理性，在揭开公司面纱彻底性上有所保留，即除非子公司资本严重不足或母公司对子公司有诈欺等不当行为而必须否定母公司的债权外,母公司之债权应居次于子公司其他债权人以及优先股东获得清偿（参见朱慈蕴：“公司法人格否认法理在母子公司中的运用”，载于《法律科学》，1998年第5期）。可见，“深石规则”既未否定控制公司或从属公司的独立法人资格，也未否定控制公司可以同时具有从属公司债权人身份，只是将该控制股东的债权分配顺序置于其他债权人和优先股股东之后，以达到保护其他债权人和优先股股东的目的。这些做法值得我们参考和借鉴。第二，限制适用，严禁扩大。在司法实践中，应当严格禁止对特定案例中揭开公司面纱的判决作扩张性解释，不能随意地扩大适用“揭开公司面纱”规则。严格禁止受害债权人以外的其他人“揭开公司面纱”；严格禁止利用“揭开公司面纱”追究控制股东以外其他人的责任；严格禁止在母公司对子公司的控制程度没有达到过度，过度控制没有造成实际损失或是损失不是子公司不能弥补的情形下“揭开公司面纱”等等。同时，该规则应只适用于审判程序中，不能扩展至诸如执行程序甚或行政执法程序，亦不适用于商事仲裁程序，尽量减少既判力的扩张现象。只有如此，才能起到个案否认人格，但提升公司整体信誉的作用。如果扩张至审判以外的程序，公司的人格面临不同机关的审查，易在实践中出现滥用否认权、本末倒置的局面，动摇并削弱独立法人格和股东有限责任的基础地位。第三，跟踪指导，逐级备案。尽管修订后的公司法对揭开公司面纱规则规定得原则且简单，但该规则的实际内容却非常繁杂，要想真正科学合理地运用该规则，必须要结合我国公司的实际特点，进行长时间的积累和总结，根据不同的案件特点由上级人民法院追踪指导，探索出符合中国国情的公司法人格否定制度的适用规则。考虑到各级人民法院都可能在司法实践中遇到是否需要揭开公司面纱的案件，法官之间的裁量结果难以把握，因此，建议采用适用揭开面纱规则的案件向高级法院或最高法院备案的方法，以便上级法院及时了解各地司法实践的问题和经验，及时总结，交流信息，不断修改或完善司法解释的内容。四、公司股东诉讼制度股东诉讼是公司法律制度的重要组成部分，根据诉意不同，股东诉讼分为两种：一种是股东纯粹为维护自身合法利益而向公司或其他人提起的诉讼即直接诉讼；另一种为维护公司利益而提起的诉讼即间接诉讼。修订后的公司法第22条、第152条、第153条等分别规定了有限责任公司和股份有限公司的股东诉讼，从而全面启动了以股东直接诉讼和股东间接诉讼为基本内容的股东诉讼制度，这对健全股东合法权益和社会公共利益保护制度是十分必要的。鉴于我国当前实际情况，应当鼓励股东积极行使诉权，当务之急是要解决以下三个问题：（一）股东诉讼的适格当事人1、原告适格问题。股东身份是股东行使诉权的必要条件。修订后的公司法第153条等规定,直接诉讼的原告可以是公司和公司的任何股东；第152条第1款则对间接诉讼中作为原告的股东作出持股期间和持股比例的限制，即间接诉讼的原告必须是有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。对原告资格作出适当限制的理由在于：尽管间接诉讼是小股东维护自身权益的有效方式，但由于股东意见分歧或股东局部利益与公司整体利益的矛盾等因素，可能造成无谓的讼累。为了维护公司的正常运行，有必要对原告股东的持股期限和持股比例作出限定。其中，限制股东持股期间，旨在防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份；对持股比例的要求，意在确保提起间接诉讼的原告股东具有一定程度的代表性。2、被告适格问题。在直接诉讼中，根据修订后公司法第153条之规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的个人行为形成的直接诉讼，应以其个人为被告。根据公司法第22条之规定，在股东会、股东大会、董事会召集程序、表决方式等程序性瑕疵或是决议内容违反法律、行政法规的场合，因侵权行为主体已成为公司，因此该公司应当是直接诉讼的被告。在间接诉讼中，为了保护股东正当权益，公司法第152条第2款和第3款规定了比较宽泛的间接诉讼被告，既包括公司的董事、监事、控制股东，也包括公司内部的高级管理人员，还包括公司之外的第三人。如此规定，堪称妥当。间接诉讼既然是股东代表诉讼，那么对于属于公司的诉权而言，在符合法定程序和条件下，股东都可以代表公司行使公司的诉权。这样不仅可以预防和救济公司机关组成人员滥用权利，而且可以阻止和消除第三人对公司的侵害。3、其他股东和公司的法律地位问题。在间接诉讼中，其他股东和公司的法律地位是一个值得关注和斟酌的问题。具体体现为：其他股东是否可以参加诉讼？公司是否必须参加诉讼？公司如果参加诉讼，其法律地位如何？提起股东间接诉讼之后，诉讼的进行及其结果便与其他股东的利益息息相关，在间接诉讼中与原告股东处于相同地位的其他股东的地位自然成为间接诉讼制度的重要问题，但修订后的公司法对此并未明确规定。在美国的股东间接诉讼中，未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员。法律并不禁止其他股东参加诉讼，但依集团诉讼的规则，由法官在综合考虑诉讼的成本和效率等因素的情况下，决定是否允许其他股东参加诉讼；但是当申请诉讼参加的申请人的利益已由现在的当事人给予充分代表的，是不准许参加诉讼的。在日本的股东间接诉讼中，原告股东一经起诉，其他股东不得就同一诉讼标的再提起诉讼，但为防止原告股东与被告董事通谋故意败诉从中牟利，日本《商法典》第268条第2款允许其他股东参加原告股东提起的诉讼。但是，因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时，不在此限。就我国股东间接诉讼而言，我们认为，在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样既可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼，因为股东间接诉讼的结果涉及到原告股东与其他众股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。所以，人民法院既不应主动把它列为共同原告，也不宜将其列为无独立请求权的第三人，以避免诉讼时间的无理拖延或者诉讼成本的增加。在股东间接诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，公司是否要参加代表诉讼呢？我们认为，由于股东间接诉讼具有代表性和代位性，事实上原告股东行使的是公司的诉权，故而公司并无参加诉讼之必要。但鉴于民事诉讼的意思自治之品质，可以由公司自主选择是否参加间接诉讼。另外，在强调意思自治的同时，不能损害公共利益；若间接诉讼如果没有公司的参与，将无法查明案件事实或者原告股东和被告恶意串通损害公司和其他股东利益的，公司则应参加诉讼。随之而来的问题是：公司参加间接诉讼后，在诉讼中处于何种地位呢？就此问题，众说纷纭。有观点认为，公司应当作为原告；有观点认为，公司应是无独立请求权之第三人；也有观点认为，公司应作为一种新型的第三人；还有观点认为，公司的地位与代位行使债权法律关系中的被代位权人的地位相类似。我们认为，对于公司在股东间接诉讼中的地位不能简单套用现行的当事人制度加以界定，其地位具有综合性质，应当根据实际情况来具体界定其诉讼地位。首先，公司可以是形式被告。例如在间接诉讼的前置程序中，原告股东要证明公司应当诉讼而拒绝诉讼的事由存在，此时公司即处于形式上的被告地位。其次，公司可以是实质原告。股东代表公司进行诉讼后，人民法院作出的裁判对公司自然具有拘束力；胜诉利益亦归属于公司，公司无疑是实体利益的享有者和归属者。再次，公司可以是第三人。如果公司认为已经进行的间接诉讼中，原告股东与被告有恶意串通损害公司利益之情形，自然可以主动申请加入诉讼。此时，公司即处于第三人的地位；但鉴于公司参加诉讼并未提出独立的诉讼请求，其参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，因而其属于无独立请求权的第三人。最后，公司可以是证人。在股东提起间接诉讼后，公司没有参加诉讼；但若人民法院认为，公司不参加诉讼将导致案件事实无法查明且可能危害公共利益的，则可通知公司参加诉讼。此时，公司的权利义务主要是向法院提供证据材料，其诉讼地位类似于证人。由此可见，“公司在股东间接诉讼中具有颇为复杂的诉讼地位，但无论其是形式被告还是实质原告，也不论其是第三人抑或是证人，均不是完整意义上的当事人，其只有当事人的局部地位”。公司可以对原告的主张或诉讼行为提出异议，请求法院审查，但不能提出新的诉讼主张、不能请求撤诉、不能请求和解、亦无上诉权，同时公司本身必须保持中立，不能倾向于任何一方。在这个意义而言，我们认为，股东间接诉讼中的公司可谓别具一格的独立的诉讼参加人。（二）股东间接诉讼的管辖哪个法院对股东间接诉讼案件享有管辖权，是股东间接诉讼中的一个重要问题。我国民事诉讼法对股东间接诉讼的管辖问题未置明文。我们认为，由于股东间接诉讼的实质原告是股东所在的公司，只是因公司怠于或者拒绝提起诉讼而由股东代表其提起诉讼而已；因此，在公司监事会、监事、董事会、执行董事等对公司负有违约或者侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院提起诉讼，股东间接诉讼中的原告即应向哪个法院提起诉讼。这样既可以保持股东间接诉讼制度与我国民事诉讼法律体系之间的协调，也可以充分体现股东间接诉讼中真正原告是公司的精神。另外，在股东为追究董事责任而提起间接诉讼时，依据合同纠纷案件或者侵权纠纷案件的地域管辖原则，也可由公司住所地人民法院管辖。（三）股东直接诉讼中证明责任之分配在股东一般处于公司管理边缘，对于公司管理和决策的情况大多并不掌握的情况下，应当坚持由了解案件事实、实际掌握和控制关键证据的一方负举证责任。具体分配时，原告股东应对存在的损害事实、侵害行为负有提供证据的责任；作为被告的公司、董事、监事或者高级管理人员应当提供证据证明损害行为不存在或损害行为与损害结果之间不存在因果关系，否则要承担败诉后果。（四）股东间接诉讼的前置程序和司法审查股东具备了提起间接诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可径行代表公司提起诉讼。股东提起间接诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前，不应该也不可能提起间接诉讼。只有在股东请求监事会、董事会等采取必要措施行使公司的诉讼请求，而公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起代表诉讼。这就是各国公司法通常都规定的“竭尽公司内部救济”(exhaustionofintracorporateremedies)规则，也称前置请求规则（thedemandrule）。其法理在于：公司是与股东个人相对独立的法人，股东代位公司行使诉权，必须最大可能地尊重公司的法人资格；同时，这种“竭尽公司内部救济”的方法可以给公司检查自己行为的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告在正式起诉前达成和解。修订后的公司法第152条即规定了该规则，即股东在提起间接诉讼之前，应该请求公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的执行董事向人民法院起诉。如果其请求得不到满足，公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉，股东则可以提起代表诉讼。但在诸如有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况下，股东有权立即提起代表诉讼。可见，前置程序的设置能够减少不必要的诉讼，也能够促使公司提起诉讼，避免滥诉。一般的民事诉讼中适用充分原则，原告可以处分自己的实体权利，可以和被告和解。通过和解的方式来解决股东间接诉讼的实体问题，是符合诉讼经济原则的；然而，股东间接诉讼的和解与一般的民事和解不甚相同，由于股东个人的利益有可能与间接诉讼中被代表的公司利益发生冲突，若原告股东在间接诉讼中与被告达成和解或自动撤诉，从而在诉讼之外得到个人的不正当利益（例如由公司高价收购其股票等），则完全背离了间接诉讼的制度目的。有鉴于此，为防止股东滥用诉权而损害公司利益，确保其和解内容的公正性和合理性，人民法院应当以是否损害公司和其他股东的利益为标准，严格审查股东与被告公司签订的案外和解协议或者撤诉请求。凡未经法院批准的和解协议或者撤诉均不具有约束力。日后公司仍然可以间接诉讼中的同一事实和理由向人民法院提起直接诉讼，或者公司其他股东以同一事实和理由而提起间接诉讼。人民法院“在审查和解协议时，应当综合考虑协议中同意赔偿公司损失的金额在公司应当获赔金额中的比例、原告股东胜诉的可能性以及被告的偿付能力等因素。若干人民法院认为，和解协议明显侵害公司和其他股东的利益，严重违背诚信原则和公序良俗，则有权否定和解协议之效力”（刘俊海：“股东的代表诉讼提起权之比较研究”，载于《中国民商审判》总第1卷，第96页）。同时，原告股东应将和解内容通知公司，并对受到影响的其他股东进行通知或者公告。其他股东对和解提出异议，经法院许可，可以向人民法院提供证据而要求撤销和解。（五）股东诉讼的费用担保股东诉讼制度是为了维护股东的利益所创设的制度，但该项制度在运行中也可能出现股东为了妨碍公司的运作而滥用间接诉权，致使公司疲于应付。为了防止股东滥用诉权，阻止一些别有用心的原告股东提起恶意诉讼，修订后的公司法第22条第3款规定了费用担保制度，即股东在因股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程而提起撤销之诉时，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保。尽管该担保条款制度的目的在于防止股东滥诉，但其亦存在较大的副作用，即被告可以费用担保为手段来阻止原告股东提起诉讼。因此该条款使用的字样是“可以”，而不是“应当”，这意味着授予了人民法院以裁量权，由人民法院判断和决定是否要求原告股东提供担保。我们认为，在具体操作时，如果被告能够举证证明原告股东提起的撤销之诉具有恶意，或者诉请缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性，或者明显没有价值的情形等，人民法院可以要求原告交存保证金或者提供相应的担保。审理公司诉讼案件的若干问题（下）——贯彻实施修订后的公司法的司法思考关联公司是推动现代社会经济发展的重要力量，然而其也有一定负面作用，在我国的证券市场上，许多上市公司利用关联交易来粉饰业绩、操纵利润、规避法律或者逃避债务，严重妨碍着我国资本市场的健康发展；而在司法实践中，有关公司僵局纠纷的法律问题当前日益凸显，已成为审判工作中无法回避的问题。因此，规范关联交易和公司僵局纠纷的司法救济，成为公司法修改关注的重点。五、关联公司的关联交易问题关联公司是公司制度发展的必然产物。关联双方通过人财物、产供销等关系，优化内部资源配置，提高资产盈利能力；通过相互拆借资金，相互提供担保，及时筹措资金，有效地把握投资机会，提高资金营运效率；因此，关联公司已经成为推动现代社会经济发展的力量。然而，关联公司对社会经济也产生了一定的负面作用，我国的关联公司普遍存在利用从属公司的独立人格，通过非法关联交易，侵害从属公司及其中小股东和债权人利益等问题。在我国的证券市场上，许多上市公司利用关联交易来粉饰业绩、操纵利润、规避法律或者逃避债务，严重妨碍着我国资本市场的健康发展，从而最终背离市场经济的交易规则，损害从属公司及其中小股东和债权人的利益。因此，规范关联交易成为公司法和证券法关注的重点。针对一些上市公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他人通过并联交易“掏空”公司，侵害公司、公司中小股东和银行等债权人的利益的行为，修订后的公司法第21条、第125条、第217条等，从关联关系的定义、涉及有限责任公司或股份有限公司利用关联关系侵占公司利益及其所承担的赔偿责任以及上市公司董事会议涉及关联关系的程序控制等四个方面对关联交易予以规制，这对规范上市公司治理结构，严格上市公司及其有关人员的法律义务责任，推进资本市场的稳健发展具有重要意义。在人民法院审理涉及关联交易的案件中，由于以往立法存在空隙，因此审理难度较大，执行中亦出现不少盲点，尚需深入探索。其中，如何证实违法关联交易是审理涉及关联交易案件的切入点和关键。修正后的公司法第21条明确规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”这一规定确立了规制关联交易的法律基础和原则，具体操作办法可以根据实践的需要，由司法解释进一步加以明确。其中，“通过关联关系”和“损害公司利益”，是证实违法关联交易的两条根本标准。根据司法实践，并参考市场经济发达国家的验证，这两条根本标准具体体现为以下几个要件。（一）交易主体关联交易主体是指公司的内部人，以及与有利害关系的、对公司经营决策能够直接或间接控制或施加影响的其他人。关联关系的内部表现为控制关系和重大影响关系，外部表现为母子公司、控制公司、控股公司、参股公司、集团公司、公司集团、企业集团或者跨国公司等形态。关联交易主体包括关联自然人和关联法人两类，前者以公司的董事等高级管理人员为代表，后者以母公司或控股公司为代表。修订后的公司法第21条就将关联交易人界定为公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等自然人和其直接控制或者间接控制的企业法人，并在第217条中对控股股东、实际控制人、高级管理人员以及关联关系进行界定。关于关联企业及其具体范围，我国相关行政法规和规章已作出比较明确的界定。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第36条规定，关联企业是指在资金、经营购销等方面，存在着直接或间接拥有或控制关系、直接或间接地同为第三者拥有或控制、其他在利益上具有相关联的关系的公司、企业、其他经济组织。国家税务总局于1998年5月20日发布的《关联企业业务往来税务管理规程（试行）》第四条规定，关联企业主要包括：1.相互间直接或间接持有其中一方的股份总额达到25%或以上的；2.直接或间接地同为第三者所拥有或控制股份达到25%或以上的；3.企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%或以上，或企业借贷资金总额的10%是另一企业担保的；4.企业的董事或经理等高级人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的；5.企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利（包括工业产权、专有技术等）才能正常进行的；6.企业生产经营购进原料、零配件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制或供应的；7.企业生产的产品或商品的销售（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制的；8.对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家庭、亲属关系等。值得注意的是，1998年1月1日施行的深沪两所《上市规则》第二节所规定的“应当即时披露的关联交易”，包括处理关联交易的原则、关联人之范围、回避措施、董事会对关联交易之报告和公告义务、关联交易的豁免披露、不视为关联交易之情形及关联交易临时报告之内容等，可谓迄今为止我国对关联交易的最完备规定。该节将关联人为分关联法人和关联人士，且详加列举，规定的范围又有所扩大。（二）交易动机关联交易直接涉及关联人的利益，其在进行交易时难免存在为牟取私利而违背忠实义务等应尽义务而损害公司利益之虞。当然，一些关联人也有可能利用其掌握公司信息的便利，便捷有效地促成公司的交易目的，从而达到双方利益之“双赢”。因此，人民法院应当审查关联交易的目的是否正当，交易动机是否出于诸如操纵市场、转移利润或财产、虚假报表、逃避税收等恶意，对于判断关联交易的效力十分重要。（三）交易行为公司法所规制的关联行为主要是指关联交易中的非常规交易行为，即关联交易主体滥用集中管理、股权分散或者事实上对公司的控制力，从事损害公司利益的关联交易行为。该行为通常表现为关联公司之间就收益、成本、费用与损益的摊计不合理或不公正。常见的类型有：关联公司之间商品或股票的销售或交易价格，明显地低于国际或国内市场上正常合理价格的；关联公司之间相互融资而不计收利息的；关联公司之间借贷款项，以明显低于融资成本之利率计收利息的。实践中的主要问题在于，如何认定交易行为是否属于非常规的交易行为，如何评估其交易价格，需要履行什么程序。如果没有一个公平、科学的评估机制，任由交易双方自己请出一个中介机构评出他们需要的结果，必然损害公司及债权人利益。为此，人民法院应当参照市场交易惯例，并参考审计、评估等专业机构的鉴定意见。（四）交易结果关联交易人的交易行为应当给公司带来现实的或明显可能发生的损失。需要指出的是，上市公司的董事与其直接控制或者间接控制的企业并非完全不能进行交易。根据修订后的公司法第125条之规定，上市公司董事只要实行了回避，即其不对与所涉及的关联企业的董事会会议决议事项关联行使表决权，也不代理其董事行使表决权；该董事会会议由过半数的无关联关系的董事出席而举行，董事会会议所作决议经无关联关系的董事过半数通过；出席董事会的无关联关系董事人数超过三人，该事项由上市公司股东大会通过。在这种情况下，上市公司董事与其直接控制或者间接控制的企业之间发生的交易应当为法律保护。否则，这种交易行为无效，致使公司遭受损失的，应当承担赔偿责任。六、公司僵局纠纷的司法救济在司法实践中，有关公司僵局纠纷的法律问题日益凸显，已成为民商审判实践中无法回避的现实问题。所谓公司僵局（deadlock），是指公司在存续运行中由于股东、董事之间矛盾激烈或发生纠纷，且彼此不愿妥协而处于僵持状况，导致股东会、董事会等权力和决策机关陷入权利对峙而不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转，甚至瘫痪的事实状态。公司法修订之前，由于公司法制度的欠缺和司法理念的缺位，致使人民法院在处理公司僵局纠纷中也陷入了左右为难、进退维谷的“僵局”境地。（一）公司僵局的原因和危害现代公司法既要强调维护公司外部的债权人、消费者等的合法权益，同时也要维护公司内部的经济民主和利益平衡。公司僵局形成的表面原因主要是股东或董事之间分歧和对立，深层原因则来自于传统有限公司的制度安排，即建立在资本基础上的公司存续和运作的基本原则包括体现资本民主的“股份多数决”原则以及体现资本维持和充实的“股东不得抽回出资”原则。众所周知，有限责任公司是人资兼合的公司，股东相互间具有良好的合作意愿和长久稳定的协作关系是其重要基础。传统有限公司制度和原则过多地强调了资本固定性，机械地坚持公司资本三原则和多数决组织原则，不允许公司资本的自由变动，更不允许突破公司内部的权利组织建构。虽然这种制度安排和资本至上的理念能够维护公司的稳定性和债权人的利益，但也严重限制了经济资源的合理流动，尤其是压制了中小股东的能动性和合法权益，诸如限制股份的内外转让，压迫中小股东的经济民主，进而阻止其要求退股和解散公司的权利。当公司资合要素和人合要素发生冲突时，由于制度安排前者优先，从而极易引发公司僵局。公司僵局的发生，无论对公司抑或对股东都很不利，在多数情况下，会对股东的利益构成严重损害。由于股东各方之间已经丧失了最起码的信任，相互合作的基础已完全破裂，所以控制公司一方往往可能直接侵害另一方的利益。正如美国公司法学者罗伯特·W·汉密尔顿所言：“在公司僵局出现时，多数派很可能利用各种手段来‘折磨’少数派，比如罢免他们所担任的带薪的职务，停止支付股利，让他们坐等一年，等等”（郑泰安，杜渝：“‘公司僵局’中的股东权益救济”，载于《社会科学研究》，2004年第3期）。从我国公司实践来看，在公司僵局状态中，通常存在着一方股东对其他股东事实上的强制和严重的不公平，原管理公司的股东控制着公司经营和财产，事实上剥夺了其他股东的合法权利。（二）公司僵局的司法救济方式在公司法修订之前，由于现行公司法中缺乏相应的依据，不少人民法院在公司僵局面前往往表现出退缩的谨慎姿态，对此类案件能否受理、诉讼请求能否给予支持多有疑虑，甚至持有不应受理的见解。一种颇为流行的观点认为，公司作为一个私法上的自治组织，是由股东组成并且为股东赚钱的工具，股东的表决权在公司治理中占有“神圣地位”。无论采用何种救济措施，法院对公司僵局的介入实质上都会侵犯股东的自治权益；尽管公司僵局会因管理的瘫痪和混乱导致公司的财产在持续耗损和流失，但司法对这种“公司自杀”仍然无权干涉；何况因公司当事人的不和、企业每况愈下，最终破产倒闭也是优胜劣汰的市场环境中一个再自然不过的结局。对此，我们认为，这种观点虽然尊重了公司自治，却忽略了公司的社会责任。考量司法是否介入公司僵局的问题，其实质是公司法上国家强制与私人自治的深层次关系问题。我们应当看到这样一个重要事实：公司僵局状态的持续不仅直接危害公司本身和股东利益，而影响公司外部所有与公司的兴衰存亡存在利害关系者。公司僵局将产生公司债务的大量堆积，引发关联企业的连锁反应，甚至激发公司员工的群体性矛盾，从而对市场乃至社会稳定产生震荡。如果人民法院不予受理，无异于杜绝了当事人获得救济的法律途径，将公司矛盾推向社会，其结果将使矛盾更加激化并可能引发新的社会冲突。因此，对于公司僵局问题，人民法院应当从公司负有社会责任的角度出发，积极回应公司法从单纯尊重私人秩序到同时注重公共利益、从强调合同自由到主张适度干预的发展趋势，对公司僵局进行迅速干预，以便将公司僵局的不利影响减至最小。有鉴于此，修订后的公司法第183条专门规定了解决公司僵局司法途径：“公司因经营管理发生严重困难，继续存续会使股东遭受重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”，为人民法院处理公司僵局纠纷案件清除了法律障碍。尽管修订后的公司法规定了公司僵局中的股东提起解散公司之诉，但人民法院通过解散公司的方式处理公司僵局时，应当特别慎重。只要公司尚有维系和存续的希望，人民法院就不应当轻易地判决解散公司。因为公司作为独立的社会经济实体，牵涉了太多的社会关系，担负这多方面的社会责任，不能允许个别股东借司法之手随意地将其毁掉。在公司僵局的司法实践中，在程序和实体处理方面，应当特别注意以下几个问题：第一，被告的适格问题。由于公司僵局纠纷既涉及股东之间、董事之间的矛盾，又关系到公司实体的存亡，因此，人民法院在审理公司僵局纠纷案件时，应将公司和相对方股东作为共同被告列出；当事人未列出的，人民法院应当告知原告追加被告；原告拒绝追加的，可以驳回起诉。第二，将调解设置为必经程序。在公司僵局使公司的“人合性”基础出现危机时，应把调解设为必经程序，本着非解散措施优先的原则，尽可能地进行调解，促使股东、董事之间达成和解或者对公司进行必要的整顿，诸如责令公司修改章程、撤销或变更公司决议等。对于公司规模较大、公司解散后可能产生较大社会影响的案件，应就有关问题征求利害关系人的意见，主动协调好各种矛盾，避免因公司解散而造成社会不稳定。允许股东之间，努力寻找化解矛盾的可能。第三，适时行使自由裁量权和释明权。在审理公司僵局纠纷案件中，人民法院既要遵守公司法的基本原则和制度，又要结合我国现存公司运行的实际情况，适当参照国外行之有效的经验和做法进行变通，以便寻求到尽量公正、合理、有效的处理结果。在审理过程中，应当坚持衡平原则，适时行使自由裁量权和释明权，以最终解决公司僵局纠纷为目的，积极采取诸如告知当事人变更诉讼请求、促成当事人自行救济、提供中间救济等措施。例如，对于原告请求退股之诉时，由于我国公司法强调公司的资本三原则，限制了人合性因素，原告作为股东的退股要求就不能像合伙人那样自由；因此，人民法院此时可以告知其将诉请变更为要求相对方股东或者公司收购自己的股份，或者请求解散公司（李永祥，张凤翔：“公司僵局纠纷诉讼中的难题解析”，载于《中国民商审判》总第4卷，第158页）。第四，参照适用公司整顿制度。在股东无法达成协议的，可以对公司进行必要的整顿，诸如责令公司修改章程、撤销或变更公司决议等。同时要尽量发挥股东退出机制的作用，让“股东离散”而非“公司解散”，给一方股东一定的宽限期以合理价格转让股份给对方；或者允许异议股东要求对方回购股份，以达到拯救公司的目的。如果这种转让或者回购的实施导致公司变成一人公司，则公司应当改为一人公司。修订后的公司法第二章第三节已明确承认一人有限责任公司制度。第五，法院判决公司强制解散。人民法院在受理和审理解散公司之诉中，应当着重审查三个方面：（1）公司僵局的确存在。提起公司解散之诉的股东必须证明以下事实：公司经营管理发生严重困难并陷入僵局，股东对打破这种僵局无能为力；公司僵局的继续存续将使股东和公司遭受不可弥补的重大损失等。（2）是否滥用公司僵局条款。人民法院应当审查股东是否“用尽救济手段和条件”，即通过其他途径不能解决公司僵局；是否持有公司全部股东表决权百分之十以上。（3）公司解散确实必要。以解散公司的方式来打破公司僵局，不仅对公司和股东、董事而言代价不菲，公司多年经营赢得的商誉也会毁于一旦，股东、董事们曾倾注的大量时间和精力付之东流，而且公司解散必将对公司的职员、债权人、消费者及其他利益相关者产生了或大或小的影响。因此，人民法院在审理股东请求解散公司之诉中，应当考虑公众利益，对于公司规模较大、公司解散后可能产生较大社会影响的案件，应就有关问题征求利害关系人的意见，以查明判决解散公司是否对股东和公司成员有利,而且不损害公众利益，避免因公司解散而造成社会不稳定。

1.1法律1.1.1《中华人民共和国对外贸易法》1.1.2《中华人民共和国海商法》1.1.3《中华人民共和国海关法》1.1.4《中华人民共和国进出口商品检验法》1.1.5《中华人民共和国民用航空法》1.1.6《中华人民共和国民事诉讼法》第四编＋《中华人民共和国民法通则》第八章1.1.7《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》1.2行政法规1.2.1中华人民共和国货物进出口条例1.2.2中华人民共和国技术进出口管理条例1.2.3中华人民共和国反倾销条例1.2.4中华人民共和国反补贴条例1.2.5中华人民共和国保障措施条例1.2.6中华人民共和国外汇管理条例1.2.7中华人民共和国国际海运条例1.2.8中华人民共和国进出口关税条例1.3部门规章主要涉及外经贸、外汇、海关、商检、税务（退税）、工商、银行等部门1.4部分国际条约&惯例1.4.1《联合国国际货物销售合同公约》1.4.2《二000国际贸易术语解释通则》1.4.3《跟单信用证统一惯例》（500号）1.4.4《承认和执行外国仲裁裁决的公约》1.4.5《托收统一规则》

外商投资企业税收筹划初探内容提要：税收筹划不同于避税、偷税，它区别于其他避税及偷税行为的主要特征在于具有合法性、筹划性及目的性。税收筹划的存在具有其必要性，是企业依法应享有的权利，然而在对企业税收筹划的认定上往往出现分歧，对于同一涉税事务，企业认为是节税筹划，税务部门却认为是非法避税、甚至是偷税。笔者以外商投资企业为例对企业在不同发展阶段的税收筹划策略进行了归纳并对税收立法部门如何进行改革、完善税制提出了个人观点及立法建议，希望对外商投资企业、税收立法、管理部门以及广大纳税人有所裨益。关键词：税收筹划外资企业税收立法__________________________________________________________________________________________________一、税收筹划概述１、税收筹划的定义、特征税收筹划（合法避税）是在法律规定许可的范围内，通过对经营、投资、理财活动的事先筹划和安排，尽可能取得节税(TaxSavings)的经济利益。税收筹划的特征可以用“三性”来概括：合法性、筹划性、目的性。合法性表示税收筹划只能在法律许可的范围内，违反法律规定、逃避税收负担，属于偷逃税，要坚决加以反对和制止；筹划性表示税收筹划必须事先规划、设计安排，在经济活动中，纳税义务通常滞后于应税行为，这在客观上提供了对纳税事先作出筹划的可能性，另外，纳税人和征税对象的性质不同，税收待遇也往往不同，这在另一个方面为纳税人提供了可选择较低税负决策的机会，如果经营活动已经发生，应纳税收已经确定再去设法少缴税收就不属于税收筹划；目的性表示纳税人要取得节税的税收利益，即税收筹划的目标是：选择低税负（低税负意味着较低的税收成本和较高的资本利润率）和滞延纳税期（对纳税人来说等于取得了一笔政府的无息贷款）。但需要指出的是，企业财务管理的最终目标是企业利润最大化或股东财富最大化，因此从企业发展的角度看，企业通过税收筹划达到税负最低点并不一定符合企业的最大利益。2、税收筹划与避税、偷税之区别税收筹划必然涉及到三个概念：节税、避税和偷税。企业和税务机关如何正确区分及采取有效措施加强管理、规范，具有重要的现实意义，真正的税收筹划是节税筹划。节税（TaxSavings）是纳税人为了维护自身的利益，在遵守国家政策、法律的前提下，通过合法、合理手段实现的，对此税务机关应该提倡和保护。同节税相比，避税有着明显区别，避税(TaxAvoidance)通常指纳税人利用税法中的漏洞或是滥用税收优惠谋取利益，经过巧妙安排具有一定的隐蔽性，从表面上看似乎是合法的，但实际上有悖于国家的立法意图，因此税务机关应该坚决反对，并采用有效反避税措施予以制止及规范管理。偷税（TaxEvasion）则使指纳税人利用非法手段，例如隐瞒收入、涂改帐簿等手段，欺诈性地逃避税法规定的纳税义务的行为，是国家坚决予以打击和严惩的，《税收征收管理法》对偷税行为予以明确界定，规定了处罚和移送司法机关的标准，《刑法》第２０１条也对偷税行为规定了最高７年有期徒刑（并处偷税数额１倍以上５倍以下罚金）的处罚。因此，只有对具体的税收筹划进行认真的分析和研究，及时发掘出避税、偷税或可能导致不良后果的筹划行为，并给予坚决的制止和打击，才能真正起到保护节税筹划的目的，引导税收筹划向着健康、规范的方向发展。３、税收筹划之合理性、必要性对企业来说，在税款缴纳过程中，权利和义务应是对等的，依法纳税是其应尽的义务，而通过合法途径进行税收筹划，以达到减轻纳税的目的，维护自身的经济利益，亦是其应当享有的权利。企业往往可能因为对税收政策理解的不全面、不透彻，而产生某些税收优惠政策未能享受或未能充分享受，或者在确定企业类型、经营方式、会计方法等时未能实现税负节省的最佳方案，通过税收筹划可以使企业在行使纳税义务的同时，利用合法手段保护自己应该享有的合法权益。从加强税收征纳双方管理水平的角度看，税收筹划亦起到不容忽视的积极作用：对企业来说，税收筹划可以促进企业加强经营管理，加强财务核算尤其是成本核算和财务管理，企业要达到合法节税的目的，在税法允许的范围内进行投资方案、经营方案等方面税收筹划的同时，必然要依靠加强自身的经营管理、财务核算和财务管理，才能使筹划的方案得到最好实现；对税务机关来说，企业财务核算和财务管理的加强，可以使税务人员从繁杂的财务报表、帐簿的审核、检查等工作中相对解脱出来，而将更多的精力投入到加强税收征管，履行税务机关应有职责上，更重要的是，在加强对税收筹划的了解和研究过程中，税务机关可以及时发现税收征管的薄弱环节及税制不完善之处，从而促进税收征管走上法制化、规范化轨道，进一步加速税制完善的进程。二、外商投资企业税收筹划策略企业税收筹划是一项系统工程，它牵涉到企业自身情况的分析、出资方式、注册地点、财务核算形式的确定、相关税收优惠政策的分析、企业资产、债务重组时涉及的所得税处理、不同税种不同的筹划技巧以及企业资金的科学分配、税收负担的测算、最佳纳税方案的选择等等，涉及政策面广、实务性强，企业获益往往比较显著。以下简要列举外资企业进行税收筹划时主要的筹划方式及必须考虑的因素：１、企业筹建税收筹划①组织形式选择：不同形式的企业形式在税收待遇上是有所区别的:如外商以独资企业形式组建企业与合资形式相比更能方便运用内部转移价格达到合理避税之目的；又如非法人形式的创业投资企业所得税的征收在某些情况下要按照外国企业来计算缴纳┉可见选择什么样的组建形式是税收筹划的一个重要内容。②地点、行业选择：外商投资企业在新建阶段必须充分研究考虑我国在“地区倾斜”上的税收优惠政策，如设在经济特区、沿海经济开放区、经济技术开发区的外商投资企业可获得15%和24%的两档所得税优惠税率；企业在新建阶段还需结合《外商投资产业指导目录》对“行业倾斜”有关的税收优惠政策进行仔细调查论证，生产性企业与非生产性企业、高新技术企业与非高新技术企业、新办企业与原有企业在企业所得税税收优惠政策上存在着不小差异：如创办服务性企业不能享受生产型企业的“两免三减”政策，即使在特区最多只能享受“一免两减”（投资额必须在500万美元以上）；“两型企业”（产品出口型企业和技术先进型企业）可减半征收企业所得税（最低可适用10%的税率）等等。③出资方式选择：企业在筹建阶段应考虑不同出资方式的纳税差异，例如企业将所需商标、专利权等无形资产之所有人吸收为股东并让其以无形资产出资可有效地免除无形资产转让方20%的预提所得税之纳税义务。④会计方法的选择：依法合理选择会计方法可达到缩小税基、降低税率、递延税款之目的，如：结合企业具体情况通过固定资产折旧方法、存货计价方法的合理选择可达到节税目的；企业长期股权投资采用成本法核算与权益法相比可取得递延税款的效果，因为不用按期调整损益（但需符合会计制度的规定）。但需要指出的是：会计方法一经选定便不得随意变更，因此会计方法的选择对企业来说也存在一定的风险。⑤分公司或子公司的选择：从所得税节税的角度考虑：由于分公司要与投资公司合并纳税，因此预计创办初期亏损的情况下办分公司是比较有利的；此外在进行成立分公司或子公司的投资决策时还应重点考虑所能享受的税收优惠政策。⑥避免成为居民纳税人：一旦作为居民纳税人，企业就负有无限纳税义务，既要就来源于中国境内的所得申报纳税，又要将来源于国外的所得申报纳税，可能导致纳税人税负过重和双重征税。因此，企业应当进行适当的税收安排，尽可能作为非居民纳税人履行有限的纳税义务，从而合法地节税。我国对企业居民纳税人采取的是注册地和总机构所在地双重标准，凡是注册地和总机构所在地同时在大陆的，即为税收上的居民，负有就其全球所得的纳税义务。因此，节税方案是：尽可能将总机构设在避税地或税负低的地方，避免在中国境内注册总机构（不仅方便转移而且预提所得税税率一般低于企业所得税）以及尽可能斩断某些收入与大陆总机构之间的联系。通常作为国际避税地的条件主要包括：政策上的稳定性、税收负担低、相对完备的配套设施（外汇管理、资金流动限制少等）、与主要国家签订有国际税收协定、保密措施严密等等，主要的国际避税地包括维京群岛、法罗群岛等等。2、企业运营税收筹划①进口设备免税（关税和增值税）：符合《外商投资产业指导目录》鼓励类和限制乙类，并转让技术的外商投资项目，在投资总额内进口的自用设备，除《外商投资项目不予免税的进口商品目录》所列商品外，免征关税和进口环节增值税；对已设立的鼓励类和限制乙类外商投资企业、外商投资研究开发中心、先进技术型和产品出口型外商投资企业技术改造，在原批准的生产经营范围内进口国内不能生产或性能不能满足需要的自用设备及其配套的技术、配件、备件，以及外商投资设立的研究开发中心在投资总额内进口国内不能生产或性能不能满足需要的自用设备及其配套的技术、配件、备件可按《国务院关于调整进口设备税收政策的通知》的规定免征进口关税和进口环节增值税。以上两条规定应是外商投资企业进行税收筹划时的重要决策依据。②购买国产设备退税（增值税）和抵免所得税：享受退税政策的设备，除需符合《外商投资产业指导目录》中鼓励类和限制乙类的范围以及《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录》的投资项目外，还必须同时具备以下两个条件：一是必须是以货币购进的未使用的国产设备，不包括投资方的实物投资和无形资产投资；二是在税务机关核定退税投资总额内且在1999年9月1日以后购进的国产设备。对列入国务院《外商投资项目不予免税的进口商品目录》和《国内投资项目不予免税的进口商品目录》，在国内采购的设备，不能享受退税的税收优惠政策。核定退税投资总额＝投资各方的货币投资总额－已购免税进口设备总值。此外，在投资总额内购买的国产设备，符合国务院《调整进口设备税收政策的通知》规定的投资项目的，设备款的40%可以抵免当年比前一年新增的所得税（可递延5年），在投资总额外购买的国产设备抵免新增所得税的前提是用于技改项目。③资产重组筹划（所得税）：企业利用资产重组进行税收筹划最简单的一个例子是，一家赢利企业兼并一家亏损企业后，其利润总额必然因弥补亏损而减少，这也意味着应纳所得税额的减少（但并不是任何情况下亏损企业之亏损都可以弥补）。企业计划进行企业合并、企业分立、资产整体转让和整体资产置换时应重点进行所得税筹划（股权转让不缴纳营业税），资产转让所得、股份转让所得及亏损的弥补是企业资产重组是必须考虑的重要因素，企业在资产重组时应确保达到以下标准并经税务机关审核认定，方可达到允许弥补亏损及有效降低应纳所得税的效果：企业合并、企业分立及资产整体转让时“非股权支付额”不高于所支付的股权票面价值（或支付的股本的账面价值）２０％；进行整体资产置换时作为资产置换交易补价的货币性资产占换入总资产公允价值不高于２５％。应该注意的是：取得非股权支付额或补价的企业，应将所转让或处置资产中包含的与补价或非股权支付额相对应的增值，确认为当期应纳税所得。④债务重组筹划（所得税）：根据《企业债务重组业务所得税处理办法》：“企业在债务重组业务中因以非现金资产抵债或因债权人的让步而确认的资产转让所得或债务重组所得，如果数额较大，一次性纳税确有困难的，经主管税务机关核准，可以在不超过５个纳税年度的期间内均匀计入各年度的应纳税所得额”，显然企业在债务重组可以通过申请摊销资产转让所得或重组所得而获得递延纳税的收益。⑤关联交易筹划（所得税等）：虽然《税收征收管理法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》均规定了“关联企业不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税所得额的，税务机关有权进行合理调整”。但外商投资企业出于利益驱动往往通过关联企业将费用分配到税负较高的地区或者将利润转移到避税地或税负较轻的地区以减少应税利润，无论是转移费用、还是转移利润一般都离不开转让定价，特别是"高进低出"的转让定价法。转让定价也是税务部门反避税工作的重头戏，通过关联交易进行避税存在较大争议和风险。⑥无形资产、不动产投资节税（营业税）：以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税，此外股权转让也不征收营业税。因此企业在进行资产转让时充分考虑将债权转化为股权的可能性具有现实意义。⑦利用出口退税差异（增值税）：企业在出口退税税收筹划中常见一种方式是：由于现行外贸企业出口和生产企业出口的出口退税计算公式不同、征税和退税的计算依据不同、存在征税率和退税率的税率差，同样的一笔业务直接出口和间接出口计算出来的退税款存在差距，因此产生了节税方案：外资企业可以通过关联外贸公司（甚至自己成立销售公司）来出口其生产的货物以获得更多的退税款。⑧利用“两免三减”（所得税）：“两免三减”政策无疑是企业最不容易忽视的一项税收优惠政策，但一味地追求递延纳税甚至人为地调帐容易陷入偷税的泥潭。⑨再投资退税及“两型企业”税收优惠：两型企业可获得（所得税减半）最低10%的企业所得税待遇，其再投资退税也比一般企业优惠，可以100%退税（一般企业只能退40%）。大部分外商投资企业均充分利用该两项税收优惠政策进行税收筹划。税收筹划是一项复杂的计划工作，外商投资企业应充分重视税收筹划的重要性及其风险性，加强与税务部门沟通，分清税收筹划和非法避税的界限，尽量避免因利用关联企业转让定价（所得税避税）、低报进口材料和设备价格（关税及增值税避税）等手段进行不正当避税而面临行政乃至刑事处罚的风险。与此同时，税收筹划应与企业跨国经营战略、企业发展阶段相适应，外资企业应根据其全球经营战略、发展阶段的不同针对不同的税种采取不同的税收筹划策略，并充分发挥税务师事务所、律师事务所等专业机构（税务顾问）在税收筹划中的作用（有条件的大企业可考虑聘请全球五大会计师事务所为其进行战略性税收筹划），充分了解我国税制现状及发展趋势，用足用好税收优惠政策。三、由外资企业税收筹划引发的法律思考1、完善税法体系，为税收筹划正名首先，我国目前的税收实体法在法律层次上只有《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》，其余的实体法主要是由国务院颁布的各税种的相关“条例”。笔者认为，时机成熟时应尽快由人大制订出台一部《税法通则》，作为实体法对税收的各项基本原则、各实体要素进行阐述并对税收法律关系中的各方当事人的权利义务及法律责任进行明确，对目前游离于行政法规以及大量的财政部、国家税务总局、海关总署的部门规章进行总结归纳，出台《税法通则》可以解决我国税收实体法长期缺位的问题，保障我国税法的公平性、透明性和严肃性，切实保障我国税收征纳的各个环节做到有法可依。其次，虽然我国《税收征收管理法》中对偷税、骗税、抗税等进行了定义并明确了法律责任，但对于避税和税收筹划（节税）的定义和法律性质并未涉及，笔者认为，应当在法律层次上对避税和节税进行初步定义并在实践基础上由国家税务总局（财政部）对合法节税和非法避税进行统一的界定并明确规定非法避税的法律责任，此举的意义极其重大：可以避免因对税法的随意理解而使税收筹划偏离税法制订的初衷，给税务部门忽然企业提供一个判断是否属于正确筹划的标准，以积极引导企业和税务代理机构的筹划行为，减少国家税款的非正常损失。对企业和税务代理机构而言可以更加有效地进行税收筹划，降低筹划的风险并增强守法纳税的意识；对税务机关来说可以提高征收和反避税工作的效率，更加积极有效地堵塞现行税收法律法规中的漏洞；此举亦能取得明显降低税收行政复议和行政诉讼的效果。最后，伴随着税收法律体系的不断完善，纳税人进行税收筹划的难度也将加大，但是相对于偷税和非法避税，纳税人还是会选择利用税收筹划权来维护自身的利益，而纳税人税收筹划行为的增多，反过来也将有利于税收法治化进程的加快。完善的税制和规范的税收征管，是绝大多数纳税人维护权利的最好保障。2、统一内、外资企业税收政策，实行税收国民待遇目前我国税收优惠政策过多、过杂而且变化太快，每年财政部和国家税务总局甚至各地政府都会针对不同性质的企业和不同的税种及应税行为出台大量的税收优惠政策，笔者认为这种现状存在诸多不利：不利于税法宣传和纳税人掌握、不利于实现税负平等、不利于税收的征管效率、不利于优化投资软环境、不利于与国际接轨……税收优惠政策的选择和实施，不仅影响到国家财政收入和企业的实际税负，而且关系到经济稳定发展和资源的合理配置，但我国目前的税收优惠政策却存在国内企业和外资企业落差较大的现象，外商投资企业实质上享受的是“超国民待遇”的税收政策。由于大量税收优惠的存在，我国名义税率与实际税负相差甚大，税负不公已成客观事实，严重削弱了税法的严肃性。内外资企业税收优惠的差异也违背了市场经济规则，不符合国际惯例。事实上，有不少国内企业和个人为享受外资企业的税收优惠政策以及获得注册资本可以分批到位、自动取得进出口权、可以免税进口设备等超国民待遇的好处，纷纷在境外注册公司，然后以境外公司名义在国内注册“假外资企业”，因此，统一内、外资税收优惠政策或逐步缩小内外资企业税收优惠差异应尽快提到立法部门的议事日程。据悉目前政府有关部门正在研究统一内外资企业所得税的方案，这也证明了税收优惠政策统一的时机已日益成熟，依据市场规律和国际惯例立法是大势所趋。3、加强反避税工作，加大对偷税犯罪的打击力度我国刑法对骗取出口退税罪规定了最高为无期徒刑的刑事责任（并处一倍以上五倍以下罚金或没收财产），但对偷税罪的最高刑却仅为７年有期徒刑（并处一倍以上五倍以下罚金），笔者认为刑法对偷税罪的处罚过轻，而且在实践中对于构成偷税罪的行为往往出现“以罚代刑”的现象。虽然我国偷税罪刑罚的严厉性与其它国家相比并非处于最轻之范畴，但在我国财务制度不健全、纳税人普遍缺乏纳税意识以及税收监管体系相对薄弱的的现状下应加大对偷税行为的打击和惩罚力度，不能因抱着“法不择众”的思想而牺牲国家和守法纳税人的利益。加重对偷税行为的处罚（如１５年有期徒刑以及倾家荡产的后果）和查处力度必将对心存侥幸的不法纳税人起到一定的威慑作用并增加其偷税成本，从而达到有效降低偷税犯罪的效果。在完善税法体系、加大打击税收犯罪的同时，税务部门应切实推进反避税工作。目前我国税务部门反避税的现状是：基本上只针对外商投资企业和外国企业的所得税的避税行为，尤其是转让定价避税行为。笔者认为，外商投资企业所得税虽然存在较大的避税空间，但其占我国财政收入的比重相对较低，因此反避税工作的范围与对象应扩大到所有的企业和税种。只有有效地开展反避税工作，制止并打击非法避税及偷税行为，才能真正保证守法纳税人的合法权益。林涛律师联系方式:MOBIL:13606071440E-MAIL:lawyertomlin@126.com