宋晓锋

不当得利的构成要件及举证责任一、案情简介张某、王某与李某系多年好朋友。2008年初，三人口头协商成立餐饮公司，其中张某、王某各出资6万元，各占25%的股份，李某出资12万，占50%股份，并约定张某名下的账户为专用账户，三人将款项都存入专用账户作为注册资金。王某于2008年7月份先后向张某名下的账户存入六万元，但最终并没有成立餐饮公司。2008年11月成立了李某个人经营的餐厅，该餐厅营业执照系个体工商户。王某多次找张某退款，张某以种种理由拒不退还。后王某以不当得利为由将张某诉至法院。张某辩称：王某存入的六万不是张某的所得，不构成不当得利。三人通过MSN，口头约定各自出资，三人各有分工，三人系合伙关系。2008年11月已经取得正式营业执照。二、争议焦点：1、张某所得是否构成不当得利？2、张某、王某及李某是否是个人合伙？三、律师评析（一）张某所得六万元是否构成不当得利《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。由于没有法律或合同的依据，因他人财产受到损失而获得利益，其所得利益被称为不当得利。所谓一方收益没有合法依据，一种是指受益人获得利益的当时没有法律或合同上的依据；另一种情况是受益人获利当时有法律上的依据，但后来这种依据不存在了，受益人继续受益就没有了合法的依据。本案中，王某向张某账户存款六万元，即张某收到王某六万元的事实成立。王某向张某账户存入六万元的目的是成立餐饮公司，使自己成为餐饮公司的股东之一。但该款项并没有用于成立餐饮公司。张某长期占有该款项，且拒不返还，已经没有合法依据，造成王某损失，已形成不当得利。（二）王某、张某及李某之间是否构成合伙关系《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”在通常情况下，个人合伙必须订立书面合伙协议。当事人之间如果没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但确实是双方共同出资、共同经营、共负盈亏，而且有两个以上无利害关系的人证明有口头协议，或者没有口头协议但有其他证据证明，也能够认定是个人合伙关系。本案中，王某与张某及第三人李某之间不成立合伙关系，王某不是北京某餐厅合伙人。理由如下：1、王某、张某及李某之间既无书面的合伙协议，也没有口头的协议，没有任何成立个人合伙的意思表示。从张某提交的证据2“聊天记录”中可以看出，三人想成立的是餐饮公司，并且以李某为“董事长”，张某、王某为“董事”，但没有任何成立个人合伙的意思表示。2、就“北京某餐厅”而言，王某、张某及李某没有共同出资，没有共同经营，更没有共负盈亏。为了经营餐饮，三人约定张某名下的账户为专门账户，相应款项都应存入该专用账户。事实上，除王某在专用账户存入六万元外，张某及第三人李某没有任何款项存入专用账户。庭审中，张某也没有提供其出资的任何证据。张某提供证据4“北京某餐厅的账本”的真实性难以核实，即使是真实的，从账本中也可以看出，餐厅处于长期盈利状态，但王某从未与张某及第三人李某共享盈利。“北京某餐厅”的经营管理及收入分配等都有李某个人决定，与王某没有任何关系，并且庭审中李某表示该餐厅已经转由他人经营。3、从营业执照上看，字号为“北京某餐厅”的经营者是李某，组织形式是个人经营，该营业执照系个体工商户的营业执照。《民法通则》及有关法律法规对“个体工商户”与“个人合伙”的含义、法律特征及法律责任等都有着明确的规定，二者不能混为一谈。4、张某提供的证据9“李2证人证言”，只证明了李2参与了餐厅的设计工作，不能证明王某为餐厅合伙人，并且李2证明原张某要成立公司；张某提供的证据10“王2的证人证言”也不能证明王某系餐厅的合伙人。（三）关于证明责任民事诉讼法上通常采用的举证规则是权利主张者举证，也就是通常说的“谁主张，谁举证”，但在特殊情况下却采用由否认主张者举证，其理由主要在于在部分案件中只有通过举证责任倒置才能更好实现实体真实，体现公平原则的要求。根据《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。主张不当得利返还的一方当事人仅需要证明对方获利且一方受损，以及收益与受损之间的联系，即完成了证明责任的要求。二对方必须要一起保有该利益的合法性进行抗辩，抗辩一方必须就其抗辩或主张的合法性举证，并且在举证不能的情况下承担败诉的责任。为此，一方主张返还不当得利，对方即必须以其保有财产具有他项法律制度所设定的合法依据进行抗辩，及合法性的客观证明责任，在取得利益一方。本案中原告出具向被告账户存入款项的存单以证明了被告占有该款项构成不当得利及完成了举证。而被告辩称原被告及李某之间系合伙关系，该款项用于成立李某个人经营的餐厅，该餐厅为个体工商户。在事实上、法律上不能证明三人是合伙关系，被告应承担不利后果。宋晓锋，管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师主要业务领域：公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁、刑事辩护。电话：13121692405；E-mail:on148@126.comQQ:921341583,MSN:songxiaofeng317@hotmail.com办公地址：北京市朝阳区朝外大街26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）

用人单位拖欠工资怎么办？一、有关法律规定1、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。2、《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者解除、终止劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：（1）未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的；（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（3）安排加班不支付加班费的；（4）解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”3、《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，，人民法院应当依法发出支付令。”二、律师支招依据有关规定，若用人单位拖欠工资，劳动者可通过如下方式维权：1、劳动者可与用人单位协商；2、劳动者可向劳动行政部门投诉；3、劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令；4、劳动者可提起劳动仲裁，要求用人单位支付拖欠的工资报酬及相当于工资报酬25%的经济补偿金。劳动者虽然有多种渠道维权，但笔者建议劳动者先与用人单位协商，协商不成可直接提起劳动仲裁，要求用人单位支付拖欠的工资报酬及相当于工资报酬25%的经济补偿金。宋晓锋，管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师主要业务领域：公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁电话：13121692405；E-mail:on148@126.comQQ:921341583,MSN:songxiaofeng317@hotmail.com互动博客：http://blog.sina.com.cn/songxiaofeng315办公地址：北京市朝阳区朝外大街26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）

个人承包集体企业中职务侵占罪的认定（Ⅰ）一、案情李某，男，某市A建筑公司副经理，该公司系镇属集体企业1989年，李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，将工程队挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费；李某自己招聘工人，发放工资，缴纳税费，李某每年向A公司缴纳一定利润。该公司对A公司没有对工程队进行任何投资。2002年11月份,镇政府组织清产核资小组到工程队清产核资，清产核资时有一个工程项目应该710万，而帐面只反映了500多万，差150万，李某将对这150万元存在其他账户，未进行核资。2003年6月份公司进行改制。二、分歧李某在核资是隐匿150万是否构成职务侵占罪？本案中存在两种意见：第一种意见认为，李某构成职务侵占罪。理由是，李某是A建筑公司副经理，A公司让李某承包工程队，尽管A公司对李某承包的施工队，没有分配人员，也没有分配施工机械，没有资金的投入，但李某与建筑公司有签订的合同证明，建筑公司批准让其全名负责施工队，即已正式受委托。李某承包的施工队与A公司在行政上具有隶属关系，李某与该公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公司财物，只要达到数额较大，就应依法追究其刑事责任。李某在承包施工过程中利用职务之便个人侵占公司款项150万元，已构成职务侵占罪。第二种意见认为，李某不构成职务侵占罪。理由是，虽然李某是建筑公司的职工，在表面上看他承包的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系，但确定本案是否构成犯罪，是否构成职务侵占罪，关键是看其承包性质来具体加以认定。就本案而言，李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管，均由李某个人决定，A公司公司除收取施工队一定利润外，其他事均不管。并且李某在承包工程时，也没有以A公司的名义承包工程，而是将工程队挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费。综观全案，李某承包A公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”，李某占有的工程队的150万元属于个人财产，因而李某不构成职务侵占罪。三、评析笔者赞同第二种意见，李某不构成职务侵占罪。本案问题的关键在于：在“空壳企业”的承包经营中，对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集，一切经营事务由承包方自行解决，承包方自主经营，自负盈亏，发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包，实质是承包方独资，发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备，因而称为“空壳型企业”。如果承包人在承包过程中利用职务上的便利，侵占企业财产，是否能构成职务侵占罪呢？要解决这个问题，同样必须回到贪污罪的客体理论。犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此，要成立职务侵占罪，必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯，即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。在“空壳型企业”的承包经营中，发包方一不投资，二不参加管理，三不承担经营风险，只是按合同收取一定数额的管理费，发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论，界定财产的所有权，应当遵从“谁投资，谁收益”的原则，既然发包方没有任何投资，自然也就不享受任何收益。所以，承包企业中的全部财产，都是承包者的投资或经营所得，该承包企业实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产，只是侵占自己的财产，并没有侵犯企业所有权，因而不构成职务侵占罪。本案中，李某承包工程队时，建筑公司一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，只是每年收取一定的利费。因此，李某所谓承包的工程队，就是一个“空壳型企业”，整个工程队完全是李某独资的。再者，李某在承包工程时，也未用A公司的名义承包工程，而是挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费，所以，李某的行为实质上是个人行为，那些认为李某是建筑公司的工作人员，承包的企业是集体企业，李某占有的是建筑公司财产的看法，只看到了承包合同的形式，没有看到问题的实质。问题的实质在于李某的行为并没有侵犯职务侵占罪的客体。李某侵占的财产，都属于李某个人所有，A建筑公司并没有丝毫的损失，亦即公司财产的所有权没有受到侵犯，不具备职务侵占的客体，因而李某不构成职务侵占罪。宋晓锋，管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师主要业务领域：公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁、刑事辩护。