吴文明

上海XX公司诉北京YY公司解除买卖合同并赔偿损失案案情简介2006年9月3日，上海XX公司(以下简称XX公司)、北京YY公司(以下简称YY公司)签订一份买卖合同，约定：XX公司向YY公司销售各类规格、型号的高频焊圆管、方管共计1100吨，单价每吨3650元。XX公司收取定金30万元后，10天内交货至YY公司处，供货期不超过30天。前述30万元作为每次交货的定金及税金。供方每月25日按管材实际重量开出增值税发票，YY公司收到钢管货值累计100万元为限开出银行汇票，期限为45天。双方还约定，YY公司不按规定付款视为违约，XX公司超交货期2天内尚未运货到厂视为违约。合同自收到定金后生效。合同签订后，YY公司于同年9月6日交付XX公司定金30万元。根据YY公司的供货指示，XX公司于9月9日至9月19日，共向YY公司供货293.524吨。9月15日，YY公司开具金额为339541.25元的银行汇票交付XX公司，XX公司定于次日开具货物数量为93.025吨、价税金额合计339541.25元的增值税专用发票两张交付YY公司，同年9月23日，YY公司向XX公司发出传真称：根据合同和XX公司提供的钢管供货数量，已提前办好100万元银行汇票，要求XX公司认真履行合同、抓紧组织货源。9月24日，XX公司派员前往YY公司处收取银行汇票，但YY公司并未将其已开具好的期限为90天、金额共为100万元的两张银行汇票交付XX公司。之后，由于YY公司未按约定期限内将货款汇到指定银行账户内，XX公司觉得YY公司诚信有问题，不愿意与其继续合作下去，遂委托本团队律师，要求：1、YY公司立即支付前期提供的钢管货款；2、不再继续向YY公司供货本团队，要求解除合同；3、支付一定赔偿金。本团队律师于9月28日代表XX公司向YY公司发出律师函称：由于YY公司不按合同约定交付汇票已构成违约，XX公司亦将不再履约。YY公司于同年10月6日回函要求XX公司在同年10月20日前全面履行合同。之后，本团队律师于同年11月1日，正式向法院起诉了YY公司。法院判决由于YY公司不履行付款这一主要合同义务，致使XX公司不能实现合同目的并使合同继续履行为不可能，XX公司因此提出解除合同，符合法律规定，法院予以支持。YY公司应立即偿付XX公司已供货中尚未结算的货款731821.35元并承担相应的违约责任。XX公司放弃要求YY公司支付逾期付款违约金30736.50元的诉讼请求，本院予以准许。由于YY公司已部分履行合同，YY公司应根据其未履行部分合同标的的货款占合同总货款的比例承担定金责任。法院遂作出如下判决：1、XX公司与YY公司签订的买卖合同终止履行；2、YY公司应在本判决生效之日起十日内偿付XX公司货款731821.35元；3、对YY公司预付定金30万元中274630元XX公司不予返还；4、YY公司预付定金剩余25370元充抵货款，根据判决第二项YY公司尚应支付XX公司货款706451.35元，应在判决生效后十日内偿付。律师观点本案中，XX公司与YY公司签订的是继续性合同，具有长期分次履行的特点。纵观本案，主要有以下几个关键点：1、后履行抗辩权。后履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，后履行一方享有不履行、部分履行的权利。根据《合同法》第67条的规定，后履行抗辩权的行使必须符合下列条件：第一，须基于同一双务合同；第二，须双方互负的债务有先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期；第三，须先履行一方未履行或履行不适当。本案中原、YY公司双方基于同一买卖合同的义务履行顺序先后交叉，具有分期性。就同一履行周期而言，XX公司履行供货义务在先，YY公司履行付款义务在后。但就前后周期而言，则以YY公司履行前一周期付款义务为先，XX公司履行后一周期供货义务为后。在前一周期内，XX公司已依约适当、全面、正确地履行了其义务，YY公司则只履行了部分义务，因而在后一周期内，XX公司有权行使后履行抗辩权，即根据YY公司不适当履行前一供货周期的先履行付款义务而拒绝YY公司的属后一周期的供货要求。2、合同解除权。《合同法》第94条规定了当事人可以行使法定解除权的情形，“致使不能实现合同目的”的违约行为即为其中之一。本案中的YY公司拒不完全履行付款这一主要合同义务，从而严重影响了XX公司订立合同时所期待的经济利益，致使XX公司无法实现合同目的，行为已构成根本违约。因此，XX公司继续履行合同已不可能，依法可行使解除权，终止双方签订的买卖合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护，不一定采用恢复原状。本案中XX公司依法行使解除权后，买卖合同未履行部分不再履行，已履行部分根据本买卖合同的性质和履行情况，亦无恢复原状之必要，因而判令YY公司偿付尚未结算的货款，并承担相应的违约责任。3、定金罚则。定金罚则的基本内容是给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求收回定金，收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。定金罚则的适用是以违约责任的存在为前提的，一般只针对不履行这种违约形态，包括部分不履行。在部分履行的情况下，定金罚则可针对不履行部分适用，一般应当以未履行部分合同标的的价款或酬金占合同标的的总价款或酬金的比例，作为定金丧失或双倍返还的计算比例。本案YY公司部分履行合同的违约事实清楚，依法适用定金罚则，按其未履行部分占合同总货款的比例丧失其交付给XX公司的定金。值得注意的是，由于本案的合同属分期履行，从表面上看，YY公司未偿付的货款仅是100万中的731821.35元，但实际上XX公司不能继续履行合同是由于YY公司的根本违约行为造成的，因而YY公司未履行部分的标的应为总货款4015000元扣除其已支付的货款339541.25元，计3675458.75元，以3675458.75元占4015000元的比例计算其所丧失的定金。

案情简介2009年6月，汪先生和刘先生就胜卡特项目达成合作协议，约定：双方利用上海某切割设备公司为操作平台共同投资胜卡特项目（德国品牌的切割焊接设备），刘应出资160万元，担任博灏公司法定代表人/董事长，汪应出自40万元，担任博灏公司副总经理,税后利润应按双方投资比例分配。然而，实际只有汪先期注入的20万元，而刘未出任何一分钱，并且刘以“大股东决议不分配利润为由，拒绝了汪请求分配利润及查看胜卡特项目会计账簿等财务凭证要求。于是汪先生委托本了律师，要求：1、终止与刘的合作；2、按份额获得利润；3、赔偿经济损失。法院判决公民的人身权利、财产权利受法律保护，他人不得侵害。刘与汪系个人合伙纠纷，刘已构成违约，承担全部责任。判决支持汪解除《项目合作协议》的请求，由刘承担返还汪投资款人民币20万元的义务。律师观点我们认为，作为律师，首先要考虑的是把当事人的要求转化为在法律上可行的诉讼请求。在本案中，本律师接受汪先生的委托后，首先要考虑的是双方签订的合作协议是否有效？针对上述问题，首先，我们对该项目的协议内容、附件及公司章程进行了细致的审查，得出的结论是该协议是合法有效的。在确定协议的有效性后，我们其次要做的是针对刘向前所做的行为展开调查取证工作，来确认其是否构成违约？针对此工作，我们经过调查，在公司获取了该项目中部分资产仓单，及固定资产的购销凭证。最终，大量证据证明本案刘的违约行为毫无异议。那本案诉讼请求究竟是什么？有种方案是主张解除协议，在主张解除协议的基础上还是进一步对公司该项目的盈利请求分配。但我们认为要使请求利润分配的请求在法院得以主张则就必须先进行财务审计来理清公司就该项目的财务状况。而在此案中，因为刘、汪两人是利用公司这个“操作平台”进行胜卡特项目的合作开发的，与公司的其他日常主营业务无论在财务上还是在人事上均有混同，且根本无法清晰明确的对上述二者进行区分，且公司所有资产及财务账簿会计凭证都掌握在刘手里，刘完全有可能在起诉后转移资产。因此基于目前情况下，我们认为即使进行了财务审计，也无法得到对我们有利的结果，在与我方当事人汪先生沟通后，汪先生选择主张解除协议，拿回出资。关键二，如果要解除协议，那么具体诉讼请求又是什么。主张返还出资之诉，还是主张合伙清算之诉？因为这两诉的最大区别是适用法律的不同，若主张合伙清算之诉的法律依据是合伙企业法，根据相关规定，合伙企业要求解散，必须要经过清算程序最终才能得以解散。而主张返还出资之诉的依据是民法通则，根据相关规定，合同一方违约时相对另一方有解除合同的权利。我们认为因为本案双方合伙行为的性质属于个人合伙而非属于合伙企业，不应适用合伙企业法更不应适用公司法，在没有进一步司法解释的前提下，宜适用民法通则的规定。在合伙关系无法继续的前提下，我们争取到了最快的判决，有效地维护了当事人的合法利益，避免了客户的损失扩大。

2011年度上海交通事故（人身损害）赔偿标准参照表上海吴文明律师24小时咨询电话13816580359,133819223072011年度上海交通事故（人身损害）赔偿标准参照表赔偿项目赔偿金额（元）职工平均工资46757城镇居民人均可支配收入31838农村居民人均纯收入13746城镇居民人均消费性支出23200农村居民人均年生活消费支出10225死亡赔偿金（城镇居民）59岁以下63676060-74岁31838×年限75周岁以上159190死亡赔偿金（农村居民）59岁以下27492060-74岁13746×年限75周岁以上68730元被扶养人生活费城镇居民23200╳年限╳伤残等级农村居民10225╳年限╳伤残等级丧葬费23378.5残疾赔偿金城镇居民31838╳年限╳伤残等级农村居民13746╳年限╳伤残等级住院伙食补助费20╳天营养费20--40╳天住宿费60╳天精神抚慰金一般不超过5万元