高飞

浅论中小股东权益保护广东华法律师事务所高飞一、中小股东权益保护的现实性和紧迫性近年来，大股东损害中小股东利益的案例屡屡发生，如ST猴王、ST吉发、春都股份、大庆联谊、美尔雅等一连串影响巨大的案件向我们展示了一幕幕大股东掏空上市公司，大肆圈钱，侵害公司和中小股东利益的事例，中小股东的利益遭受严重损害，甚至颗粒无收。这些严峻的事实表明中小股东利益保护的现实需要和紧迫性。大股东侵害中小股东利益的方法虽然多种多样，但实质上无外以下几种主要途径：虚假出资；操纵发行价格；操纵利润分配；操纵信息披露；侵吞公司和其他股东的财产，其中又包括利用发起人对资金的代管地位直接截留募集资金、直接挪用从属公司的资金作为控制股东对公司的投资或者作其他用途、控制股东“借用”从属公司的资金，无偿的、不安全的交易最终使从属公司背上了沉重的债务负担、控制股东要从属公司为其债务担保，使从属公司陷入债务旋涡、利用公司机会、控制股东强制处理股东股票；关联交易等。中国股权的现状是公司法要保护中小股东利益的客观原因。中国股权的特点：一是股权高度集中，一股独大；从总体上看，国家股及国有法人股控制的股权占39.21%，处于控股地位。第一大股东平均股权比率为43.93%，而这些第一大股东80%以上是国家机构或国有法人。这就造成我国上市公司的股权集中程度较高，并且主要集中在国家和国有法人股东手上。“一股独大”现象十分严重。人民币普通股35.95%的股权比率，仅占其董事会成员的7.42%，这样，中小股东的权利难以体现。出现“一股独大”的超强控制，也就意味着董事会只有一种声音。由大股东掌握的董事会常常拥有至高无上的权力，可以决定上市公司的资产配置和命运。二是股权流动性差，大量的法人股不能流动。基于以上分析，我国公司股东的实力非常悬殊，使得股东之间无法双赢。大股东滥用其手中的权力侵害中小股东的利益，中小股东无还手之力，只能悲叹“人为刀俎，我为鱼肉，奈何乎！”二、中小股东权益保护应坚持的理性标准对于中小股东利益保护虽然具有相当的紧迫性，但不能矫枉过正，应该坚持一定的理性标准。笔者认为中小股东利益保护的“度”这个理性标准应包含以下内容：1、程序合法和结果公正如果一项股东会决议违反股东会表决程序，理所当然这一决议可经法院判决无效；但如果一项股东会决议程序合法，但其结果明显损害中小股东的利益，又当如何？英美判例法将大股东对小股东从事欺诈行为认定为无效。在少数股东被欺诈的场合，公司对不适行为人的欺诈行为予以批准或追认从而对公司产生约束力，少数股东对此可以提起诉讼。但我国公司法对一种行为程序合法，结果不公正将如何处理没有任何规定。2、能够平衡公司法的利益主体的利益法律的重要作用之一是对法律主体进行利益的保护和平衡，中小股东利益保护的法律规定及相关制度实质上也是对公司法的利益主体进行利益的保护，而其中的“度”则是对公司法的利益主体利益的平衡。我国目前市场经济十分落后，公司的发展才刚刚起步，经济发展的水平还很低，因此，我们应当把公司股东利益的保护放在首位，其次也不能忽视其他利益关系主体的保护，以期达到促进经济的快速发展和持续稳定发展的目标。所以保护中小股东利益的“度”就是使中小股东能够在实质上享有作为股东应该享有的权利，同时也不能妨碍或损害控制股东、公司管理人员、公司债权人、社会公众等利益主体的利益，使公司法的利益主体最大限度地得到“双赢”。3、不能违背基本的市场规则，要坚持投资、风险、收益相一致的原则公司是一个以营利为目标的组织，其出发点和归宿是营利,同理，股东投资公司其目的也是为了赢利。公司的任何决策都是面向未来的，并且会有或多或少的风险。所以说股东对公司的投资越大，承担的风险也就越大；但如果公司赢利，股东的投资大收益也就越大。只有符合这一经济规律，公司制度才能更好地运作发展。公司法律制度应尊重股东的投资、风险和收益一致这一基本的市场规则，中小股东利益的保护也应遵循这一市场规则。4、对中小股东的保护措施必须健全，同时这些措施不能影响公司的正常运行我们在警惕控制股东滥用控制权的同时，也有理由担心个别小股东违背诚信原则、滥用权利的问题。要打造和谐的投资环境，既要强化对小股东的保护力度，也需要预防小股东滥用权利阻碍公司效率，我们需要的是一个理性制度的构建，既要防止控制股东滥用控制权，又要保障公司的正常运行。当然，我国当前最突出的问题不是小股东滥权，而是大股东滥权。因此，预防大小股东各方滥用权利，真正实现大小股东之间的利益共享仍然是公司治理中的首要问题。三、中小股东权益保护措施各国保护中小股东的利益主要沿着两条主线展开：一是确立和加重董事、经理与控股股东对公司和中小股东的诚信义务，防止其滥用职权；二是赋予中小股东救济权，如中小股东提请召开和自行召开临时股东大会的权利。为保护中小股东的利益所采取的具有针对性的具体措施，可以概括为以下几种主要类型：1.独立董事制度。该制度是为了解决公众公司在股权十分分散的情况下，出现小股东对公司的经营管理态度冷漠和普遍搭便车的现象，公司被无人监管的内部人控制谋取非法利益的问题，而对公司治理结构改革的结果。引进外部独立董事，保持董事会对经营者的独立性，明确界定董事会与管理层的职权，在管理层与董事会之间维持一种制衡关系就不失为一种合理的选择。2.累积投票制。该选举制度是指当股东大会选举两名以上的董事时,股东所持的每一股份都拥有与将要当选的董事总人数相等的投票权，股东可以把所持有的全部表决票集中投向一名或数名董事候选人，并以得票相对多数决定董事的当选。董事的这种选举方式，可以克服“一股一票”、“资本多数决”原则下，直接投票造成多数股东把持、操纵董事会人选，小股东无法使自己的一名候选人当选的弊端。3.表决权的限制与排除。表决权的限制是指为防止大股东操纵股东大会决议的表决，损害中小股东的合法权益，对其持有的表决权加以限制。表决权排除是指股东大会或董事会就某一事项进行表决时，如果某表决权人与该事项有特别利害关系，该表决权人及其代理人均不得行使表决权，也不得代理他人行使表决权的制度。该制度具体可分为：股东表决权排除制度和董（监）事表决权排除制度。4.异议股东股份收买请求权。它是指当将要出现公司经营政策、组织结构、财产等方面下列重大变化，持不同意见的中小股东有权依法定的程序要求公司以公平的价格收购其持有的股份，退出公司：（1）公司分立、合并；（2）公司章程的重大修订；（3）公司出售其全部或主要资产；（4）公司受让他人全部营业或资产，对公司营运有重大影响；（5）公司章程规定的其他对公司产生重大影响的情形。异议股东股份收买请求权是矫正股东利益失衡的工具。5.中小股东的诉权。（1）股东大会、董事会决议撤销和无效之诉。当股东大会或董事会的召集程序、决议方法违反法律、行政法或决议的内容违反了公司章程，损害中小股东合法权益时，中小股东有权于法定期间请求法院撤销股东大会的决议；当股东大会或董事会的决议内容违反法律、行政法规，直接或间接损害中小股东的合法权益时，中小股东有权向法院提起确认股东大会决议无效的诉讼。（2）股东代表诉讼。这种诉讼是指，当公司迨于对侵害公司利益的控股股东、董事、监事、经理和第三人提起诉讼时，股东可以以自己的名义，为了公司的利益而提起诉讼。6.请求法院强制解散公司。这是指当公司的存续已无法实现股东对公平和效益的追求，符合条件的股东可以通过诉讼，请求法院解散公司。综上所述，以上各种中小股东利益的保护方式相互关联，已形成了一个功能齐全的有机体系。按照这些措施的性质和作用，可以将其分为：事先预防保护措施，表决权限制、排除与异议股东股份收买请求权属之；事中组织保护措施，其中，独立董事和累积投票制属于这一范畴；事后救济措施，中小股东享有的诉权具有这样的功能。由此可见，中小股东保护体系是在强化中小股东的各项权利，加重公司治理机构和控股股东的义务、责任和健全公司治理结构和机制的基础上，由事先预防保护措施、事中组织保护措施和事后救济措相结合而形成的有机系统。只有建立健全上述中小股东权益保护体系，在立法、行政及司法等环节切实贯彻实施，我国中小股东权益的保护才能得到实质的改善。

论隐私权高飞(广东华法律师事务所528000)【摘要】2002年12月出台的民法典（草案）第一次把隐私权作为一项独立的人格权予以规定，从而弥补了长期以来我国立法上的一个空白，也掀起了研究隐私权的一个高潮。笔者拟从隐私权的涵义、法律特征及其内容等方面进行论述，以求教同仁。【关键词】隐私隐私权支配权一、引言长期以来，隐私权在我国一直是立法上的一个空白，司法保护也相当不利。我国是一个缺乏尊重和保护隐私之文化传统的国家。《民法通则》中也没有直接规定对隐私权的保护，仅在第101条作了概括性的规定，公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第140条第一款规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及永侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉行为。”2001年2月26日，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中指出：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，因民法院应当予以受理。”可见，我国对隐私权主要采取的是间接保护方式，这是相当不够的。隐私权发源于美国。1890年美国私法学者路易斯&＃8226;步兰带思和赛谬尔&＃8226;沃伦在《哈佛法学评论》上发表的《论隐私权》一文，首次提出了隐私权的概念。在此之后，美国法学家对隐私权产生了浓厚的兴趣，发表了大量文章研究隐私权理论。与此同时，美国法官也通过判例确立了隐私权为一项独立的权利，其中最早的判例为纽约州初审法院于1890年审理的ManolaV.Stevens私拍演出图片案。除了判例法对隐私权的保护外，美国还有一些比较重要的保护隐私权的制定法，其中1974年的《隐私法》最为重要，它是一部全面保护个人隐私的专门立法。另外，欧洲很多国家也以不同方式对隐私权予以保护。这些国家不论在立法上还是在司法实践中关于隐私权的保护都走到了我国的前面。不过，可喜的是我国学者对加强民法对隐私权的直接保护已经达成共识：“间接保护方式是不完备的……，最好的方法还是直接保护。我国司法实践对隐私权的保护应当逐步从间接保护向直接保护转变，以更好地保护公民的隐私权。”另外，在2002年12月召开的九届全国人大常委会第31次会议上，被法学家称之为“社会的稳定器，公民的保护神”的民法典草案终于“浮出水面”，这部草案突出了人格权的保护，特别是把隐私权列入了人格权，充分体现了中国在21世纪将更加努力地推进保障人权事业，更加尊重人的尊严和价值。二、隐私权的概念和法律特征要弄清隐私权的概念，首先应确定“什么是隐私”。尊重人的隐私，是文明人的素养。目前，学界通说认为，隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。可见，隐私是主客观因素的统一，主观方面表现为当事人不愿他人知晓、干涉的心态；客观方面表现为他人不得予以干涉、侵犯的属于特定个人的私人信息、事务或空间。隐私的内容涉及三个方面，即个人信息、个人私事和个人空间。因此，我们在理解作为一项法律权利的隐私权时，以应该紧紧围绕“隐私”来阐述，脱离隐私而单纯对隐私权的定义只能是无本之木、无源之水。学者们对隐私权的概念进行了深入的探讨，提出了多种不同的主张。有的认为，“隐私权为公民对与其有关的一切无碍于社会公共利益的私人情事及其物化资料享有的，阻却他人知晓及不受他人非法骚扰的权利”大陆学者佟柔认为，“隐私权是指公民对自己的私生活秘密和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。”还有的认为，“隐私权是特定民事主体所享有的对其个人事务、个人信息和个人领域得自主支配，排除他人侵扰的具体人格权。”王利明教授认为，“隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。”该说较好的说明了隐私权的范围、性质，被不少学者认可，已为通说。笔者亦赞同王教授的观点。隐私权具有以下法律特征：（1）隐私权的主体只能是自然人。隐私权具有严格的人身性，它是基于个人与社会相互关系的处理而产生的保有人的内心世界的安宁以及与外界相对隔离的宁静环境的权利。它存在的依据在于基于人的心态而产生的各种利益需求。从这个意义上讲，法人和其他社会组织没有隐私权。（2）隐私权的内容具有真实性和隐秘性。它是一种其主体不愿公开私有领域或秘密及免受他人非法干涉的权利。同时其内容是客观存在的事实，具有客观真实性。这就把侵犯名誉权的行为和侵犯隐私权的行为区别开来。在隐私权侵权案件中，加害人则不能因其所公开的事实为真而获免责。（3）隐私权的客体包括三个方面，即个人信息、私人活动和私人空间。（4）隐私权的保护受公共利益的限制。任何人对自己的隐私权的使用，均不得违反法律的强制性规定，不得违背社会的公序良俗，不得损害第四人的利益。（5）隐私权是一种支配权，可在一定程度上自我放弃，权利人可在一定范围内批露自己的隐私，也可以允许他人在一定程度上介入自己的私人领域。因此，隐私权是旨在维护权利主体人格尊严的权利，是公民保持其人格尊严和从事社会活动不可缺少的条件，是一种独立的人格权。三、隐私权的内容综合各国关于隐私权的论述，笔者认为隐私权的内容主要包括以下四项权能：（1）隐私隐瞒权。又称保密权，是指权利主体有权对自己的隐私进行保密的权利，不为他人所知，以维护个人生活安宁，以及对其他个人生活信息的保密。（2）隐私利用权。公民有权按照自己的意志对个人隐私进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面的需要。这种利用不仅是自我利用，还可以是转让给他人利用。但不管哪种利用方式都不得违反法律和公序良俗。（3）隐私维护权。公民对于自己的隐私享有维护其不受非法侵犯的权利。当公民的隐私权收到侵害时，可以要求侵害人停止侵害直至寻求司法保护。（4）隐私支配权。公民对于自己的隐私有权按照自己的意志进行支配，如可以公开自己的部分隐私，或允许他人对自己的隐私进行利用等。四、结语隐私权起源于19世纪末，在20世纪得到确立和发展。工业革命的完成，尤其是电子时代的到来，改变了人类的生产和生活方式，社会物质文明越发达，运输和旅行工具越是高速化，大众传播、通讯和交际手段越加现代化，人们就越是觉得自己的私人生活更有可能被他人严重、深刻、广泛和快速地侵犯，因此就更有必要保留只属于自己的内心世界的安宁以及与纷乱复杂的外界相当隔离的宁居或独处环境。这就需要法律对隐私权予以更有效的保护。而我国在这方面一直落后于欧美等国家。这次的民法典（草案）明确规定了隐私权制度，把它作为一项独立的人格权予以保护。这是一个很大的进步，具有重要的现实意义。让我们热切地期待——民法典早日颁布！参考文献：1．王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版2．梁慧星：《民法总论》，法律出版社1995年版3．[美]E&＃8226;博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版4．杨立新：《人身权法》，人民法院出版社2000年版5．胡林龙：关于隐私权的理论思考，宜春学院学报（社会科学），2003.106．张新宝：隐私权研究，法学研究，1999.37．张久相：论隐私权的法律保护，甘肃教育学院学报（社会科学版），2003.28．张春霞：论隐私权在法律领域的拓展趋势，四川师范大学学报（社会科学版），2003.59．谢承华、拜五旭：浅议公民隐私权，兰州商学院学报，2003.10

论良法高飞（广东华法律师事务所，528000）【文摘】良法问题争论已久，中外学者对此也提出了许多很有见地的观点。然而，总的来说，我们对良法的认识一直以来存在一个很大的缺陷，即认为良法就是被制定的良好的法律，研究范围也局限于立法层面。但是，事实并非如此，法被执行的良善的问题往往更关乎法的本质。因此，把法的执行问题纳入良法范畴才是对问题的全面认识。本文主张，从法的运行的动态过程来看，良法应该是本身被制定的良好的法律，同时也是被执行的良好的法律，二者缺一不可。【关键词】良法良法标准立法执法引言在人类文明历史的进程中，法治文明从来都占据着重要位置。当然，在法的研究领域，更是明星璀璨，判若繁星，可谓理论之精湛、体系之庞大，甚也。从古希腊古典自然法学到现代自由主义法学，各家学说，不一而足。然而，不管怎样，我们似乎都无法回避这样的问题：“法是什么”及“法应该是什么”？奇怪，难道研究法的人竟不知“法是什么”。争论了数千年，却无人能解，可又觉得每个人都给出了明确的答案。不过，这确是关乎法的根本和存在的大问题——我们无法回避，更无从解答。正如海德格尔说的那样，“在我们的时代，对‘存在’一词的真正意义有一个答案了吗？根本没有。因此，我们重新提出‘存在’的意义问题是恰当的。但是，我们今天为自己无力理解‘存在’而感到困惑了吗？一点也不。因此，我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。”法学家为何不知疲倦地探究“法”这个极为普通的词的含义呢？难道他们忘了吗？语言哲学家L&＃8226;维特根斯坦认为，我们研究词的意义，目的在于能够在实际的生活中更好地引导自己。几乎没人会否认法的重要性——它与我们生活息息相关。可是，法是否就是我们观念中所认为的那样或者是如同我们在官方法律文件中所看到的那样呢？W&＃8226;H&＃8226;奥登告诉我们：法律是什么？/法官先生居高临下，/清晰而庄严地宣布：/法律就是我从前告诉过你的话；/法律就是我的理解，/一如你所知道的那样。/法律不过是我重新作出的解释，/法律就是法律。似乎奥登并未说明法律是什么，反而他让我们更加糊涂了——法律就是法律？！不过，奥登至少向我们传递了这样的信息，即法律对于法官及其以外所有的人都是一样的。这一点非常重要，它是对法律的形式研究和价值探讨的简约阐释。那么，究竟法律为什么对无论什么人来说都是一样的？进而，又是怎样的法律才能实现这种一致性呢？这里，我们就遇到了何谓“良法”的问题。一、自然法学派和分析法学派对问题的回答为了回答上面的问题，我们还是首先看一下自然法学派和分析法学派是如何论述的。古典自然法学派的创始人亚里士多德最早阐述了良法的涵义并论述了良法的标准问题。他说：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身应该是制定的良好的法律。”在讨论良法的标准问题时，亚里士多德认为：法律同自由、平等、正义和善德等社会价值是紧密联系的，推行法治就是在促进和实现这些价值。他说：“相当于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义……法律必须是根据政体制定的；既然如此，那么符合正宗政体制定的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体制定的法律就不合乎正义。”这里，亚里士多德所说的“正义”是指人们实施的正当行为或以正当方式行事并希望有正当的东西。他还提出了良法的形式标准，即普遍性、平等性、相对稳定性和最高权威性。在西方法律思想上，亚里士多德率先论述了良法及良法的实体标准和形式标准。然而，亚里士多德的叙事并不能令后继者们信服。针对亚里士多德的良法论，后来的分析法学派提出了截然相反的观点。其创始人奥斯丁主张法理学的研究范围是“实在法或严格称谓的法，因而不考虑其好坏。”他坚持认为法与道德不存在必然联系。在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。一个法规尽管在道义上是邪恶的，但只要是主权者以适当的程序制定和公布的，就是法。因此，他们认为“恶法亦法”。在法的价值问题上，分析法学派持否定和怀疑态度。针对分析法学派否认法的道德性，新自然法学派进行了尖锐的反驳。他们认为：法必须符合道德，只有符合道德的法才是法（良法），不道德的法不能称其为法或继续是法，即“恶法非法”。并且他们还认为，只有当人们接受与道德不可分离的观点，才能阻止立法者将非正义、不道德的东西写入法律之中，避免法院以“依法司法”为借口为其不公正的裁判自掩，或为干了道德恶行的人开脱罪责。可见，自然法学派和分析法学派在理论上存在明显分歧，他们各自主张自己是对的。然而，他们似乎都不能被我们完全接受。他们在试图构建自己的理论体系时，却无法避免其理论在整体上即已存在着缺陷。因为他们恰恰都只论述了关于法的问题的两个相互联系的方面中的一个，要么是法的价值探讨，要么是法的实证研究。然而，这两者是不可分割而各自独立的。片面的追求法的道德性会导致法律虚无主义，因为道德是不确定的，是不能被证实的；相反，过分局限于法的纯粹的实证领域，又会走向法律工具论，从而有意无意地为专制或独裁提供了天然的辩词。因此，必须把二者统一起来，才能识得法的庐山真面目。如此，我们才能比较完整、正确的回答“法是什么”的问题。值得庆幸的是，国内学者在这方面的研究比较令人满意。二、国内学者关于良法的整合理论目前，国内的李龙教授在良法标准问题上研究的比较深入，这集中体现在他主编的著作《法理学》和《良法论》中。他把良法的标准概括为三个：价值标准、程序标准和形式标准。这种理论构架无疑是一种突破，实现了对历史上一直对立的自然法学派和分析法学派的理性整合和升华。首先，价值标准是判断良法的首要标准，集中体现了法的精神内核，是作为良法所固有的满足法律价值主体需要的属性，也是良法发挥自身功能和作用所形成的一种理想状态。这里，李龙教授吸取了自然法学派的理论，认为法不可避免地应该具备价值属性（或道德性）。作为对道德不确定性的批判的回映，他认为，尽管在法学理论界人们提出了很多有关法的价值的表述，如自由、正义、人权、公共福利等，但值得注意的是它们的内涵之间必然存在着某些相互重合和包容的部分。他把这些相互重合和包容的部分提炼为以下三点：（1）正义——核心价值标准，具体包括“分配的正义”和“矫正的正义”、“实质的正义”和“形式的正义”、“实体的正义”和“程序的正义”。并且，“保护基本人权”则是衡量一个法律制度是否合乎正义的基本标准。最后，他认为，一个法律制度要取得民众的普遍服从并具有强大的生命力，除了要以强制为后盾外，更为基本的是必须以“正义”作为法律的首要价值标准。（2）秩序——基本价值标准，法律自产生之日起，就与秩序结下了不解之缘，一定的法律总是为维护一定的社会秩序而存在，现代社会更是如此。很难想象，没有法律，我们的生活会变成什么样——社会还将存在吗？作为法律上的“秩序”有实质意义和形式意义两解。作为良法价值标准之一的“秩序”是指人的生存和安全需要应该为法律所体现和保障；以及法律部门之间、法律规范之间应该具有共同性、一致性，前法和后法之间应该具有一定的连续性等等。（3）效率——重要价值标准，“效率”作为法学的一个重要概念和重要的价值形态，最早源于近代功利主义的兴起，特别是经济分析法学派的崛起。其核心概念和逻辑起点是“交易成本”，即个人交换其权利和维护其权利所需要付出的成本。按照这种观点，理想的法律规则就是使交易成本最小化，从而达到资源最优化配置的规则。其次，良法的形式标准，它是法律内容的表现形式应该具备的良善标准。任何法律都包括四个基本要素：法律概念、法律原则、法律规则和技术性事项。从整体上讲，法律应该具备普遍的适用性、严格的规范性和程序上的可操作性，使得民众能够根据法律规定指引自己的行为并且预测行为的法律效果。因此，这就要求法的形式的合理性和法律体系的完备性。前者体现在，法律应该具备内容的确定性原则、规范的平等性原则、符合国情原则和保护人权原则以及体系的协调性原则和相对自治性原则。后者要求法律体系要具备统一性、发展性、完备性和内在协调性。第三，良法的程序标准。这里，李龙教授采取的是广义上的叙事方法，即良法的程序标准主要体现为四个方面的内涵：立法程序、行政程序、司法程序和法律监督程序都应当具有正当性和合理性。总之，以上关于良法及良法标准的理论是合理的。但是，总的来说，这还只是在立法的层面上阐述良法问题，尽管在论述良法的形式标准时也涉及到行政、司法程序和法律监督程序等，但在其整个理论体系中还仅仅是次要的。可以说，李龙教授更多的还是寄希望于通过立法来实现法的良善价值，这在他的另一篇论文《良法标准初探》中有详细的论述。“如果说法的价值标准是衡定良法的内在标准或实体标准,那么,法的结构形式方面的标准则是衡定良法的外在标准或形式标准。从形式上看,良好的法律客观上要求立法过程的民主化,立法表达的规范化和立法体系的科学化。”那么，李龙教授是否构建了一套关于良法的完整的理论体系呢？他是否为我们展现了一幅关于良法的清晰的全身照呢？似乎情况并不是这样。在这条路上，他在中途就下车了，而这并非是终点；他没有继续走下去，但前面的路却更能说明问题——法律被良好的制定出来后是否也被执行的良好呢？如果答案是肯定的，那么我们也就是说“法律是一种自足的规则体系”（哈特《法律的概念》），它被良好的制定出来以后，就能自然的实现良好。事实是这样吗？三、几个典型案例引发的思考《南方周末》在2000年8月3日一版头条报道了发生在河北省承德市农民陈国清等四人身上的怪事：6年之内彼承德市中级人民法院先后判了三次死刑，后又被河北省高级人民法院三次发回重审，从而开创了中国司法史上同一家法院、以同一个案件事实、同一个理由、将同一个被告连续多次判处死刑的先例。1999年4月23日《南方周末》以《不明不白被关八年为题对杨志杰“疑案”作了报道。两年后，即2001年1月11日该报又以《不明不白被关十年》对此案作了后续报道。题记曰：“一起没有直接证据的刑事案件，一名正值壮年的男子以嫌疑人的身份不明不白被关十年，至今没有定论。这就是如铁窗般坚硬、令人绝望的现实”。2001年2月22日，《南方周末》又以“杀妻案”为题报道了发生在辽宁省大石桥市的惊天冤案：1986年10月29日，该市水泥厂职工李化伟的妻子邢伟（怀有6个月的身孕）被杀，李被屈打成招为“杀妻凶手”，一、二审法院以故意杀人罪判处李化伟死刑，缓期两年执行。2000年7月，在李化伟服刑14年后，杀人真凶落人法网。对上述案件的社会成因、法律背景以及所造成的严重社会危害，中国社会科学院、北京大学法学院、中国政法大学、中国人民大学等单位的一批著名法学家、学者于2001年3月8日在北京召开研讨会，进行了深入的探讨。会后，《南方周末》的记者专门采访了当天参加会议的著名刑法学家陈瑞华、陈兴良、樊崇义以及对中国司法制度具有深刻研究的著名法学家贺卫方教授，以《冤狱为什么》为题，将专家们的观点予以发表。但是，冤假错案并没有因法学家的研讨和记者的呼吁而减少，或者得到稍许遏制。2001年4月12日，《南方周末》“法制”版又发表了《“中原第一大律师”蒙难记》，详细报道了郑州擎天律师事务所主任李奎生令人落泪的遭遇及遭受的酷刑折磨。时隔四个月，即2001年8月23日，该报以《“死囚”遗书》为题再度报道了震惊全国的另一惊天冤案：云南昆明市公安局戒毒所民警杜培武被控“故意杀人案”。后因以杨天勇为首的特大杀人团伙案的告破，才使一审被判死刑，二审改判成死缓的杜培武冤狱得昭。这一重大冤案，甚至被最高人民检察院以典型案例在《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》中予以引证。而在民事、经济案件中，错案、假案举不甚举，其发案率绝不比刑事案件低。这里仅举一例：1999年9月3日《南方周末》以《两张假裁定，赖掉上亿元》为题，披露了杭州市中级人民法院院长杨刚与人串通，伪造了两份假破产的栽定书，从而让杭州两家企业顺利地“赖”掉了6600万元银行贷款，连同利息，国家财政损失逾亿元的假案。伪造司法文书，这足以构成犯罪，竟是中级法院院长所为，这够让人震惊的了。而让人更为震惊的是这位造假院长，记者在该文中报道说：参与造假的“陈志华（时任杭州中院经济庭庭长，现任杭州下辖的富阳市法院院长）、黄爱增（杭州中院办公室主任）等依然在任，而且，杨刚的任期还有两年”，“至今若无其事”。这些个案还仅仅是十中之一，我们几乎每天都可以看到这样的事情发生。目前，这已成了带有某种普遍性的社会现象，已经到了不能容忍必须制止的地步。否则，民众将逐渐丧失对政府的信心，对我们司法制度的信心，最后丧失对法律的信心——尽管它被制定的良好。王斐弘在《论良法的恶性循环》一文中提出了以下令人深思的疑问，使我们深刻的认识到，对良法问题的叙事不能仅仅停留在立法层面，法的施行的良善往往更加重要：问题之一：为什么我国的民主法制建设已经二十多年了，还有那么多的冤假错案？并且屡禁不止、层出不穷？问题之二：没有法律的年代，人们渴望法律，朗盼良法之洽。法律体系逐步健全后，刑事案件中层出不穷的冤假错案以及民事案件的执行难，行政诉讼的劳而无功，不但消解了人们对法律的钟情，而且怀疑法律本身的权威，甚而蔑视法律。一部遭人蔑视的法律，又怎么指望人们去遵守它、维护它呢？问题之三：如果将我们这一时代的特征从法律的视角予以高度概括的话，那么，我认为，这是一个立法的时代。这一特征的明显标识是，某一方面只要出现了问题，首选的对策几乎如出一辙，那就是应制定或完善某某法，似乎这样就可以让许多难题迎刃而解。其实，这种过于简单的类型化的思维，源于人们对法律繁复的无知，源于对法律万能的神话。问题之四：我国“以宪法为核心的有中国特色社会主义法律体系的框架已经基本形成”。在这一法律体系中不乏良法或良规，为什么依然不能解决当下司法中存在的许多顽症？甚至会陷入一种怪圈，形成良法的恶性循环？即所立法律越好，在司法中效果却越差。譬如，“重证据不轻信口供，严禁刑讯逼供”，早已作为我国刑事诉讼证据的原则加以确立，甚至将其上升到“直接关系到一个国家的专政性质，关系到一个国家实行什么样的思想路线的重大原则问题”的高度，但前述的案例无情的证明了刑讯逼供并没有得到遏制且愈演愈烈，更加触目惊心的现实，这究竟是什么使然？通过以上叙事，问题已经很清楚，被制定的良好的法律并不能自觉的成为真正意义上的良法——正如我们所期待的那样。仅仅停留在立法层面的良法就好象正在成长中的小树苗——虽然具备了成为参天大树的可能，但也随时会夭折。因此，我们不能仅仅满足于制定出良好的法律，更要使它被执行的良好，而这才是真正的良法。如此，我们就可以提出本文的观点了，即良法不仅本身是被制定的良好的法律，同时也是被执行的良好的法律。下面分别从这两个层面进行分析。四、法的良善：立法与执行立法层面上，法律必须被制定的良好，这是实现良法的目标的前提和基础。这里无须多言，已有太多的专家、学者作过详尽的论述。然而，究竟如何才能制定出良好的法律，笔者认为还需进一步说明。按照传统观点，法律是指由国家制定或认可的反映统治阶级意志的社会规范。这里，法律被界定为统治阶级意志的反映，然而统治阶级及其意志又该如何理解和规定呢？现代法治精神是这样要求的吗？盲目作出回答是武断的。大家都知道，现在，我国已经不存在完整意义上的剥削阶级，而统治阶级正是范围最为广泛的人民群众。我们向来主张人民民主专政，对人民实行民主，对敌人实行专政，敌人的数量却是极少数的。因此，法律应该体现和维护人民群众的根本利益。但是，现代法治精神更要求法律在保护大多数人的利益的同时也要体现和保护少数人的利益，不允许出现多数对少数的专政。我们制定法律也要从这两方面考虑，力求在多数人和少数人的利益之前体现平衡。另外，即便是人民群众的利益也不是绝对一致的。改革开放的施行，给我们的社会带来了方方面面的巨变，其中一个变化就是社会在分层，权利在突现，各种利益集团在形成，我们正生活在各种各样的利益中，生活在利益冲突之中。利益的冲突、碰撞可以推动社会的进步，但是处理不好也会造成混乱和损害。利益冲突的解决方法，要么是以牺牲一方来满足另一方，要么是各方妥协。很明显，我们只能选择后者。然而，现实中我们的立法却往往没有做到这一点，很多法律、行政法规的出台带有明显的利益保护倾向，倾向于保护行业利益、部门利益甚至是地方利益，规章在这方面表现的尤为明显，有的甚至与上位法公然抵触而照样有效。因此，立法如何体现各方利益的制衡，公平、合理、科学的配制社会资源，我们还有很多事要做。在执法层面上，如何使制定的良好的法律真正的被执行的良好，应该具有更为重要的现实意义。随着我国市场经济法律体系的逐步完善，大规模地立法时代可以告一段落了，而执法时代已经到来！田成有教授有一段关于转型期立法的精彩论述：“我们从无法可言到现在相对齐全完备的法律体系，从‘无法无天’到‘法律爆炸’，立法所取得的成就巨大而辉煌。然而。与立法相比，我们的执法却走人低谷，法律的价值和效果不尽人意，这不能不引起我们的深思。我国目前单纯强调立法的超前和速度、规模、盲目迷信立法手段，有可能使这些匆匆出台的法律、法规难于渗透到社会生活实际领域，难于被民众认同、消化、接受，从而最后变为一纸空文。”他进一步认为：“在立法中，需要注意警醒的是，我们一定要‘立能行之法，禁能革之事，而求治太速，疾恶大严，革弊太尽，亦有激而反之者矣’（《魏源集》，中华书局1976年版）。”事实上，还由于这些因责，使得民众对于法律的失望，导致或进一步加剧了执法的困难，形成更大范围的恶性循环。而民众对于法律的失望，则是最可畏惧的。对法律失望造成的心理“塌陷”，如要对其进行修复，那将是一条看不见的万里长城。因此严肃执法，呼唤执法时代的到来，已是当务之急，刻不容缓。事实上，在立法与执法的现实中，我们遇到了如下问题：执法环境或诉讼环境对立法的制约或促进；影响立法的社会现实条件和民情基础；执法者对立法旨意的把握及个案中对法条的理解与演绎：社会群体意识对法实际运用所产生的积极或消极影响；特殊利益集团在立法中的话语权与弱势群体利益的保护与平衡；良法本身的品质与实际运作的错位以及为克服弊端引发的新的纷扰；对实践经验的吸纳及立论立言的及时采用；立法技术、立法质量赖以提升的先进法律文化的导引与传统的文化心理结构的调适，以及与生产力发展水准的平衡；法的移植与继承以及与此相关的法的国际大势和法的本土化问题的协调；执政党的政策对立法的直接影响以及执政党与司法独立的关系；法律实施的弱势与已经初步形成的社会主义法律体系的巨大反差；立法者与执法者直接的沟通；立法对国情的反映与改造等等，不—一细列。这些问题牵一发而动全身，相互影响、相互制约，构成一个庞大的体系。任何单一的线型思维将于事无补。在此，值得强调的是，法的实施过程中，在前置的理念上，我们给予立法以过高的期许，忽视执法者的种种因素，尤其忽视了大众这一深厚的民众基础，使法成为少数人的“事情”。而民众法律意识的普遍不高，甚至是素质的低下或不少人干脆就是法盲这一现状，是我们立法尤其是司法首先要面对与正视的真正的“土壤”。有什么样的民众，就有什么样的法律认知、法律情感、法律评价取向及集体导向。而执法者在执法过程中制造的种种违背法治精神的变态甚至是极端事件，更使广大民众那种自然的朴素的追求正义的信念丧失怠尽。因此，我们必须正视执法中存在的问题，惟有彻底解决才是出路。五、结语对法的问题的探讨，也许真的就是一条没有尽头的路。我们注定要在这条路上不知疲倦地走下去。也许我们永远也不可能到达真理的彼岸，但却能一步步靠近它。建设社会主义法治国家的宏大工程才刚刚开始，我们是这一历史使命的承担者，任重而道远。西方法治文明国家用了一两百年才成就今天的境界，它们积累了丰富的理论和实践经验，同时我们也拥有很多优秀的历史文化遗产，这些都是我们宝贵的财富。因此，我们没有任何理由退缩和放弃，那样我们只会成为历史的罪人。只有立足本土，坚决彻底的根除现存的社会诟病，走宪政之路，建设法治国家，才是唯一的出路。参考文献：1．汪太贤.从“良法之治”到“制约权力”——古代西方法治理论的发展轨迹.西南民族学院学报&＃8226;哲学社会科学版，2000.82．李龙，汪进元.良法标准初探.浙江大学学报（人文社会科学版），2001.53．杨仁厚.论良法的基本内容.贵州大学学报（社会科学版），2002.94．李龙，周刚志.良法价值构造论.南都学坛（人文社会科学学报），2003.55．程宗璋.良法论纲.玉溪师范学院学报，2003.36．陈雄.良法之治——评《良法论》.广西政法管理干部学院学报，2003.37．李桂林.论良法的标准.法学评论，20008．王斐弘.论良法的恶性循环.甘肃政法学院学报，2003.29．杭宁.影响我国良法立法的制约因素.青海师范大学学报（哲学社会科学版），200010.朱玉苗.追寻良法的统治——马克思恩格斯论法治.宜宾师范高等专科学校学报，2001.311．[英]韦恩&＃8226;莫里森.法理学：从古希腊到后现代.武汉：武汉大学出版社，200312．李龙主编.法理学.人民法院出版社，中国社会科学出版社，2003.9