何德刚

表见代理之简述内容摘要：本文自表见代理的由来及发展概况谈起，实务中首次确认表见代理是最高人民法院一九八七年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解释》中对持有被代理人介绍信签订合同等情况的解释，后一九九九年《合同法》颁行后，表见代理制度正式确立。表见代理是指，没有代理权的人，基于被代理的本人存在的过失而形成无代理权人与本人之间存在客观而特殊的外表现象，造成无代理权人和本人之间出现了具备代理权的假象，相对第三人基于此而不知道、也不应当知道无代理权的事实，而与无代理权人进行了民事法律行为，导致行为的后果在法律上由本人承受。表见代理的构成要件在学术上争论颇大，主流学说有单一要件说和双重要件说及要件一元论和要件多元论，各存利弊，笔者赞同双重要件说，并以此为基础结合论述理由，构建表见代理的构成要件：1、表见代理应当符合代理的表面要件。2、表见代理人与第三人之间的民事行为，应当符合民事法律行为的成立要件。3、客观上须有使第三人相信无代理权人具有代理权的特殊表象，并足以使第三人不容置疑的相信。4、第三人须为善意且无过失。5、本人存在过失。表见代理制度设立于市场经济建设和法制秩序维护具有重要作用和法律意义。关键词：表见代理概念构成要件表见代理之简述一、表见代理的由来及发展概况表见代理一词系由学理争论归纳而来，发端于一九零零年的德国民法，欧美学者于之研究颇丰。而于我国，因为历史的原因，直到二十世纪八十年代中期，随着社会主义市场经济的逐步确立和经济市场发展的渐趋兴盛，学术界才开始对表见代理制度有所感悟而进行研究。实务之中，对表见代理首次提及，是一九八七年最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的意见》中对在审查法人资格时应注意审查合同签订人的代理人资格及其代理权限中三项内容的解释，此司法解释现已废止，可是它标志着我国法学实务界对表见代理的首次确认。此后，一直到我国一九九九年颁行《合同法》后，第四十九条的规定使得表见代理制度得以正式确立，但是因为条文太过简略而难以周全实务，以致实践中认定太过主观，相同情况、同类事实却因为认知不同而结论大相径庭，以致累及法制、乱于经济。故而，笔者在此就表见代理试论一二，谈谈自己的一点疏陋见解，以供实务中考量。二、表见代理制度设立的法律意义表见代理制度本质是一种特殊的无权代理，只是因为代理权表象的客观存在，导致了善意并且没有过失的相对第三人充分信赖，进行了民事法律行为，进而引发了法律对善意并且没有过失的第三人的利益保护的问题，而这直接涉及到市场经济活动中交易安全的问题，因而表见代理制度的意义就是保护善意并且没有过失的第三人的权益，维护交易安全，促进市场经济的繁荣。表见代理制度的出现是市场经济发展规律的一种客观体现。而于我国，设立表见代理制度的合理性就是，在社会主义市场经济的交易活动中，某人是否享有代理权？某人的代理权范围如何？因为法律没有规定被代理的本人公示其代理人及其代理权限的义务，第三人只能够凭借代理人所持有的授权委托文书或者被代理人的行为进行判断，假若第三人判断失误，而且第三人又不存在过失，善意而为之。就存在善意并且没有过失的第三人的信赖利益是否应当得到法律保护的问题；或者是无过失的被代理的本人，是否应当因为表见代理人的侵权行为，而对善意并且没有过失的第三人承担责任而导致自己的权益受到损害是否应当得到法律保护的问题。假若善意并且没有过失的第三人的信赖利益得不到法律的保护，与代理人进行民事活动的第三人就会失去交易的安全感，进而影响代理制度的信用和效益，制约市场经济的发展。因而通过表见代理制度来平衡被代理人与善意并且没有过失的第三人之间的利益冲突，在法律上平衡对所有权的安全和交易活动的安全的保护，进而合理维护善意并且没有过失的第三人的信赖利益，进而维护代理制度的信用，增强代理制度的社会效益，促进社会主义市场经济的稳步发展。三、表见代理的构成要件因为表见代理不仅具有有权代理的特性，也具有无权代理的属性，在民事代理法律制度中，是一种个性独特并且不容易界定的类型。所以，它的构成要件自始就争论不休，众说纷呈。理论上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，分成单一要件说和双重要件说；根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了要件一元论和要件多元论。（一）、单一要件说和双重要件说单一要件说认为，只要具备有使相对第三人相信代理权存在的外表现象与理由这一要件，不问被代理的本人是否有过错，均构成表见代理。客观上，须具有使相对第三人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对第三人须为善意并且没有过失。可见，单一要件说中被代理的本人承担的是无过错责任，但是相对第三人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于实务中易于操作，只要审查相对第三人的外表现象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的被代理的本人过失问题。双重要件说认为，除了具备外表现象与理由这一要件之外，还必须具备本人有过失而相对第三人没有过失这一要件，才可构成表见代理。也就是说表见代理的成立必须具备两个条件，首先是被代理的本人的过失行为使相对第三人确信无代理权人有代理权，而过失就是指被代理的本人应当预见或者虽然预见到了但没有避免，而导致相对第三人确信无代理权人有代理权。例如，被代理的本人没有将到期的授权委托书收回，或者以口头方式向第三人表示将要授权给代理人而实际没有授权委托等等。其次是相对第三人不知道、也不应当知道代理人没有代理权。即便是相对第三人因为疏忽大意而没有对代理权作出必要的审查，也视其知道没有代理权而不构成表见代理。双重要件说之中，即使相对第三人有着充足的理由，但是假若被代理的本人没有过失，或者是虽有过失，但相对第三人也有过失的，均不构成表见代理。与单一要件说不同的是，双重要件说中，被代理的本人承担的是过错责任，在本人没有任何过错的情况下，不会被无辜的牵扯到没有代理人与相对第三人之间的纠纷中去承担法律责任。（二）、要件一元论和要件多元论要件一元论认为，善意并且没有过失的相信无代理权人有代理权，是表见代理的唯一构成要件。表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖，而在于相对第三人对这一假象的信赖是基于善意的，因此法律给予有效的“关照”。而于狭义无权代理，相对第三人对“具有代理权”假象的信赖在主观上有过失而导致法律的不可原谅。要件多元论主张，表见代理不仅需要一般的表面要件更需要特别要件。表面要件是指：1、无代理权人须以被代理的本人名义进行民事活动。2、无代理权人应当具备相应的民事行为能力。3、所进行的代理行为不违法。4、无代理权人的行为中有相对第三人存在。特别要件是指：1、要在客观上有使相对第三人相信无代理权人具有代理权的理由存在。2、相对第三人善意并且没有过失。3、无代理权人与相对第三人之间进行的民事活动，应当具备民事法律行为的一般有效要件。可见，要件多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。（三）、表见代理的构成要件通过上述单一要件说和双重要件说以及要件一元论和要件多元论的主要观点陈述。笔者认为，诸家学说对于表见代理构成要件的争论，多集中于个性化的特别要件上，尤其是在是否把本人对无权代理的发生有过失列入特别要件这一点上，而对于一般的表面要件不存在太多争议。故而以此为基础，对表见代理的构成要件作一理性的构建。传统民法学说对于表见代理的构成要件多以要件多元论为主导，认为表见代理的构成要件分为一般表面要件和特别要件。一般表面要件有四条：1、代理人以本人名义进行民事活动。2、代理人具有相应的民事行为能力。3、代理人的行为不违法。4、代理人的行为是向相对人为意思表示或者受领意思表示。但是这四条实质上都是委托代理的共有属性，而于表见代理的本质是无权代理这一点来说，还应当增加上两条一般表面要件，一条是代理人没有本人的授权，另一条是代理人与相对第三人之间进行的民事行为具备民事法律行为的成立要件。如此，表见代理的一般表面要件就全面完备了，也与其本质相符合了。在表见代理的一般表面要件完备并成就的基础之上，再对争论不休的特别构成要件——本人过失是否应当列入特别要件之中的问题，结合主流观点的综合疏理做一理性的思考。因为前述已经介绍了要件多元论和要件一元论以及单一要件说和双重要件说的观点和论述，在此不在复述，仅做一综合疏理，来对表见代理的特别构成要件作一理性的思考，以便对表见代理的构成要件做出一个合理的架构。对于要件一元论和要件多元论来说，都是把相对第三人善意并且没有过失作为构成要件，不同的就是前者侧重主观事由而后者侧重于客观事由的存在，并且要件多元论把代理的成立和生效要件也作为表见代理成立的前提条件。二论虽形式有别，但实质无异，要件一元论只不过是对要件多元论的一种抽象概括，都是各执一端，没有很好的反映出表见代理的特性。对于要件单一说和双重要件说，二者只是相互对应的称谓。由单一要件说的主要观点可以知道，它与要件一元论的主要观点在实质上没有太多的差异，都是以相对第三人善意并且没有过失，且较主观为论，渊源上也是前后发展而来。单一要件说目前较为流行，并多为理论界和司法实务界所采用。但是，笔者对单一要件说的主要观点不能全然接受。认为，单一要件说太过于注重保护交易安全而轻率的“牺牲”了所有权的安全，让本人在没有过失时依然承担相对第三人在对外交易活动中所谓不测事件的风险，在本人与相对第三人都没有过失的时候，为了保护相对第三人的利益，把交易风险转嫁给本人，而使之承担意志之外的利益损害，显然是对本人合法权益的无端侵害，违背了民法所倡导的诚信、公平、对等原则。这是第一点。第二点是，现实社会中，由于没有把本人过失明确例入表见代理构成要件中，导致交易活动中相对第三人怠于积极审查代理人的代理资格和权限，无代理权人采用种种手段，包括私刻公章、伪造证件等等行为，制造出和本人具备代理权的虚假表面现象来谋取非法利益，而最终由本人“买单”，导致交易活动中本人的合法权益大量的被无辜侵害，并且愈演愈烈，以致于“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手”。第三点是，单一要件说不强调本人过失，不恰当的扩大了表见代理的适用范围，使之难以界定，而在实务操作中太过主观化，易生腐化而于社会产生新的矛盾，造成人人自危、惟恐祸从天降的对社会不安全感，影响社会公众对法制的信任，造成混乱。第四点是，对于交易活动中风险控制的难易来说，相对第三人更容易发现事实真象，作为行为的一方，只要其审慎、警觉并行核查，便可洞悉真相，更何况现在已是信息时代，通讯四通八达，一个电话就可明了一切。而对于本人来说，处于不明就里之中、行为之外，断难感控这种风险，处于被动，即使本人投入巨大的成本也难以防范。而相对第三人稍稍客观一点、理智一点就可以解决问题。所以说，于公平而论应当把这种风险的承担分配给相对第三人。而于单一要件说相对应称谓的双重要件说，因为是在单一要件说的理论基础上，加入了本人有过失这一要件而得名，它汲取了单一要件说的合理要义，并断其弊端，符合表见代理的实质，易为社会公众所承受，因为它是在本人存在过失的情况下，方才为其设定义务去承担善意并且没有过失的相对第三人所受利益损害的，能够很好地平衡本人利益和善意并且没有过失的相对第三人利益法律保护冲突的矛盾，解决所有权和交易活动双重安全的问题。由此可见，表见代理的构成要件应符合下述几点：1、表见代理应当符合代理的表面要件。既无代理权人须以本人名义进行民事活动，与相对第三人之间产生民事法律关系。2、无代理权人与相对第三人之间的民事行为，应当具备民事法律行为的成立要件。既行为人具有相适应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。3、客观上须有使相对第三人相信无代理权人具有代理权的特殊的客观表面现象，并能够使相对第三人在主观上形成无代理权人不容置疑具有代理权的认识。相对第三人作为该行为的当事人，目的就是想通过无权代理人从被代理的本人处获得此民事代理行为的法律效果。也就是相对第三人在主观上是相信自己所进行的民事代理行为是有效成立的，无代理权人是有代理权的。相对第三人只所以会和无代理权人进行民事法律行为，必然要求无代理权人与被代理的本人之间存在着一种使其内心确信无代理权人具有代理权的事实或者法律上的联系。如无代理权人持有被代理的本人盖有印鉴的介绍信、合同书等等。只有如此才使法律有必要设立表见代理制度来赋予相对第三人向被代理的本人追求民事法律代理行为法律效果的权利。4、相对第三人须为善意并且没有过失。既相对第三人不是明知无代理权人没有代理权而仍然与之签订合同，也不是由于自己的疏忽大意、缺乏应有的谨慎而轻易将无代理权人认作有代理权的人，而是有正当理由相信无代理权人具备代理权。因为表见代理虽然不具备代理权，但却在法律上赋予了相对第三人向被代理的本人主张民事代理行为的法律效果的权利，这在一定程度上损害了被代理的本人利益，存在损人利己、有失公允之嫌。根据民法公正、诚信、等价、对等的法律精神和原则，必然要求相对第三人也要给予被代理的本人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相互处于对立方的当事人权益保护的平衡。5、被代理的本人存在过失。因为表见代理虽然不具备代理权，但却具备代理的表象，该表象使的相对第三人在尽到了法律上要求的对无代理权人的代理身份和代理权限的注意义务后，还是无法预见到无代理权人实质不具有代理权或者其权利存在瑕疵。而这一表象是由于本人过失所造成的。如若相对第三人和被代理的本人在此都没有过失存在，就不能够形成具备代理权的表象。表见代理制度既然规定了相对第三人必须尽到应尽的注意义务，善意并且没有过失以保护被代理的本人合法权益，那么就必然要求被代理的本人对于代理权表象的形成存在有过失，以避免被代理的本人合法权益在没有过失的情况下受损，使的双方在这一民事活动中处于平等的地位，以体现民法之公平等价、诚实信用的原则，以此来平衡法律对于交易安全的保护和所有权安全的保护之间的冲突，维持法制秩序的稳定。四、表见代理的概念、性质对于表见代理。有学者认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负有授权人责任的代理。也有学者认为，表见代理是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权因而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理。亦有学者提出，表见代理是无权代理人的代理行为，若善意第三人有理由相信其有代理权的，则才向本人主张代理的效力，要求本人承担责任的制度。还有观点认为，表见代理是代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。上述观点虽然表达形式各异，但是所表述的意思都是大同小异，应当可以综合归纳为一体，既表见代理指的是：没有代理权的人，基于被代理的本人存在的过失而形成没有代理权人与本人之间存在的客观而特殊的外表现象的出现，造成二者之间出现了具备代理权的假象，相对第三人基于此种表象，不知道、也不应当知道没有代理权这一事实，而善意与没有代理权的人进行了民事法律行为，由此产生的行为后果，依照法律的规定由本人来承担的代理。可见表见代理的性质是一种特殊的无权代理，既有代理的一般属性又有着无权代理的特殊属性，俱由第三人的主张而论，若其主张表见代理，则产生与代理相同并且对等的法律效果，若其主张代理无效，则成立为无权代理。第三人具有主张的选择权，而被代理的本人和无代理权人只能顺应而不能背离。参考文献：①尹田著《我国新合同法的表见代理制度评析》，原载于2000年《现代法学》第5期。②李国光主编《合同法解释与适用》，新华出版社，1999年4月版。③尹田著《民法总论》，人民法院出版社，2002年3月版。④魏耘、张英梅主编《中华人民共和国新合同法实务大全》，中国人民公安大学出版社，1999年3月版。⑤江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版。⑥佟柔著《中国民法学——民法通则》，中国人民公安大学出版社，1995年版。⑦江帆、孙鹏著《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社，1997年版。