林影

2007年10月10日凌晨0时许，被告人庄某在本市丰溪路某饭店宿舍院内草坪上，因琐事与同事柯某、余某发生争执，继而扭打，庄某遂用随身携带的弹簧刀捅刺两人数刀。被害人柯某因被锐器戳刺胸部致肝脏破裂、失血性休克而死亡；被害人余某因肝破裂、膈肌破裂，腹腔积血，构成重伤。上海市检察院某分院以故意伤害罪（致人死亡)向上海市某中级人民法院提起公诉。2008年2月15日上午9点30分，在上海某中级人民法院第三法庭林影律师做为被告人庄某的辩护律师出庭。当庄某被带上法庭时，手上带着手铐，脚上带着沉重的脚镣，一副重刑在押犯的样子，通常只有可能被判处死刑的在押被告人才会被带上脚镣出庭庭审。法庭调查阶段，在公诉人对庄某讯问完毕后，林影律师主要是针对庄某的行为性质设计了几个问题向庄某发问。问：“被告人，2007年9月28日晚你是否有被被害人余某殴打过？”答：“有”问：“当时余某是否持有凶器？”答：“有，他先用铁棍打了我手臂几下，然后又打了我几个耳光”问：“你当时有没还手？”答：“没有”问：“你怎么处理那件事的？”答：“我在第二天向单位领导反映，单位出面解决了”问：“你那次为何没还手？”答：“因为余某那次打了我几下就没打了，所以我没还手”接着林影律师开始切入正题，问：“2007年10月10日凌晨，柯某和余某打你时你一开始是否有还手？”答：“没有”问：“那你为何后来要拔刀反击？”答：“我当时被柯某用手卡住脖子，呼吸困难，都快晕过去了。大脑一片混乱，我就拔出随身携带的匕首乱挥”问：“在你拔刀之前你是否有呼救？”答：“我想呼救。可是脖子被卡住喊不出来。”问：“你刚才说你拔出随身携带的匕首，你的意思是说这把匕首是你平时一直带在身上的是吗？”答：“是的”问：“这把匕首是甚么时候买的?”答：“去年十月初的时候”问：“为何当时要买这匕首？”答：“因为我们单位每天会发水果，所以我买把匕首用来削水果”问：“平时你随身带着这把匕首以及用这把匕首削水果时有人看到吗？”答：“有，某某某几个都看到过”至此，林影律师的发问结束，通过发问，可以让合议庭审判人员大概了解这么几点情况：1、庄某9月28日被余某一个人打都没有还手，因为那次打得不重。2、庄某10月10日凌晨被柯某和余某殴打一开始并没还手，后来是被柯某卡住脖子觉得呼吸困难在想呼救没法出声的情况下才被迫拔出匕首反击的。3、庄某用的匕首并不是针对柯某和余某购买的，而是买来削水果的，平时一直带在身上。在法庭辩论阶段，林影律师在发表辩护意见时重点提请合议庭注意一个很容易被忽略的细节，在死者柯某的尸体检验报告里，检测出柯某心血中酒精含量为每毫升二点零九毫克，醉酒驾车的醉酒标准是心血中酒精含量为每毫升零点八毫克，而柯某心血中的酒精含量超过了这个标准两倍多，这时候醉酒者是处于一种极度的亢奋、狂躁状态，无法克制自己的行为，而余某本人也在笔录里也承认了和柯某当晚一起喝酒的事实。也就是说，当时柯某和余某对庄某的殴打是处于一种疯狂的状态，他们已经不能理智的控制自己的行为，下手根本不知轻重，在那种状态下很可能会做出极其危险的举动。庄某在被他们殴打、卡住脖子时感觉到生命安全受到威胁的情况下拔刀反击，完全符合正当防卫的形态特征。只不过后来确实明显超出必要的限度，捅了很多刀，造成一死一重伤的结果。所以应当认定被告人庄某是正当防卫过当，依法应当减轻处罚。在从法律角度对被告人庄某进行辩护后，林影律师话锋一转，开始谈被告人的家庭，谈他远在千里之外的母亲，谈他在上海相依为命的妹妹，这时，庄某这个身高1米8多的东北汉子开始泪流满面，令审判人员和公诉人都为之动容。在被告人最后陈述阶段，庄某在陈述完毕后，忽然转向林影律师鞠了一个躬，说了一句话：“感谢我的律师”.2008年3月11日上午10点，位于虹桥路的上海市某中级人民法院第三法庭开庭宣布判决，采纳了林影律师的全部辩护意见，判决被告人庄某犯故意伤害罪，认定为正当防卫过当，依法减轻处罚，在法定刑之下量刑，判处有期徒刑8年。当林影律师接到庄某家人的感谢电话时，从她们颤抖的声音里听得出她们的喜悦和激动，林影律师也替她们感到高兴，一个原本可能被判处死刑的被告人，重新获得了新生的机会，并且只判了8年，一下子觉得离自由近了许多，对于林影律师来说，作为刑事辩护律师，最大限度维护被告人的合法权益是自己的职责所在，对于被告人及其家属，绝处逢生也是他们最大的幸福了。

案情简介：被告人杨某2008年3月10日晚19时许，在本市水电路1661弄其暂住地内，因琐事和女友发生争执，为吓唬其女友，杨某即将两罐打火机油倒在衣服上，并用打火机点燃，致使该室发生火灾，过火面积5平方米。后民警和消防队员赶到后将现场火势扑灭。接受杨某家人的委托后，林影律师去看守所会见杨某，详细询问了案发时的所有细节，比照案卷材料，发现和杨某说的有很多不一致的地方，林影律师专门又和已离开上海的杨某的女友，也就是现场唯一的目击证人杨某的女友取得联系，核实当日的情况，在得到肯定的答复后，林影律师要求杨某的女友写份情况补充说明，用特快寄给主审法官。庭审时，林影律师一一展开论点：第一，被告人在点燃衣服后由于手被烧着的衣服给烫着了，导致衣服掉在地上，而恰在这时，被告人的女友因为生气往门外跑，由于刚起床，她只穿着一件体恤和内裤，而且还没穿鞋光着脚，任何人在这时候看到女友穿成这样往外跑，第一个反应都应该是去追女友而不是低下身来救火。根据刑法的期待可能性理论，如果不能期待行为人在具体情况下去为适法行为而不去为违法行为的，不能认定行为人有罪责。所以说，这时候被告人的不救火行为是没有过错的。虽然我国刑法还没有明确规定期待可能性理论，但司法实践中可以借鉴。第二，就在被告人追上其女友后，告知其房间着火了，遂和女友一起返回房间，就在这时，一个意外因素发生了，一阵风把房间的门给吹得关上了，导致被告人和女友无法进门救火，这个意外因素也就是刑法因果关系中的介入因素，在介入因素的情况下，先前行为和危害结果之间的因果关系是否被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，主要是要考虑这个介入因素本身的出现是异常的还是正常的，是独立的还是从属于先前的行为，如果该介入因素是异常的、独立的，那么先前行为和危害结果之间就不存在刑法意义上的因果关系了。该案中，门被风吹的关上了显然是被告人无法预料到的，异常的、独立的介入因素，所以说被告人的追出门的行为和后来房间着火是不具备刑法上的因果关系的。第三，在房门关上后被告人立即叫女友打报警电话叫人来救火，由于这个报警电话是被告人叫女友打的，而且被告人没有逃离现场，到公安局后也如实的交代了其放火的事实。所以应该认定为自首。综上所述，被告人对燃烧的衣服掉地上后没有及时扑灭和后来因为房门被风吹关上导致房间失火，无需承担刑法的罪责，被告人只需对一开始点燃衣服的行为负责，而被告人自小就有躯体抑郁化的性格缺陷，脾气暴躁，容易被激怒，所以在目睹女友和别的男人通电话后情绪失控采取了不理智的点燃衣服的行为，请法庭考虑到被告人这一身体精神特质，量刑时酌情考虑。被告人是自首，针对本案特殊情况，建议法庭减轻处罚。被告人在房门关上后采取的叫女友报警等措施有效避免了火势的进一步扩大，可以酌情从轻处罚，被告人到案后认罪悔罪态度诚恳真切，可以酌情从轻处罚。被告人家属已经积极主动的赔偿了房东因火灾造成的全部经济损失，可以酌情从轻处罚。2008年7月9日，位于上海北宝兴路某区法院第一法庭，法官宣判，判处被告人杨某犯放火罪，采纳辩护人意见，对杨某减轻处罚，判处拘役4个月，因为被告人从刑拘之日起已经在看守所羁押了4个月，所以当庭释放。这样，原本触犯号称刑法“八大罪”之一、法定刑在3年到10年有期徒刑的放火罪的被告人杨某，得到了法律最为宽容的处罚。专程从北京赶来旁听的杨某父母，激动喜悦的话都说不出来了，只是紧紧的握住林影律师的手。

2008年4月15日上午，上海某区法院第一法庭，摄像机正在现场拍摄庭审过程，庭下坐满了前来旁听的来自某大型上市公司各分公司的财务人员，庭上被告席上站着的是这家上市公司某门市部的原财务负责人徐某。徐某于2007年9月12日自行前往某区公安局经侦支队自首，后某区公安局以涉嫌挪用资金罪向检察院移送审查起诉，检察院在审查起诉期限届满前的最后一天退回公安局补充侦查，在公安局补侦完毕重新移送审查起诉后，决定以挪用资金罪和职务侵占罪两项罪名向法院提起公诉，起诉书指控被告人2006年6月起至2007年8月20日利用职务之便，采用拖延解款时间，挪用后款还前款的方式，多次挪用公司资金用于挥霍和赌博。2007年8月20日起被告人开始将取得的现金收入不再解入银行，直接予以挪用，至案发时挪用金额共计人民币1275416.1元；起诉书还指控被告人于2007年9月10日，利用职务之便，在明知自己无偿还能力及挪用的公司资金无法弥补的情况下，将保险箱内的60万现金拿走，又从收银员处拿走1万元，并将该61万元用于偿还高额赌债。起诉书认定徐某挪用资金数额巨大，超过3个月未归还或进行非法活动；认定徐某职务侵占数额巨大，同时提出建议，建议法院对被告人徐某以挪用资金罪判处8年以上有期徒刑，以职务侵占罪对徐某判处7年以上有期徒刑，数罪并罚。由于该起案件涉及到某大型上市公司，并且被告人一分钱都没有退赃，据说该上市公司高层十分恼火，因此组织了该公司的财务人员前来观看庭审，希望能达到“杀一儆百”的效果。法院也专门请了电视台工作人员前来录像，表示重视这个案件。庭审一开始就充满了浓烈的火药味，被告人徐某对起诉书指控的挪用资金罪没有异议，对指控她犯职务侵占罪坚决不认可，两名出庭支持公诉的公诉人连珠炮似的对被告人徐某进行讯问，林影律师全神贯注的听着公诉人的讯问的问题，一边思考着接下来要发问的问题。轮到林影律师发问时，他首先针对起诉书指控的徐某挪用资金超过三个月未归还提问了几个问题：问：被告人，起诉书指控你2006年6月起至2008年8月20日，你在挪用资金后是采用后款偿还前款的方式来填补资金缺口，那么每笔款项从挪用到偿还的时间间隔是多久？答：一般是一两天，最多不会超过2周我就会补上。问：也就是说在这期间你最长不超过2周就会把前面挪用的资金偿还上是不是?答：是的。问：你在上班期间是否每天都会把前一天的营业额制成报表上传至总公司？答：是的。问：你上传的报表是真实的记录门市部的实际营业额吗？答：是的，因为总公司电脑里有我们门市部每天的销售记录，所以我从不做假帐，做了也没用，会被发现的。问：你们每天的营业额是你负责交给银行吗？答:是的，我们是每周一把上一周的营业额交给银行。问：银行多久和总公司对一次帐？答：每个月银行都会和总公司对一次帐。问：有发现过问题吗？答：没有。问：被告人，我重点问你一点，也就是说2007年8月20日前银行每个月都会和总公司对帐，从没有发现过问题是不是？答：我确定，如果发现问题的话早就找我麻烦了，而不会在我自首后他们才发现。紧接着林影律师针对起诉书指控的徐某职务侵占进行提问，由于职务侵占罪最关键的就是主观上要以非法占有为目的，因此林影律师专门就此来发问以证实被告人主观上并不是要“非法占有”公司资金：问：你是甚么时间自首的？答：2007年9月12日。问：你是甚么时间决定去自首的？答;2007年9月11日。问：起诉书指控你于2007年9月10日拿走公司61万元现金还赌债，你说你是2007年9月11日决定去自首的，也就是说你在拿走这61万的时候还没有想到要去自首是吧？答：是的问：那你当时知道这样做早晚会被发现吗？答：知道。问：你知道这样做的后果却还拿了钱，你当时又不准备自首，那如果被发现了你怎么办？答：我9月10号拿这笔钱的时候就是想把前面欠下的赌债还清了再去赌，说不定能翻本赢回来。问：那为何9月11号又决定第二天去自首？答：因为我还完赌债后越想越怕，才决定不去赌了，还是自首好。问：也就是说你在拿钱的时候还是想通过赌博翻本把钱还上是吧?答：是的。进入法庭辩论阶段，林影律师经过慎重的考虑，决定为被告人徐某做无罪辩护。1、指控被告人挪用资金归个人使用，超过3个月未还不成立2007年8月20日以前，某上市公司某区门市部的销售账目和银行递交给总公司的对帐单的金额是吻合的，根据刚才庭审调查中被告人的回答以及该上市公司财务总监姚某的证人证言均证实，银行每个月都会和总公司对帐，在2007年8月20日前银行每个月收到被告人徐某递交的钱款和门市部收到的实际营业款是完全一致的，也就是说，在2007年8月20日以前，不存在被告人挪用资金超过3个月未归还的情况。2007年8月20日至9月10日，这段时间门市部的营业款未解入银行被挪用，被告人于2007年9月12日就已经投案自首，因此，也不符合挪用资金超过3个月的条件。2、指控被告人挪用资金进行非法活动证据严重不足起诉书指控被告人挪用资金进行赌博，属于非法活动。可纵观整本案卷的证据材料，至始至终仅有被告人徐某一个人的供述说去赌博赌输了，挪用公司资金偿还赌债，却没有任何证人证实亲眼目睹被告人赌博，也没有任何赌场记帐凭证等书证物证和其他相关证据予以佐证，甚至连赌场在哪都没有得到核实。被告人供述带她去赌博以及归还高利贷赌债的对象是“方某”和“何某”，可迄今为止，这两个人都没有到案，无法得到证实。显然，对于被告人挪用资金进行赌博的证据严重不足。我国刑诉法第46条规定，对于一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，因此，对于被告人挪用资金进行非法活动建议法庭不予认定。3、指控被告人于2007年9月10日拿走公司61万元的行为构成职务侵占罪不成立起诉书指控被告人拿走61万元主观上属于“以非法占有为目的”，其依据是被告人于2007年3月20日笔录中的一句话“问：你拿这笔钱的时候知道还不了吗？答：知道。”辩护人认为，这句话只是被告人针对当时的特定环境下的特定心态的描述，只是说明被告人知道以她当时的能力无法偿还该笔钱款，并不能证明被告人在挪用时没有偿还的意愿，更不能以此证明其有非法占有该笔钱款的目的。刚才公诉人指出被告人在2007年9月10日拿走这笔钱归还赌债后于2007年9月12日就去自首，说明被告人是明知道拿了这笔钱后无法偿还，怕事情败露所以去自首，以此推断被告人是明知无法偿还而挪用，属于非法占有。辩护人提请法庭注意，在刚才辩护人对被告人徐某的发问中可以得知，被告人在拿这笔钱的时候，根本还没有自首的念头，她是在2007年9月10日拿走61万，而在第二天也就是2007年9月11日才萌生自首的念头，在拿钱的时候，被告人还是想通过赌博来翻本以归还拿走的钱款的，所以说并不存在被告人主观上具有“非法占有”的目的。4、现有证据无法证明被告人徐某就是犯罪行为人该上市公司某区门市部每天的营业收入都是放在固定的保险箱里的，而保险箱的钥匙一直是放在财务室的抽屉里或者是直接就插在保险箱上面的，这点从收银员鲁某和陈某的证人证言可以得到证实。而每天的营业收入是由收银员在下班后负责放进保险箱的，在放钱款时被告人都是处于下班休息时间，并不在场。也就是说，不止被告人徐某一个人有机会接触到保险箱里的钱款。从目前的证据来看，没有任何人目睹被告人从保险箱里拿钱，该笔钱款据被告人供述是去赌博，用来还赌债，但根本没有得到核实。目前公诉机关指控被告人犯罪都是根据被告人自己的供述来推断认定的，显然，这违背了主客观相统一的原则，主观归罪的因素太大，很容易造成错案。针对林影律师的辩护意见，出庭支持公诉的主诉检察官提出两点：1、被告人是从2006年6月开始挪用公司资金的，到2007年8月20日为止，是采用挪用后款还钱款的方式，根据最高院的解释，应该从第一次挪用时间算起，所以已经超过3个月。2007年8月20日后挪用资金，虽然被告人于2007年9月12日自首，但到今天开庭为止被告人一分钱都没还，所以挪用时间应该算到今天，也超过了3个月。2、被告人赌博虽然目前没有其他直接证据证明，但8月20日到9月10日，公司的资金短缺了这是事实，被告人自己供述是挪用进行赌博，在没有其他证据证明的情况下，根据有利于被告人的原则，我们认定被告人是挪用，否则认定这段时期被告人也是职务侵占岂不是对被告人更不利。听完公诉人的答辩，林影律师针锋相对的进行反驳，指出根据最高院的解释，挪用资金用后款偿还前款的，挪用数额以案发时实际未还的数额计算，但这个解释并没有规定这种情况是以第一次挪用的时间为挪用起算时间，用后款偿还前款，只要没有超过3个月，并且没有证据证明挪用是用于非法活动或者盈利活动的，就不能认定是构成犯罪。对于公诉人说的挪用资金未还的时间结算点是到今天庭审时为止，这明显错误，被告人挪用资金未还的时间截止点应该是以案发时为准，案发后未还的是属于退赃退赔的问题，公诉人混淆了这两者的概念。公诉人提出定被告人挪用资金是根据存疑有利于被告人的原则，林影律师指出，这应该是适用疑罪从无，因为挪用资金进行非法活动是构成挪用资金罪的客观要件之一，既然无法证明被告人是挪用资金进行非法活动，又没有证据证明其超过3个月未归还或者进行盈利活动，同时无法证明其构成职务侵占，那么就应该是做出无罪的推断，而不是取其中一个量刑较轻的罪名套在被告人身上，这不符合罪刑法定的原则。而且公诉机关建议数罪并罚，建议法院以挪用资金判处被告人8年以上有期徒刑，以职务侵占判处被告人7年以上有期徒刑，这两罪并罚最高可以达到20年。而被告人如果整个行为都定职务侵占的话，最高法定刑也才15年，说有利于被告人显然不符合实际情况。综上，公诉机关指控被告人挪用资金归个人使用，数额巨大、超过3个月未还没有事实依据，指控被告人挪用资金数额巨大、进行非法活动证据不足，指控被告人职务侵占数额巨大证据不足，建议法庭不予认定。（后记：由于该案在该区影响较大，又涉及某著名的大型上市公司，估计判决结果不容乐观，辩护人在会见被告人时也提醒她，可能要做好打二审的准备，不管怎样，相信法律是公正的。）

最近办结了几起案件，其中三起案件林影律师都做了无罪辩护或提出无罪的意见，都取得了一定的效果。简单总结一下：一、王某妨害公务案。2007年4月，王某驾驶一辆套牌轿车从甲地开往乙地，在乙地高速公路出口处被正在乙地参加全省交警业务骨干学习培训的丙地交警何某和董某拦住，何某和董某身着警服，对着王某亮了一下警官证，要求王某出示行驶证和驾驶证，王某猛然加大油门启动汽车，董某当场被撞到在地，何某见状死死抓住王某的车窗，被王某的汽车拖了10米才摔倒在地，后经法医鉴定两个交警均为轻微伤。乙地检察院以王某涉嫌妨害公务罪向乙地法院提起公诉，公诉方认为，王某在交警表明身份，依法执行职务时，以暴力的方式抗拒检查，其行为已经符合妨害公务罪的犯罪构成要件，应当追究其刑事责任。对此，林影律师做了无罪辩护。对于王某的整个抗拒检查的事实林影律师没有异议，林影律师就针对一点提出了自己的不同看法，何某和董某是丙地到乙地参加学习培训的交警，他们在乙地拦车检查是否属于依法执行职务？如果不是，那他们就不具备妨害公务罪中最根本的妨害国家机关工作人员依法执行职务这一要件。公诉方认为，何某和董某是奉上级命令前往乙地参加学习培训的，是公干，在这期间何某和董某应视为是借调到乙地执行职务的交警，而且制止违法犯罪行为是人民警察的职责所在，不管在何时何处警察都有制止违法犯罪的义务。林影律师提出何某和董某接到的命令很明确，是前往乙地参加学习培训的，而不是抽调去检查道路交通和机动车辆的，培训基地也没有这个任务和要求，当天何某和董某拦车检查完全是个人行为，没有任何机关和单位的授权和委托。人民警察执行职务是有地域权限归属的，法律有严格的规定，治安管理处罚法规定县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。行政处罚法规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。公安机关办理刑事案件程序规定刑事案件由犯罪地或犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖，刑诉法也规定即使公安机关在异地执行拘留、逮捕的，也必须通知当地公安机关配合。王某不是丙地居住，其套牌行为不是发生在丙地，其所套的牌照不是丙地牌照，牌照不是在丙地购买，可以说王某和丙地一点关系都没有。何某和董某也未接到丙地公安机关通知在乙地协助拦截王某驾驶的车辆的通知。至于公诉方说的制止违法犯罪行为是人民警察不管何时何地的职责所在，林影律师认为人民警察法第十九条规定的：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”这里面的职责和依法执行职务是两个概念，依法执行职务是一种代表国家履行的公权力，是建立在法律授权的基础上，在规定的管辖区域内履行的一种职务行为。而警察法规定的职责是一种职业的义务性的条款规定，和执行职务是有区别的。而且王某驾驶套牌车也不应该是属于“紧急情况”，紧急情况是指严重危及人身、财产安全或者严重扰乱社会秩序不立即制止会造成严重后果的行为和状况，王某只是开着套牌车正常行驶过高速路口，显然还达不到这一标准。这起案件最终由于是省厅督办的警察维权案件，法院还是判了王某妨害公务罪成立，但只判处拘役6个月，王某在看守所也已经羁押了近五个月，也就是再过一个月左右就释放了，辩护意见达到了一定的效果。二、李某强奸案2007年6月，李某在与朋友聚会完来到一家发廊，与卖淫女柯某谈妥嫖资200元，并当场交付。随后李某与柯某发生性关系，在进行性交易过程中，柯某忽然提出叫李某去戴安全套，否则就拒绝继续发生性关系，李某不愿意，柯某就挣扎，李某甩了柯某一巴掌，并按住柯某强行完成性交易。公诉方认为，李某在与柯某发生性关系过程中，由于不同意戴安全套，柯某就挣扎反抗，此时李某甩了柯某一巴掌，强行进行性行为，是违背妇女意志，用暴力手段强行发生性关系，已经由嫖娼行为转化成强奸罪。林影律师提出辩护意见，强奸罪的违背妇女意志，指的是违背妇女拒绝与其不具有婚姻关系的男子性交的意志，本案中柯某为卖淫女，事先已与李某谈妥性交易的条件并且李某已经支付了嫖资，在谈条件时也并没有约定好李某要戴安全套进行性交易，李某和柯某的性关系的发生是柯某在完全自愿的情况下发生的。中间阶段柯某忽然提出要李某戴安全套进行性交易，只是对性交的方式提出的异议，主观上并没有排斥和李某继续性交，也就是说只要李某去戴了安全套，柯某还是愿意和李某继续完成性交易的。而李某的主观意识也并不具备强奸的故意，根据有关的证据材料，李某是认为柯某收了嫖资，和自己谈妥了条件，并且也自愿的发生了性关系，却中途找借口拒绝继续和自己发生性交易，“感觉被耍了，才甩了她一巴掌”（李某讯问笔录），李某的主观意识一直是认为自己是在完成自己应该得到的“性服务”，这和强奸犯罪的主观意识是不同的，李某不具备强奸的故意。衡量一个犯罪构成，是要结合整体的犯罪形态特征去综合分析判断的，不能以点带面，形而上学的来下结论。最终检察院撤诉，李某由公安机关依法治安处罚。三、任某破坏生产经营案某政府征用某村土地建立砖厂，后砖厂倒闭，把砖厂抵押给某银行，后任某从银行购买了此地，和银行签了合同，但没有办理相关的土地使用证。后本村村民认为此土地应该归他们所有不能买卖。于是在2006年春天抢种此土地，任某起诉到法院，法院让任某办理使用证，由于价格太高，未办理。2007年春天本村村民再次抢种，任某雇佣三台四轮车把此地耢毁一部分，随后任某走到田地旁边自己的车上休息，叫四轮车司机继续耢地，由于天黑，三个四轮车司机误把四家村民正常的口粮田耢毁一部分（损失价值2千多元），其中两台四轮车害怕先走了，任某让第三台四轮车继续把有争议的土地又耢毁了一部分（此争议地上的庄稼损失总共价值二百多元），后任某给第三台四轮车三百元钱，各自回家了。公安机关以任某和三个四轮车涉嫌破坏生产经营罪向检察院移送审查起诉。林影律师发了份法律意见书给检察院，指出任某和三个四轮车司机不构成破坏生产经营罪。首先任某主观上并不存在破坏生产经营的故意，任某认为这块土地是自己的，村民在自己的土地上耕种是违法行为，所以任某才叫四轮车把村民抢种的庄稼耢毁。对于四轮车司机误耢的土地，任某不知情，当时任某已经回到了自己的车上，视线范围看不到四轮车。对于几个帮忙耢地的四轮车司机，他们主观上也不存在破坏生产经营的故意，他们是被任某叫来帮忙的，而且他们也相信这块土地是任某的。至于误耢的那部分土地，几个四轮车司机主观上也没有犯罪故意，只是由于客观条件的限制，行为造成了一定的损害后果，对这一后果的发生是存在过失的主观心态，应该适用民法的损害赔偿来调整，而不属于刑法的调整范畴。检察院最终考虑了林影律师的意见，同时为了平息村民的上访问题，检察院做出了构成犯罪，但情节轻微，免除刑事处罚的相对不起诉决定。

前不久林影律师在主持东方大律师刑事咨询热线时接待了一个当事人家属的咨询，他的弟弟宋某在超市盗窃了一条金项链，放在随身携带的包里，在离开超市后乘车时遭遇另外一个小偷，企图用刀划开他的包行窃，被他发现，一脚踢在小偷的膝盖上，造成该小偷轻伤，公安机关以涉嫌盗窃罪和故意伤害罪对宋某进行刑事拘留。宋某涉嫌盗窃罪这个勿庸置疑，但为了制止小偷盗窃他从别处盗窃来的金项链的行为而将该小偷打伤是否属于正当防卫呢，还是构成故意伤害罪？我国现行刑法典第20条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。我国刑法通说认为，正当防卫必须具有防卫目的的正当性，即行为人必须认识到：不法侵害正在进行；合法权益正在被侵害；自己的行为是在对正在进行的不法侵害的反击。那么按照这个理论，似乎宋某为了保护其盗窃来的金项链而打伤小偷的行为不具备防卫目的的正当性，即不具备刑法理论上的防卫意识。那么在这种情况下，宋某只有任凭小偷把金项链偷走而不能做出反抗行为，显然这不符合逻辑。在这个案例里，如果小偷在宋某发现后持刀威胁宋某，宋某将其打伤，这个行为成立正当防卫很好理解，因为此时小偷的行为已经从盗窃转化为抢劫，抢劫罪侵害的是双重客体，即宋某的财产权益和人身权益，即使宋某所保护的财产是非法财产，但为了保护自身的人身安全将小偷打伤这符合正当防卫的构成。还有一种情况：在小偷盗窃宋某的包时，宋某能否判断小偷只是为了盗窃金项链而割包，如果小偷的盗窃对象不仅仅是针对金项链，宋某包里还有其他财物，宋某为了制止小偷除了盗窃金项链外还可能侵害到自己所有财产的合法权益而将其打伤，那么也构成正当防卫。如果排除前面所说的两种可能性，宋某的行为就构成故意伤害罪吗？林影律师认为如果作为宋某的辩护律师，可以从正当防卫定义里规定的“其他权利”里来入手进行辩护，宋某的行为构成正当防卫。刑法虽然具有独立性，罪刑法定应当根据刑法规范加以理解，但是刑法必须随着时代的进步、社会的发展也不断的调整完善。刚刚颁布的物权法第五编第十九章对占有制度进行了明确规定，依据对占有制度的理解，占有可因享有所有权、他物权、债权或者其他权利而发生，也可因某种缺乏权利依据的行为以及单纯的自然事实而发生；占有人是否享有占有的权利，对占有的成立不产生影响。占有虽然是一种事实状态，但已经成立的占有状态，即使与法律相抵触，也不许他人以非法途径予以排除。考虑到物权法对占有制度的相关规定，宋某保护的已经成立的占有法益（金项链的占有）完全可以归入正当防卫规定的“其他权利”，从而认定宋某具有防卫意识，成立正当防卫。

今天，上海天气有点阴，我陪林影律师来到上海**附属医院会见一个女嫌疑人，11号她就要作为被告人站在法庭上接受审判了。她原是国家审计署特派上海的调研员，负责审核审计上海一些大型上市公司的财务状况。在工作中她发现原上海首富周**(一审刚刚被判16年）的**集团下属的一个公司存在严重的财务问题，就利用职务之便索要贿赂，周**指使下属以成本价将房产卖给她，之后她以高价转手卖掉套取资金，数额巨大。上海社保案发后她向检察院自首。经过几道戒备森严的铁门，我来到了住院部，与普通病房不同，病房内同样是层层警戒，查验比看守所有过之而无不及，难怪这里据说从没人脱逃过。在会见室内，还没看到人我们就先听到外面一阵悲痛的哭声，随后她被两名女看守护送进来，50出头的年龄，看上去是那么的苍老憔悴，原来的她可以说是英姿飒爽，简直不可同日而语。“谢谢你们来看我”这是她说的第一句话。接着还是哭泣，林影律师对她说：你哭吧，哭会也许会好受点，情绪平静下来我们再聊”。过了一会她逐渐的平静下来，开始和我们聊，我们聊的更多的不是案子，反而是谈她的家庭她的孩子，这个时候如果她不是穿着囚衣，很难把她和犯罪嫌疑人联系在一起。这时的她重新恢复了她雍容的气质，说话温文尔雅，条理清晰，我不禁暗暗感到惋惜，作为一名高级知识分子，一个依靠自己多年的勤奋和努力成长起来的高级干部，却因为一时的糊涂，失去了人生最宝贵的自由，真是得不偿失。临走时她问了一句话：“能判缓吗？”我们没有正面回答，十来天后就见分晓了，希望能帮她早日恢复自由。