张振芳

房屋买卖、租赁法律实务买房、租房是目前我们很多官兵要面临的现实问题。尤其是买房，是我们在市场经济中非常重要的一次交易行为，它对我们的影响持久而深远。因此，如何在买房、租房中避免纠纷、最大限度地保护自身的合法权益，是我们广大官兵要了解和掌握的，也是我今天这堂课的主要宗旨和目的。下面我将分三部分介绍商品房买卖、二手房买卖及房屋租赁中的法律实务问题。一、商品房买卖法律实务（一）房屋买卖基本程序：1.看房：由于购房者的年龄、阅历、喜好等因素的不同，不同的购房者对于房子的周边环境、房屋结构、装修装饰等要求不同。比如说中老年人可能更倾向于小区环境好、周围比较安静、绿化好、楼层低等特点的房屋；年轻人可能更倾向于周围交通发达、购物、娱乐等场所较多、楼层较高的房屋；孩子正在上学的家庭，可能更注重于周边教育环境的优越等因素。因此，这部分内容没有一个“放诸四海而皆准”的模式和规则，我就不多讲。但需要提醒大家的一点是：房屋的房龄、结构（比如说砖混、框架）对于房屋功能影响较大，在价格方面差别很大。尤其是要注意自己中意的房子是否是属于国家或地方政策禁止或限制交易的房屋，比如经济适用房、廉租房、公房等。2.对出卖人的资信调查所谓资信调查，顾名思义就是对出卖人资质和信誉的调查。商品房买卖中，出卖人大部分是房地产开发公司，也就是我们常说的开发商。对于开发商的资信调查，主要就是查看开发商的《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》。如果开发商不具备房地产开发资质，可能导致商品房买卖合同无效或无法办理产权手续。如果该项目为委托销售的情形，即开发商委托房地产中介服务机构进行售房，则不但要审查开发商的《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》，还应审查房地产中介服务机构是否取得《工商营业执照》和《房地产经纪机构资质证书》，同时还应审查是否有开发商作出的《授权委托书》以及授权范围。注意事项：1）．注意营业执照的颁发时间以及是否盖有工商部门“年检通过”的印章。我国有关法律规定，营业执照应当每年年检一次，否则无效。2)．注意营业执照是临时的，还是正式的。如果是临时执照，则说明该单位还未正式成立。3)．注意营业执照上的营业范围，如果卖房人的营业范围中没有商品房的开发或销售，则其从事商品房开发或销售的行为就是违法的。4)．注意查验《房地产开发企业资质证书》是否经过年检。5)．注意查验资质级别。通常一级企业的注册资本比较雄厚，开发经营时间较长，工程质量合格率较高。对二、三、四级企业的审查条件则逐渐降低。因此通过《房地产开发企业资质证书》，可以初步判断开发商的实力。如果可能，最好委托专业的律师进行咨信调查，出具一份完善的《资信调查报告》，你可以就此判断你选定楼盘的开发商是否有相应的资质。并就该开发商以往开发的楼盘进行了解，判断开发商的信誉及基金实力。接下来最主要的是要查验“五证”是否齐全。（这里我要提醒大家：必须注意开发商悬挂在售房处的五证，这是买房前必须要了解的）。五证是建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工许可证、土地使用权证和商品房预售许可证。那么怎么样看待“五证”？交给您一种方法，这五证最主要的应该看两证，一个是土地使用权证，一个是商品房预售许可证，这两种要核发，一般原则上就没有问题。特别要提醒的是，购房者在查看五证的时候一定要看原件，复印件很容易作弊。签合同前，要看清楚您所预购的房屋是不是在预售范围之内，以确保将来顺利地办理产权证。下面我就这“五证”中最主要的两证简单介绍一下，让大家有所了解。※《国有土地使用权证》《国有土地使用权证》是证明土地使用者已经缴纳土地出让金，获得国有土地使用权的法律凭证，颁发部门是人民政府或国土资源局。1).正式的《国有土地使用证》应同时加盖人民政府公章和房屋土地行政主管部门公章。2).视不同情况，《国有土地使用证》上分别加盖《划拨土地使用证》专用章、《有偿土地使用证》专用章、《交纳使用费土地使用证》专用章、《临时土地使用证》专用章。对于普通商品房，土地证上应加盖“有偿土地使用证”专用章。3)．如果土地证上加盖了“临时土地使用证专用章”，则表明土地使用者尚未缴足地价款，会给日后办理产权证带来隐患。4).土地证不得擅自涂改，如有涂改痕迹应警惕。5).土地证上载明的土地使用者应当和开发商的名称相一致。6).注意土地证上是否有土地使用权抵押记录。7).要求查看开发商支付土地使用金的收据。※《商品房预售许可证》《商品房预售许可证》是市、县人民政府房产管理部门允许开发商销售商品房的批准文件。注意事项：1)．注意查看该证是否在有效期内。2)．注意查看自己所要购买的房屋是否在许可销售的范围之内。3).如果是现房，则要查看开放商的大产权证,一定要看清楚开发商的《房屋所有权证》是否包括想买的房子。购房者还可查验开发商的《建筑工程竣工验收备案表》。3.签订房屋买卖合同开发商使用的《商品房买卖合同》大部分都是由房产管理部门制定的格式合同，一般都比较规范。这种格式合同中的合同条款有一部分是格式条款，还有一部分条款内容是双方可以约定的。但开发商将这种应由双方约定的内容事先按照自己的意愿填写上去，将其转化为格式条款。这种情形下，如何保证买房者的合法权益不被开发商恶意侵害，就要特别注意合同的以下内容：1).关于房屋面积方面的条款商品房价款的计算公式为：房屋总价款=建筑面积*每平方米房屋单价款建筑面积=套内建筑面积+公摊面积很多购房者都非常关注房屋单价款，但往往忽略了房屋建筑面积的构成中公摊面积的变化，使得开发商从中钻了空子。所以，购房者要特别关注面积，一定要明明白白地在合同里写清楚使用面积是多少、分摊的公用面积是多少，这样才能有效的避免使用面积缩水给消费者带来的坏处。目前交付房屋时，往往建筑面积增大，但套内建筑面积减少，公摊面积增大。为避免此种对购房者不利的情况出现，合同中有必要约定套内建筑面积不得减少多少，公摊面积不得增大多少等等，并约定超出此范围怎么办，退房或不退房；退房包括哪些费用，不退房如何承担违约责任等。套内建筑面积与合同约定不符时，一般按照最高院司法解释确立的一般原则即是否超过3%处理。2).关于价格、收费、付款额方面的条款价格条款要明确，应有细项约束开发商不得随意加价，不应包括其他各种不合理费用。在付款方式条款中，应明确、详细规定付款方式，如缴纳定金的时间、数额、分期付款的步骤、时间、数额等。可以注明买方在合同生效的几天之内向金融机构申请贷款，如果不能通过的话，买方可以取消合同，全数取回定金。建议买方无论有无贷款的必要，最好争取加入此条款，达到留给自己一个冷静考虑的机会。3).关于交房期限及违约责任的约定在商品房买卖合同里，一般都要明确约定房屋的交付时间以及延期交付时开发商要承担的违约责任，但有一点：如果延期交房是由不可抗力因素造成的，那么法律规定开发商是可以免责的。因此，对于购房者来说，了解什么是不可抗力及常见的不可抗力事件是非常重要的，否则开发商会有意扩大不可抗力事件的范围，从而侵害购房者的合法权益。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，比如说地震、泥石流、洪水等等。一般开发商都有意把不可抗力的范围扩展了，比如说施工中如果遇到异常困难或者重大的事故问题不能解决，政府颁布的法规和原来不同，施工配套的批准和安装的延误，都认定为不可抗力。这种情况下，购房者可以明确提出异议，要求变更合同条款。4).关于房屋质量方面的条款有些购房人认为，商品房竣工后已经过政府主管部门的竣工验收，验收合格后才允许交付使用，因此商品房不应当出现质量问题。但事实并非如此，因此有必要在购房合同中约定房屋的质量问题。根据《最高法院司法解释》明确规定，房屋主体结构质量不合格，不能交付使用；房屋交付使用后，房屋主体结构质量经检验确属不合格；因房屋质量问题严重影响正常居住使用等情况下，购房人有权要求解除合同并要求赔偿损失。《最高法院司法解释》还规定：交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。4.收房验房购房者应在收房通知单上注明的时间内，带齐所需的文件资料包括收房通知书、业主身份证、房款收据、购房合同等到开发商指定地点(一般是楼盘现场)办理收房入住手续。仔细审查开发商的交房手续是否完善。根据商品房买卖合同约定，房屋在竣工并经相关部门验收合格后才能交付使用，因此，验收合格的房子都有验收合格的证明文件,就是我们通常所说的“两书、一表”即住宅质量保证书、住宅使用说明书和竣工验收备案表，有了这“两书、一表”，才能说明该房屋经相关部门验收，并且合格。此时，应当详细察看“两书、一表”中的内容和验收部门的公章，如有异议应该马上询问。牢记：一旦签了入住交接单或类似文件，就视为对房屋质量的认可。因此，收房前千万记住要求开发商出示“两书、一表”，确定该房屋已验收合格，并且与购房合同一致。但时下不少开发商交房时，大多未能出具完整的文件，若确实急于收房，在验收过住宅质量保证书以及有关部门出具的关于永久水电、消防、电梯使用等单项验收合格证书后，确保项目具备居住条件，也可自愿收房。5.办理房屋所有权证商品房房产证的办理基本上都是通过开发商统一办理，买受人只要交齐相关材料，如房屋买卖合同、购房发票、契税票据、买受人身份证明（如果是婚后购买的，还需出具结婚证及配偶身份证）等，由开发商代办。这里注意的是，要在合同中明确约定拿到房产证的时间及延期时的违约责任。（二）商品房买卖中常见陷阱及风险防范1、确保房屋买卖合同上的出卖人就是本楼盘的开发商。有些开发商将房屋委托中介出售，这时有可能会以中介的名义跟买受人签署购房合同；或者虽未委托中介，但签署合同时以项目部或法律顾问作为出卖人，以规避因开发商违约甚至因其他原因导致项目无法完成，不能交付房屋时真正的义务人承担责任。因此，购房者在签订房屋买卖合同时，一定要查验是否盖有开发商的印章及法定代表人或公司章程中授权的主要负责人的签字。2、谨慎对待认购书中对于定金条款的约定。定金是一个专门的法律概念，其目的是对合同的成立、履行其担保作用，并有特定的定金规则即给付定金的一方不履行合同义务时无权要求返还定金，接受定金的一方不履行合同义务时应该双倍返还定金。开发商往往在与购房者第一次洽谈时，就以本楼盘如何抢手、好楼层好朝向的房子所剩不多等各种理由，强烈建议购房者先以签订认购书的形式将自己中意的房屋定下来。在签订认购书的同时要求购房者支付一定的定金。但在以后签订正式的购房合同时，由于开发商拟定的房屋买卖合同，很多条款非常苛刻，购房者不能接受，又无法就修改相应条款达成一致。此时购房者处于两难的境地:签署合同，合同条款对自己很不公平，无法接受；不签署合同，则几万元的定金就打了水漂。因此为防止此类情形出现，这里建议在签署认购书时，与开发商明确约定如下内容：购房者应当在签订认购书之日起多少日之内前来与开发商商谈正式合同，如因对合同条款的分歧导致合同未能签署，所收的定金应予退还。这样对购房者应该是比较有利的。3、充分利用补充条款将开发商的口头承诺转化为合同内容。开发商在前期的宣传中往往以精美的沙盘、售楼书、宣传册等资料来夸大拟售楼盘的知名度，以此来吸引购房者签订认购书。但在签订正式的购房合同时，广告中承诺的东西都没有体现在合同条款中。购房者以后真正得到的房屋及周围配套设施可能跟开发商售楼广告中所说的差别很大，为避免出现此类情形，建议购房者充分利用购房合同中的补充条款，直接在补充条款中约定广告视为合同的一部分或者把广告的内容以合同条款形式明确下来。4、明确约定无法办理银行按揭时双方的责任。在房价不断攀升的今天，作为工薪阶层的我们，大部分都需要通过办理银行按揭来购房。而商品房的按揭手续，绝大部分都是由开发商替购房者统一办理，购房者只需提供办理按揭的相关材料即可。在订房的时候，开发商都会承诺能办理银行按揭，但确实有的情况下按揭无法办理。没办下来的原因比较复杂，有购房者的原因，也可能有开发商的原因，甚至也有一些是银行方面的原因。在这种情况下，开发商往往一反常态，将不能办理按揭的责任全部归结为购房者，不予返还支付的定金，让购房者损失惨重。因此，在签订房屋买卖合同时，想方设法在补充条款中明确约定无法办理银行按揭时的处理方法及责任承担。如果可能的话，不同的原因可约定不同的责任主体及违约责任，以防开发商将自身的责任转嫁到购房者身上。二、二手房买卖法律实务（一）房屋买卖基本程序1.看房（这里指房屋的物理属性,同商品房基本一样，约）2.查看房屋基本情况（这里指房屋的法律属性）（1）房屋手续是否齐全房产证是证明房主对房屋享有所有权的凭证，买受人最好选择有房产证的房子进行交易。对于出卖人提供的房产证，买受人必须查看原件，必要时还要到房地产主管机关查询房屋的登记情况，以避免出现诈骗或产权归属不清的情形。其次，确认出卖房屋是否存在银行贷款，以及是否办理房屋抵押手续。如果尚未付清银行贷款，银行对该房屋享有抵押权。通常的处理方法是卖房人先将银行贷款还清，将设在房屋上的抵押权解除，然后买房人再向银行贷款支付剩余房款，办理产权过户手续。（2）房屋产权是否明晰有些房屋有共有人，如有继承人共有的、有家庭共有的、还有夫妻共有的，对此买受人应当和全部共有人签订房屋买卖合同或者得到其他共有人的书面同意。如果只是部分共有人擅自处分共有财产，买受人与其签订的买卖合同是可撤销的合同。在实际中最常见的情况就是房屋为夫妻共同财产，夫妻一方在另一方不知情的情况下卖掉房屋（实际中，很多夫妻当时是共同出卖的，只是另一方没有在房屋买卖合同上签字或者未出具同意出售的意见书或者未出具授权委托书，在房价上涨后又以不知情为由主张撤销），另一方主张因不知情而申请撤销合同，这对买房者来说是很大的损失。（3）交易房屋是否在出租有些二手房在转让时，存在物上负担即房屋呈租赁状态。如果买受人只看房产证，只注重过户手续，而不注意是否存在租赁时，买受人极有可能得到一个不能及时入住的房产。因为我国法律认可“买卖不破租赁”，也就是说房屋买卖合同不能对抗在先成立的租赁合同。因此查看拟买卖的房屋是否呈出租状态，是否存在优先购买权非常重要。我国合同法规定，房屋承租人对出租房屋具有优先购买权。如果该房产已经出租，则需要出卖人提供该房屋的承租方在同等条件下放弃优先购买权的声明。（4）土地情况是否清晰二手房中买受人应注意土地的使用性质，看是划拨还是出让，划拨的土地一般是无偿使用，政府可无偿收回，出让是房主已缴纳了土地出让金，买受人对房屋享有较完整的权利；还应注意土地的使用年限，如果一个房屋的土地使用权仅有40年，房主已使用十来年，对于买受人来说是否还应该按同地段土地使用权为70年商品房的价格来衡量时，就有点不划算(比如鱼池口的伊真小区的土地使用权仅有35年)。（5）福利房屋是否合法房改房、安居工程、经济适用房本身是一种福利性质的政策性住房，在转让时有一定限制。而且这些房屋在土地性质、房屋所有权范围上有一定的国家政策规定，买受人购买时要避免买卖合同与国家法律法规相冲突。（6）单位房屋是否侵权一般的单位房，土地性质均为划拨，转让时应缴纳土地使用费。再者，对于标准价的单位住房一般单位享有部分产权，职工在转让时，单位享有优先购买权。买受人如果没有注意这些可能会和房主一起侵犯单位的合法权益。（7）物管费用是否拖欠有些房主在转让房屋时，其物业管理费，电费以及三气（天然气、暖气、煤气）费用长期拖欠，且已欠下数目不小的费用，买受人不知情购买了此房屋，所有费用买受人有可能要全部承担。3.签订房屋买卖合同目前并没有完全适用于二手房交易格式的中介合同和买卖合同。而一份规范完备的中介合同和买卖合同无论对中介方还是买卖双方均是非常重要的。在签订购房合同时，应当把以上所述需查清的房屋的真实情况在购房合同中明确说明，确保房屋能顺利地交到购房者手中。同时，购房合同除了对房屋的面积、质量、权利保证、房屋价款、交房以及违约责任等重要条款作出明确的约定之外，还要注意以下细节方面的约定，避免日后起纠纷：一是确保合同写明的卖方情况应与房产证上的权属人情况一致；二是对结构、户型和物业管理，公共配套等问题进行详细约定，三是要对房屋的物业管理费以及水、电、煤气等费用是否已经交清作出明确说明；四是对房屋是否包装修，装修的程度如何作出约定；五是例如应把空调、电视、热水器等附送设备的处置明确的写进合同。这里有一个特别值得大家注意的问题即屋内“户籍”问题。由于户籍的迁入和迁出均归公安机关管理，不属于法院的受案范围，因此法院对于此类案件是不予受理的。而公安机关在处理户口纠纷时，又受到户籍政策的限制。目前我国没有相关法律法规解决二手房交易的户籍迁移问题，避免户籍纠纷的办法就是购买二手房时要求中介机构提供房屋详尽的信息或者委托律师到辖区派出所查询所涉房屋内的户籍情况，并将户口迁移及期限在买房合同中约定，要求卖方在一定期限内，将户口迁走，如果逾期没有迁走，则要支付一定的违约金等事宜。目前在法律法规对“买卖房内户籍迁移”问题未明确规定的情形下，买卖双方以违约金方式解决“户籍问题”是最好的方式。4.办理房屋过户手续买卖双方共同向房地产交易管理部门提出申请，接受审查。买卖双方向房地产管理部门提出申请手续后，管理部门要查验有关证件，审查产权，对符合上市条件的房屋准予办理过户手续，对无产权或部分产权又未得到其他产权共有人书面同意的情况拒绝申请，禁止上市交易。这里有一个问题需要注意：在全额付款的情形下，买卖双方就先支付房款还是先办理过户手续无法达成协议，且互不信任的情况下，建议买卖双方共同到银行办理共管账户。5.办理银行贷款手续对贷款的买受人来说在与卖方签订完房屋买卖合同后由买卖双方共同到银行办理贷款手续，银行审核买方的资信，对双方欲交易的房屋进行评估，以确定买方的贷款额度，然后批准买方的贷款，待双方完成产权登记变更，买方领取房屋所有权证后，银行将贷款一次性发放。6.打余款完成交易买方领取房屋所有权证、付清所有房款，卖方交付房屋并结清所有物业费后双方的二手房屋买卖合同全部履行完毕。（二）二手房买卖常见陷阱及风险防范1.“卖房者”非房主。有些房屋系继承人之一单独挂牌出卖,其他继承人并未放弃继承权,也未征得其他继承人的同意；有些房屋系共有人之一（且不是房产证上的实际房产所有权人）挂牌出卖,并未征得其他共有人的同意；甚至还有些不法分子,作为承租人拿着房屋所有权证及房主身份证的复印件出卖(此类情形属于诈骗,系犯罪行为,若遇到尽快报案),因此,如何保证能跟真正的出卖人洽谈房屋买卖事宜,就需要购房者拿着中介或者“出卖人”提供的房产证复印件到房管局产权登记部门查询,如卖房者非该二手房的产权人,购房人应立即中止交易。因为其中可能存在欺诈,即使不是欺诈,购房人能否取得产权也存在风险。2.卖房人是二手房的共有人之一,且未得到其他共有人的同意。要求该卖房者出具其他共有人同意出卖的证明。如果出卖人为已婚,买卖行为还需取得其配偶的确认;购买二手公有住房,应取得共同居住人同意。3.房产上存有法律不允许自由转让或者禁止转让的障碍。如该二手房已被查封或者抵押,则可在解封或消除抵押负担后,方可与之交易。4.签订房屋买卖合同后,卖房人又将该房转卖他人,并且办理了过户手续,致使先前的买卖合同无法履行。这种情况就是我们通常所说的“一房二卖”，“预告登记”是避免这一陷阱的有效手段。但买房人要注意,必须在预告登记后三个月内去办理申请产权变更登记,超过三个月未申请的,预告登记失效。5.中介公司的违法违规行为，导致买受人承担全部不利的法律后果。房地产中介公司在提供居间服务过程中存在一系列违法、违规行为是造成房屋居间合同纠纷的主要原因。要注意防止掉入以下陷阱：1）防止业主与中介串通，骗取购房者佣金或者定金后，编造种种理由致使交易不成；2）防止定金欺诈，要在中介合同中明确定金条款。比较常见的情形是，有的房产中介明知道房屋权属不清或者房屋质量有问题，仍然向购房者介绍，最后导致房屋买卖无法交易，然后就以购房者“单方违反合同（承诺书）”为由拒不退还定金；3）防止中介吃差价，中介以低于与购房人谈妥的购买房屋，从中收取房屋买卖双方不知晓的差价，损害买卖双方的利益。6.防止买房付款后，卖方迟迟不交付房屋或不办理过户手续。二手房交易要防不良中介截留资金，或者出现问题后卷款逃跑的风险，建议找银行做付款中间人。买卖双方达成协议后，购房者可先到银行开通“保付通”账户存入资金，并约定初期付款、房屋产权过户和全部付款程序和时间。购房者可以根据需要将保付通账户内全部或部分资金设定委托银行监管，等到交易完成后，银行将根据双方的交易凭证把资金直接划拨给卖方。总之，二手房交易由于房源广泛，情况复杂，市场不规范，中介机构良莠不齐，相关法律法规滞后，在交易的过程中存在着诸多的法律问题，增加了交易双方的风险。购房者一定要谨慎选择中介机构（，一个合法的中介需要齐备“两证”，即营业执照和资质证书，从业人员也须具备经纪资格证书），以最大限度维护自身合法权益。二、房屋租赁法律实务房屋租赁是房地产交易行为的一种，出租人与承租人必须签订书面租赁合同。房屋租赁合同内容由于房屋的千差万别，目前并没有统一的格式合同，大部分买卖合同的内容在符合法律规定的前提下，由双方协商确定。（一）房屋租赁中的主体及标的物1.房屋出租人资格：出租人主要有以下几种情形：一是房屋所有权人；二是合法授权委托出租房屋的受托人；三是在合同约定范围和期限内进行转租的转租人。在材料上体现为，房屋产权证书、委托书、或者带有同意转租内容的租赁合同等。2.承租人主体问题：一般情况下，承租人只有一个人，而房屋存在合租或者合住的情况下，房内居住的人可能不止是承租人。但是，一般房屋租赁合同中会约定房屋租赁使用限于承租人。所以出现的问题是，这为出租人解除合同或者提出承租人违约提供依据，使得承租人的利益处于不利的状态。如：承租房屋作为公司宿舍使用时，一人签约多人居住，所以在签订租赁合同时应该明确房屋用途、居住人员构成等情况。如果，一人作为承租人签字，而不明确房屋居住人的构成及人数的话，在法律上有可能会被认定为部分转租，根据《合同法》第224条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。那么上述情况出租人有权解除合同，使得承租人处于及其不利的处境。3.房屋可以出租的条件：根据《城市房屋租赁管理办法》有情况下列情形之一的，房屋不能出租：未依法取得房屋所有权证的；司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；共有房屋未取得共有人同意的；权属有争议的；属于违法建筑的；不符合安全标准的；已抵押，未经抵押权人同意的；不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。上述房屋出租的，房屋租赁合同无效。4.优先购买权：合同法第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。承租人的优先购买权是法律赋予的一项权利，即便是合同没有这方面的约定，承租人的优先购买权并不受影响。如果出租人未通知承租人的，其买卖合同无效。（二）房屋租赁合同的必备条款1.当事人姓名或名称及住所。当事人指出租人和承租人。法律对出租人的要求是其必须是房地产的合法产权人；对于承租人各地有不同要求，一般来讲，如果是当地居民，须持有本人身份证，如果是外来居民，须持有本人身份证及公安部门发的暂住证；企业事业单位须持有《营业执照》；非企事业单位的其他组织如机关、团体、部队等须有县以上民政部门批准设立的有效证件。房地产租赁当事人必须符合上述资格限制，才能签订租赁合同。2.标的物，即租赁的房屋。在合同中须写明房屋所在位置即地址、面积、范围、装修及设施状况。对承租人而言，租房的目的是利用房屋的使用价值，因此签订合同时必须说明房产交付使用时的基本状况，这是一旦房屋不符合使用要求而发生纠纷时区分双方责任的前提。不但如此，一旦房屋在租期内的毁损或第三人侵害以致妨碍了承租人依约使用房屋时，出租人还有义务修缮房屋，这些补救措施的标准通常应为合同中定明的房屋状况。3.租赁用途。即承租人租赁房屋的目的。租赁用途一旦定明，则承租人不得擅自改变用途，尤其不得从事非法活动。同时，明确了房屋的用途后，只要承租人依约用房，则正常范围内出现的房屋磨损，出租人不得要求赔偿。由于租赁用途不同，房屋的租赁价格也会不同，所以，租赁用途对于双方当事人来说，也是必须定清写明的问题。4.租赁期限。写清租赁期限的意义是：（1）期限届满，承租人有义务将原房屋退还出租人；（2）如果出租人提前收回房屋的，应当有"必须收回"的理由，并且征得承租人的同意，赔偿承租人的损失；（3）因买卖、赠与或继承而发生房屋所有权转移的，如原租赁合同未到期，则原合同对承租人与新房主继续有效；（4）承租人为一人时，如其在租期内死亡，共同居住人可以要求合同继续履行，办理更名手续。5.租金及交付方法。私有房屋租赁，由租赁双方按照房屋所在地城市人民政府规定的私有房屋租金标准，协商议定；没有规定租金标准的，由租赁双方根据公平合理的原则，参照房屋所在地租金的实际水平协商议定，不得任意抬高。租金的交付方式，即租金是按月、按季还是按年支付，交付的具体日期也应在合同中明确。6.修缮责任。修缮房屋是出租人的一项义务，指的是出租人在整个出租期间对房屋有进行必要修缮的义务。所谓必要即指：房屋必须使承租人能够依双方约定使用。修缮的范围包括：房屋自身及其附属设施，以及其他属于出租人修缮范围的设备。承租人应协助出租人检查、修缮所承租的房屋。出租人确实无力修缮的，可与承租人协商，由承租人垫款修缮；出租人如不在本市或拖延不修的，经所在地房管部门勘察，确需修缮的，可由承租人代修。修房的垫款和代修的费用，可以抵扣房屋租金或由出租人分期偿还。7.优先承租权。我们常见“优先购买权”条款，却不常见“优先承租权”条款。从优先承租权的可操作性上讲，我们建议设计相关条款约定：在有第三人愿意以一定条件承租出租物业的时候，作为出租人，应当将该等条件书面通知承租人，并给予承租人合理的考虑期限；作为承租人，则应当在出租人指定期限内对其是否行使优先承租权作出书面回复。8.向潜在承租人或买方展示出租物业。租期将至，若承租人不再继续承租物业，则出租人为节约成本，很可能要求在租赁期限届满前一定时间内，携带潜在的承租人参观出租物业。另外，在出租人意欲出售出租物业的时候，往往也需要向潜在的买方展示出租物业。对于上述两种情形，我们认为出租人的要求是合理的，承租人应给予一定的配合，但出租人应事先通知承租人，并不得影响承租人的正常使用。9.变更与解除合同的条件。我国法律明确规定了房屋租赁合同的变更与解除的法定条件。有下列情形之一的，房屋租赁当事人可以变更或者解除租赁合同：（1）符合法律规定或者合同约定可以变更或解除合同条款的；（2）因不可抗力致使合同不能继续履行的；（3）当事人协商一致的。10.转租的约定。根据《合同法》第224条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。如果承租人考虑自己的情况，可能在将来的租期内将房屋交由其他人来使用，那么，要注意在合同中约定可以转租的条款。否则，承租人擅自转租的，出租人可以解除房屋合同，追究承租人的违约责任如扣缴押金、剩余租金等。11.不可抗力、意外事故约定。不可抗力虽然是合同解除的条件之一，在法律上是能得到支持，但是对不可抗力到底包括什么内容，法律规定不是很明确，当事人可以根据情况约定，只要不违反法律强制性规定，当事人的约定也是有效的。对于意外事故，尽管意外事故和不可抗力容易混淆使用，但是一般认为二者是存在着区别的，中国法律规定不可抗力是免责事由，但没有意外事故方面的免责规定，但是当事人自行约定应该是为法律所承认的。约定一些事件为意外事故从而取得合同解除权利的，可以更有效保障当事人的权益。12.房屋对第三人的损害。根据《民法通则》规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。那么出租房屋发生的上述损失由谁来承担责任？法律上没有规定，由谁承担责任时存在一定的争议，因此建议在合同中详细规定，由谁承担该风险。13.违约责任的约定。注意双方权利义务的对等性以及违约责任约定的相当性。1）出租人的违约责任主要有：(1)未按约定将房屋及其附属设施交付承租人使用的，应当支付违约金;给承租人造成损失的，还应负责赔偿。(2)交付的房屋及其附属设施不符合合同要求，或未按合同规定对房屋进行维修养护，危及承租人正常、安全使用的，应负责修理;承租人有权要求支付违约金;给承租人造成损失的，还应负责赔偿。(3)出卖、转租房屋时，未按法律规定保证承租人优先购买权或优先承租权的，应负责赔偿损失。2）承租人的违约责任(1)未按约定支付租金的，除补交租金外，还应偿付违约金。拖欠租金达到一定期限的，出租人有权解除合同。(2)对出租房屋使用不当，造成房屋及其附属设施不合理损害的，应负责恢复原状或者赔偿损失。(3)擅自转租、转借、换租房屋或利用房屋进行非法活动的，出租人有权解除合同，并得请求支付违约金。

婚姻家庭中的法律实务构建和谐社会,首先要构建和谐家庭，因为和谐家庭是和谐社会的基础。古人云“家和万事兴”，“一家和而天下和”，可见家庭的兴衰与社会稳定有着密切的关系。一、婚前法律实务（一）彩礼和嫁妆争议的处理彩礼，在一些地区又称聘礼，是指按照当地习俗，男方在婚前给予女方一定数量的金钱或财物，表示想与对方缔结婚姻的诚意。彩礼具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了缔结婚姻关系，不得已而给付的，其具有明显的习俗性。我国大部分农村地区都有婚前给付彩礼的风俗，且有的地方给付的数额较大，往往造成男方家庭生活困难，债台高筑，这也为婚后夫妻感情不合埋下了伏笔，也导致大量返还彩礼纠纷的出现。嫁妆，在实践中一般认为是新娘带给婆家的钱财和物品的总称，这是由女方娘家支付的。这种配送嫁妆的行为，在法律上属于赠与行为。下面我通过一个例子来分析嫁妆和彩礼的法律属性。例1:2004年8月，李薇和王可经人介绍相识相恋。04年11月18日，双方办理了结婚仪式，04年12月28日办理了结婚登记手续。婚后无子女，未取得共同财产。因婚后感情不合，王可于05年4月向法院提起离婚诉讼。在审理过程中，双方都同意离婚，但就女方家在办理婚礼时陪送的一辆小轿车如何处理以及男方在婚前给付的8万元彩礼是否应该返还达不成一致。法院判决：双方离婚；嫁妆归李薇所有；王可给付的8万元彩礼不予返还。下面我们来分析一下法院判决的理由：《婚姻法司法解释二》第10条规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（1）双方未办理结婚登记手续的；（2）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（3）婚前给付并导致给付人生活困难的。本案中双方办理了结婚登记手续，且共同生活一段时间。给付彩礼是否导致男方生活困难，在实践中举证是非常难的，既要举证证明生活困难的事实，还要举证证明生活困难与给付彩礼之间有因果关系，法院一般都不予采信。因嫁妆属于赠与行为，在登记结婚前陪送的嫁妆应认定为女方家人对女方的婚前个人赠与；在登记结婚后陪送的嫁妆，女方家人未明确表示是对某方的个人赠与，则应认定为对夫妻双方的共同赠与，该嫁妆应认定为夫妻的共同财产。本案赠与行为发生在登记结婚前（在举行婚礼时），应认为对女方的个人赠与。这里需要注意一个问题：关于房产的赠与，《婚姻法司法解释三》第七条进行了明确规定：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。也就是说不管是婚前还是婚后，一方父母出资购买的房产，登记在自己子女名下的，均认为是对个人的赠与，这点与嫁妆的处理方式不一样。（二）婚前购置房屋争议及处理实践中，恋爱双方在结婚登记之前购置房产的情况较为普遍，若恋爱结婚不成，在分手或离婚时，恋爱期间所购置房产归属往往会产生较大争议。实践中，主要存在以下几种情况：1．婚前一方出资，并以自己的名义购房，另一方未出资。即婚前一方以自己的名义签订购房合同、支付定金和房款，另一方即没有出资，产权也没有登记在房产证上。此种情况下，即使双方已在该房内同居，该房仍应属于一方婚前个人财产。2．婚前以一方名义购房，双方出资。即婚前一方以自己的名义签订购房合同，并将产权登记在自己一方名下，但购房款双方都有出资，只是出于各种原因，产权登记在一方的名下。这种情况，如一方虽有出资，但无法举证出资系因双方达成婚后共同居住目的，该房一般会被认定为个人婚前财产，另一方的出资可以作为借款处理，由取得房子的一方返还。3.婚前以一方名义购房，另一方全额出资。在婚恋纠纷中，表现为以一方名义购房，而全部房款由另一方（通常为男方）全部出资。恋爱不成时，对于房产归属或对方出资款是否需要退还双方往往产生纠纷。例2.2005年8月，张鹏因工作关系认识了李丽，并开始相恋。相处一段时间后双方决定结婚，张鹏遂委托李丽在苏州买房。2006年1月，李丽看好了一套总价为90万元的新房，并支付了3万元的定金。告知张鹏后，张鹏于2006年2月向李丽账户打入95万元房款，由李丽一人办理房屋买卖手续。后双方在此房中同居并商议同年10月结婚。但不久李丽以性格不合将张鹏赶出家门，拒绝张鹏进入该房。张鹏无奈于2006年9月起诉要求李丽返还房屋。法院经审理判决房屋归李丽所有，由李丽向张鹏返还95万元现金。下面我们来分析一下法院判决的理由：本案中虽然张鹏在李丽买房期间支付了全额房款，但没有直接证据证明李丽用于买房的钱就是张鹏给的，张鹏也无法证明出资买房的目的就是为了共同生活，此种情况下，一般都以不当得利返还为由处理较为合适。如果该房在短时间内增值很大，张鹏也无法得到相应的增值部分，真可谓是“为他人做嫁衣裳”。因此建议大家，如果在恋爱期间准备买房，如果是自己一方全额出资，最好自己亲自参与买房，将房产证办在自己的名下。4.婚前以双方名义购房，一方出资。实践中，此类案件的处理较为原则，若双方没有另行约定，则出资方将产权登记在双方名义下的行为，将会被视为对未出资一方的赠与，产权登记在双方名下，又无按份共有的约定，该房会被认定为共同共有。（三）同居关系引起的纠纷先让大家了解一下同居与事实婚姻之间的区别。实践中，男女双方根据当地风俗习惯办理了婚礼，但因种种原因一直未办理结婚登记手续。这种情况下，很多人都认为婚姻是成立的，系事实婚姻。但根据法律规定，只有在1994年2月1日之前办理了婚礼或虽未办理婚礼但以夫妻名义同居的双方，才属于法律上的事实婚姻。因此，目前未办理结婚手续在一起生活的男女双方，绝大部分是同居关系，只有很少一部分属于事实婚姻。还有一点需要大家了解，自2001年我国新《婚姻法》实施后，在我国的法律术语中，再无“非法同居”一说，只有“同居”的说法。同居期间的财产纠纷及处理原则：同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理，而不是按共同共有处理。既能证明为个人财产的，按个人财产处理，不能证明为个人财产的按共同财产处理。同居期间为共同生产、生活而形成的债权债务，可按共同债权债务处理。同居期间的子女抚养问题：我国虽保留着“非婚生子女”的称谓，但赋予“非婚生子女”与“婚生子女”同等的法律地位。如在解除同居关系时，子女抚养问题可由双方协商，协商不成时，根据子女的利益和双方的具体情况判决。即我国在处理解除同居关系时子女抚养问题上，同离婚时的子女抚养问题的处理原则一样，首先从有利于孩子成长的角度出发。二、婚内法律实务（一）扶养费纠纷的处理广义的扶养是指一定亲属之间相互扶助和供养的法定义务。根据扶养关系双方地位的不同，广义的扶养可分为抚养（长辈亲属对晚辈亲属的扶助和教育）、扶养（平辈亲属间的供养和扶助）和赡养（晚辈对长辈亲属的扶助和供养）。我国《婚姻法》第20条明确规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”从上述规定可以看出，夫妻之间的扶养主要是指双方在生活中相互供养的法律责任。夫妻扶养纠纷主要表现为一方因某种原因致使其就业或谋生能力暂时或较长时间丧失，而另一方既不履行法律规定的夫妻扶养义务，也没有对配偶给予生活上的帮助。下面通过一个例子来分析夫妻之间的扶养责任：例3：田女士与赵某因双方夫妻感情恶化，已分居数月。由于夫妻共同财产均由赵某控制，田女士又无其他经济收入，现生活十分困难。因双方尚存在夫妻关系，赵某依法应对田女士有扶助的义务。故田女士将赵某起诉至法院，要求其每月给付生活费1000元。法院认为，夫妻间有相互扶养的义务，双方分居后，赵某作为照管夫妻共同财产的一方，依法对田女士负有扶养的义务。对于赵某给付扶养费的数额，法院根据田某基本生活需要及双方各自年龄、有无子女赡养等实际情况酌定。法院最后判决赵某每月给付田女士生活费400元。（二）夫妻处理共同财产的权利及限制我国婚姻法明确规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。夫妻双方因日常生活需要参与民事活动时，可以由一方作出决定，该决定对夫妻双方均具有约束力，即夫妻对家事有相互代理的权利。家事代理权在我国虽然没有明确作为一个概念提出，但根据婚姻法及相关司法解释的规定，具有明显的四个特征：（1）家事代理权的主体是丈夫或妻子一方；（2）家事代理权的对象是夫妻共同财产；（3）家事代理行为的性质是对共同财产作“一般”的处理决定。如果丈夫或妻子单方对共同财产中的大额存款、债权，尤其是不动产作出涉及产权转让或放弃的处置时，则可能构成滥用代理权；（4）丈夫或妻子一方在行使家事代理权时无需事先征得另一方同意。了解了家事代理权及特征，下面就对婚内处理财产的一般法律原则、权利及限制做简单介绍。家事代理权的范围是“日常生活需要”，一般包括夫妻、家庭共同生活中的一切必要事项，诸如购物、保健、衣食、娱乐、医疗、接受馈赠等等。而“非因日常生活需要”是指超越了维持夫妻生活基本需要的范围，严重影响另一方或双方的正常生活（比如一方擅自处分家庭住宅，可能导致另一方或双方居住权的丧失）。因此，对家事代理权的限制，实质是为了保障夫妻共同财产的安全，防止因一方不当处分夫妻共同财产可能招致的重大损失。下面举一个夫妻单方擅自处理房产，导致合同无效的例子。例4：洪静与杜峰系夫妻关系，二人婚后购买了一套房屋，该房登记在丈夫杜锋名下。杜锋在夫妻间闹矛盾且妻子洪静不知情的情况下，擅自将属于夫妻重要财产的房屋卖与他人，还未办理房屋过户手续。妻子洪静将丈夫杜锋和买房人李某起诉到法院，要求法院判决该房屋买卖合同无效。法院经审理认为，杜锋不仅侵害了洪静作为诉争房共有人的合法权益，而且在房屋买卖过程中，杜锋和买房人李某为了少付过户费，恶意串通，虚构房屋买卖协议的行为损害了国家利益。据以上理由，法院认为该房屋买卖行为应被认定为无效。这里要提醒大家一点：夫妻一方擅自处理房屋等，大多数情况下，会被认定为合同无效。但如果买房人并不知情，比如丈夫出具虚假“同意出售证明”或妻子的授权委托书，导致第三人认为共有人知情且同意出卖，购房人且支付对价，并办理过户手续。此种情形下，不知情的一方要求法院判决该房屋买卖行为系无效行为，法院一般都会以“第三人善意取得”为由，驳回其诉讼请求。另一方只能向出卖房产的一方要求赔偿。（三）婚内财产约定约定财产制的概念。我国婚姻法第19条明确规定夫妻可以对婚姻存续期间的财产及婚前财产的归属可以约定，以排除法定财产制度，这就是我们所说的约定财产制。约定财产制，就是指法律允许夫妻用协议的方式，对夫妻在婚前和婚姻关系存续期间，所得财产的归属、管理、使用、收益和处分及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项作出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。正确看待和处理婚内财产约定。现实生活中，人们对婚前及婚内财产约定主要有两种不同的看法。反对意见认为：订立婚前财产约定，将会带来感情的困扰。爱情是男女双方结合的纽带和基础，爱情应是无私的。对即将迈入婚姻殿堂的男女来说，互相信任，不分你我，才是最高境界。而赞成意见则认为，如果双方婚姻稳定，这个协议就不必使用，这种情况与购买保险一样，只是作为意外的保障。婚前财产协议体现了现代人对婚姻生活的高度理性，不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻，而且也是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。因此，不同的人，不同的情况，可以选择或放弃采用婚内财产约定。婚内财产约定一经签订，不能轻易反悔。例5：贾某和刘某原系夫妻。在夫妻关系存续期间的2008年5月4日，双方就离婚和财产问题进行协商。刘某书写字条一份，内容为“我与贾某由于买房和装修共花费18万元。若因感情不合离婚，我愿意付给对方10万元，两年内还清。”2009年1月24日，贾某向法院起诉要求离婚，在法院主持下双方同意离婚，但就婚内刘某书写的字条内容是否有效，双方各执一词。法院审理后认为，当事人在婚内就财产作出约定，包括为以后离婚时财产的分割问题作出约定，只要双方真实意思表示，当属有效，遂判决刘某履行字条内容。上述例子表明，夫妻在婚姻存续期间就婚前财产及婚内财产以及离婚时的分割等作出约定，只要双方系真实意思表示，内容也未违反法律强制性规定和社会公共利益，那么就是有效的。约定的对内和对外效力。婚内财产约定，对夫妻双方和第三人的法律后果是完全不同的。在对内效力方面，婚姻法规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。因此，只要夫妻在财产约定中符合约定的一般条件，不违法法律的强制性规定，就是有效的约定。就夫妻双方而言，其双方的财产都应当按照约定确定归属；婚姻关系存续期间一方侵害对方人身、财产权利，造成经济损失的，受损一方有权要求赔偿；一方因抚育子女，照料老人等为家庭付出较多义务的，有权请求补偿。在对外效力方面，婚姻法规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿，夫妻一方对第三人知道该约定负有举证责任。”对第三人而言，如果婚姻关系当事人约定夫妻关系存续期间一方所得财产为一方个人财产，而第三人明知该约定的，夫妻有关财产的约定对第三人发生法律效力；否则夫妻双方的约定对第三人没有法律约束力。（四）“忠诚协议”的效力问题“忠诚协议”的出现和存在是中国当今社会婚外恋呈普遍化，传统婚姻关系经受空前挑战的现实写照和缩影。所谓“忠诚协议”是指男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻关系存续期间夫妻双方恪守忠实义务，如果违反，过错方将在经济上等对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议，现实中还有以保证书、认罪书、空床费协议等形式存在。例6:2004年1月，北京市房山区的黄某与张某结婚，因黄某曾离过两次婚，而张某为初婚，张某便与黄某签订了一份婚姻忠诚协议：如果婚后任何一方不忠诚有外遇，其婚后夫妻共同财产则归另一方所有。该协议一式两份，夫妻双方签字后各执一份。2006年初，黄某与来京务工的一女子同居，黄某父母及张某苦心规劝，黄某就是不听，并近一年未回家。2007年3月，张某诉至法院，要求与黄某离婚，并按照约定婚后夫妻共同财产归其所有。在审理过程中，黄某同意离婚，但不同意履行忠诚协议内容。法庭经审理后认为，双方签订的婚姻忠诚协议是双方真实自愿的意思表示，该协议可以视为夫妻双方书面约定的财产所有问题，对双方皆有约束力。遂判决双方离婚，婚后夫妻共同财产归原告张某所有。忠诚协议给婚姻当事人提供了一种追求美满婚姻，维护自身合法权益的思路，其积极意义应予肯定。但它也不是解决婚姻家庭问题的妙方良药，无法对爱情做出保险。婚姻美满家庭幸福，还要靠自己经营，靠道德约束。三、离婚法律实务（一）协议离婚中的法律实务1.协议离婚与离婚协议的概念协议离婚，是指男女双方自愿解除婚姻关系，并就离婚的相关法律问题（如财产分割、子女抚养等）达成协议，经民政局婚姻登记机关认可后使婚姻关系归于消灭的离婚方式。离婚协议，是指双方均表示离婚以及离婚后财产如何处理、子女归谁抚养等相关问题达成的共同意思表示，它是集人身关系、财产关系、抚养关系于一体的综合书面约定。2.办理协议离婚的条件1）双方当事人系合法登记的夫妻；2）夫妻双方对离婚须达成合意即双方均同意离婚；3）双方对子女抚养、财产分割、债务处理等事项均达成一致意见。反之，如果具有下列情形之一，则无法采取协议离婚的方式解除婚姻。1）一方要求离婚的。也就是说，一方要求离婚，另一方不同意离婚。2）双方要求离婚，但对子女抚养、财产分割、债务承担等事项未达成协议的；3）一方或双方为限制民事行为能力人或者为无民事行为能力人。如果一方或双方均为精神病人，是不能直接协议离婚的，只能由一方或双方的法定监护人作为代理人参加离婚诉讼。4）未办理结婚登记的。如果当事人是事实婚姻或同居关系，根本没有办理结婚登记，只能起诉到法院解除婚姻关系或同居关系。5）双方是在国外登记结婚的。对于不在中国内地登记的婚姻，当事人要解除，不管双方是否能够达成协议，只能通过人民法院以诉讼方式离婚。3.办理协议离婚时应注意的程序问题1）婚姻登记机关的管辖问题。申请离婚登记的双方当事人必须同时到一方常住户口所在地的婚姻登记机关申请。实践中，通常是到办理结婚登记的婚姻登记机关去办理离婚手续，比较顺畅。2）当事人必须亲自到场，不得委托他人代理。当事人办理离婚登记，即便授权委托书经过公证，代理人也不可以代办协议离婚手续。如一方不能亲自到场，只能通过人民法院办理离婚手续。4.拟定离婚协议时应注意的问题首先，离婚协议书必须包括以下三部分：双方当事人离婚的合意；双方当事人对于财产分割的约定；双方当事人对子女抚养权以及抚养费的约定。其次，离婚协议中的约定不一定面面俱到，但对原则性的处理方式进行约定。例如，在罗列了可以列出的财产以及确定了这些财产的处理方式后，还应该明确没有列出财产的处理方式，比如在协议中约定“双方各自名下的财产归各自所有”、“双方各自名下的债务由各自承担”等，这样的约定，往往会避免出现双方都没有想到的情况以后，相互扯皮，争议的情况发生。第三，应尽量细化离婚协议书的内容和实际操作规范，使离婚协议更具操作性和适用性。（二）诉讼离婚中的法律实务1.法律规定法定判离（就是一定会判离）的情形（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满两年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。如果没有法定判离的情形，一方起诉离婚，另一方不同意离婚的情形下，法院一般不轻易判离，而是倾向于给当事人双方一次机会的居多。2.离婚纠纷中的过错离婚纠纷中的过错，是指夫妻一方违反法律规定的义务，或对配偶一方实施侵权行为，导致配偶一方受到不同程度损害的行为。配偶一方的过错表现形式多样，比如婚外情、家庭暴力、吸毒、赌博等不良恶习等。实际中，直接认定过错的证据主要有：1、接报警记录、验收单、伤残鉴定书。若配偶一方存在家庭暴力，而另一方及时报警验伤，若报警验伤相关证据能直接证实加害人系配偶另一方，并有一定的伤害后果，可直接证明加害一方存在过错。2.因吸毒、赌博、违法行为而被采取行政处罚、刑事处罚措施等。若配偶一方因违法犯罪行为被予以行政处罚、甚至追究刑事责任，相关行政处罚决定书、通知书、刑事判决书等，都可以证实配偶一方存在过错。3.直接证明一方有“婚外情”的证据。实践中，直接证明一方存在婚外情的证据相对难以取得，不仅是因为“捉奸在床”很困难，而且收集证据尚需采用合法手段。这里提醒一点，如果一方不同意自己有婚外情，另一方最好不要把精力时间放在取这一类证据上。用于间接认定对方有过错的证据表现形式更是多样，在收集这类间接证据时，不一定要达到对方一定存在过错的最终结论，只要能证明对方在处理夫妻关系上，或处理与异性关系上的行为，是导致夫妻产生感情隔阂的原因，或者是导致夫妻产生矛盾的责任方，也对案件处理有利。这不仅从法院判决的法律角度考虑，而且也是基于与对方进行谈判及心理对抗的需要。3、子女抚养权及抚养费（1）如何争取孩子的抚养权在离婚案件中，双方争夺孩子抚养权的战争异常激烈。如何最大可能地争取孩子的抚养权，一般主要从收集以下证据入手：a双方基本条件的取证：即使夫妻双方基本条件，如工资收入、教育程度等差异不大，但并不表示就没有差别。比如，一方的思想品质，就在争取孩子抚养权方面尤为重要，因为直接抚养方的思想品质，会直接影响下一代的健康成长。因此，取得这一方面的证据，是比较重要的。b双方父母基本条件的取证：城市生活节奏较快，很多时候，真正带孩子的往往不是夫妻任何一方，特别是对于学龄前儿童，通常是一方的父母带。因此，孩以往的生活环境以及长期带孩子的父母的意见及身体情况，往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。c孩子生活环境方面的取证：离婚案件中孩子抚养问题的处理原则，是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚，有一方距离学校附近或生活小区成熟，对孩子入学、生活最为有利，当然得到孩子抚养权的可能性就相对较大。d有表达能力子女的意见相当重要：一般来讲，法院在处理抚养问题上，会认真听取10周岁以上孩子的意见，并做笔录入卷。因此，在离婚前或离婚过程中，做好孩子的思想工作，使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。（2）子女抚养费及支付a抚养费包含的基本项目：实践中，很多人认为，抚养费就是孩子的生活费，而教育费和医疗费另一方应另行支付。最高院的婚姻法司法解释一明确规定，抚养费包括三项即生活费、教育费和医疗费。因此，不直接抚养孩子的一方所支付的抚养费中，应包括平时生活中支出的小额教育费用和医疗费用。如果离婚后，孩子发生较大的医疗、教育费用，可以另行起诉要求不直接抚养孩子的一方支付。b抚养费数额的变更：随着孩子年龄的增大，和物价生活成本的提高，先前约定或判决的抚养费有可能无法满足孩子正常的生活学习需要。在这种情况下，抚养孩子的一方可以与另一方协商或以诉讼方式追加抚养费。司法实践中，对变更孩子抚养费数额应把握以下几点*子女抚养费数额在子女完成高中教育阶段之前并非一成不变，一次性结算抚养费尤其要注意以后存在的变数；*如果在离婚时一方不要求对方支付抚养费的，双方当事人应以书面形式明确子女抚养费由一方全额承担；*如果支付抚养费一方以财产折抵抚养费，应该以书面形式约定折抵的数额或者期限。4、离婚后父母的探望权及行使

不当得利返还案例分析基本案情：瞿某与于某系相识多年朋友，于某因生意需要多次向瞿某借款，均未打借条，于某也按照双方约定及时还款。2011年6月，于某因生意需要向瞿某借款20万元，并口头约定借期两年，利息8.5%，瞿某遂通过其开户银行向于某的卡上打款20万。两年到期后，瞿某要求于某还钱。于某不承认向瞿某借过钱，并称瞿某打给他的20万元钱是瞿某给他的还款。瞿某多次要求还钱未果，遂酿成纠纷。代理思路：本案是按照借款纠纷起诉还是按不当得利返还纠纷起诉？代理律师经分析认为：本案事实系借款纠纷不假，但因当初没有签订借款合同，也没有打借条，亦没有证人、视听资料等用于证明双方之间借款关系的证据。如果以借款纠纷起诉，那所有证明借款关系存在的证明责任势必由瞿某来承担，于某只要反驳即可，不需要举证，也不需承担举证不能的不利后果。而瞿某打款给于某的凭证只能证明瞿某给于某20万元的事实，但无法证明这笔款就是借款。经综合考虑后，代理律师以不当得利返还纠纷起诉到法院，要求于某返还因恶意不当得利的20万元及利息。代理思路是：不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。其构成要件有四：受有利益、致人损害、受有利益和致人损害之间有因果关系和无法律上的原因。本案于某的行为完全符合不当得利的四个构成要件：（1）因诉争汇款行为，于某受有利益；（2）因诉争汇款行为，瞿某遭受损失；（3）于某受有利益与瞿某造成损害之间有因果关系（4）于某得到瞿某的20万元没有合法依据。瞿某之所以进行汇款是因为瞿某具有与于某达成借款合同的经济目的，借款合同是双方之间给付的原因。但是由于于某在承认瞿某向其汇款20万元的情况下，却不认为双方之间存在借款关系，且又无法举证证明他保有该笔款款项的合法依据，固成立不当得利。争议焦点在于：于某行为是否构成不当得利关键因素在于某是否具有保留利益的合法依据。法院审理情况：瞿某以不当得利返还纠纷起诉至法院后，主审法官自始至终以借款纠纷来审理，庭审中代理律师多次提醒审判员，本案的诉讼请求是不当得利返还，但主审法官坚持以借款纠纷来归纳争议焦点并审理。庭审后，审判长再次要求代理律师变更诉讼请求，否则承担败诉的法律后果。代理律师坚持原来诉讼请求，最终法院驳回瞿某的诉讼请求。瞿某遂上诉至二审法院，二审法院经审理后认为本案系不当得利返还纠纷，认为一审认定事实不清，证据不足，遂撤销原审判决，发回重审。发回重审后，主审法官以不当得利返还纠纷审理，在瞿某举证证明了不当得利前三个要素：于某受有利益、瞿某造成损失、两者之间有因果关系后，主审法官要求于某举证证明其保有该笔款项的合法依据。于某辩称是瞿某汇款给他是因为瞿某曾向他借款20万，是还款行为，但无法举证证明。法院遂判决于某行为构成不当得利，应向瞿某返还该20万元。代理词尊敬的审判长、审判员：**律师事务所接受原告瞿某的委托，指派我作为其代理人参与本案诉讼。通过一审、二审及今天的的法庭调查,本案事实已非常清楚，现就本案事实及双方争议的焦点发表如下代理意见，以供法庭参考：一、本案选择不当得利返还请求符合法律规定。原告与被告原本口头约定借贷合同，并明确利益，当原告将20万元款项打入被告帐户且合同到期后，被告严重违背诚信原则，以为双方没有签订书面合同原告不便追要，欲恶意侵占原告财产，拒不返还借款和利息。在本案中，借款是原告汇款的动机和目的，是这一给付的基础法律关系，既然被告拒不承认双方之间的借款关系，那么就无继续保留这些给付的法律原因，构成不当得利。根据《民法通则》第92条规定，不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。其构成要件有四：受有利益、致人损害、受有利益和致人损害之间有因果关系和无法律上的原因。在本案中，因诉争汇款行为，被告受有利益同时致原告损害且两者之间有因果关系应无疑义，因此本案是否构成不当得利关键在于被告是否具有保留利益的合法依据。原告之所以进行汇款是因为原告具有与被告达成借款合同的经济目的，借款合同是双方之间给付的原因。但是由于被告在承认原告向其汇款20万元的情况下，却不认为双方之间存在借款关系，且又无法举证证明他保有该笔款款项的合法依据，固成立不当得利。二、原告提出不当得利的事实依据清楚。原告向法院提交银行打款凭证事实清楚，被告也认可得到原告打的20万元款项，这个资金流可以充分说明是谁打的款、是谁收的款以及打（收）款的数额，没有任何异议。被告一方面承认原告向其打款20万元的事实，另一方面又提不出合法占有该笔款项的法律基础。既不承认是向原告借的钱，以原告向其还款来自圆其说又无法证明。这样的事实完全符合《民法通则》第92条规定不当得利的构成要件，即没有合法根据、取得不当利益、造成他人损失。根据民法原理和举证规则，对于不当得利的举证，受损失方只举出自己受到损失、对方获得利益、对方获得利益与自己受到损失有因果关系即可要求对方返还，至于被告获得利益有没有合法依据当然由他自己来举证证明，如果能够证明有合法依据，自然不用返还，否则理应返还，这即是常识，又符合法律的公平原则和举证规则。原告2011年6月20日通过中国银行兰州市牌坊路支行转给被告建设银行卡上的20万元款的事实已经充分地得到认定，即原告的举证责任已经完成。被告要想保有这笔款项，则要证明占有这笔款项的法律依据。如果按照被告及代理人的说理逻辑，当原告以借贷关系追款不能时，只能自认倒霉，这对原告来说是不公平的，也是完全违背法律的。三、被告应当依法返还原告向其支付的20万元，并承担利息损失24116.7元。根据《民法通则》第92条及《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》（以下简称《民通意见》）第131条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。本案中被原告恶意占有的这20万元及利息24116.7元应当予以返还原告。综上，结合本案的庭审可以清楚地看到，原告向被告汇款的事实成立，被告没有任何事实和法律依据占有该笔款项，构成恶意不当得利。故被告应返还收受原告的20万元并赔偿利息损失24116.7元。请求人民法院正确认定案件事实和适用法律，依法支持原告的诉讼请求,以维护原告的合法权益。