李萍

代理词审判长、审判员、人民陪审员：上海君莅律师事务所接受**信息科技有限公司的委托，指派我担任其一审代理人，现就本案事实及法律适用提出代理意见如下：一、“上海**网”为通用名称所谓“通用名称”是指在某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一种类商品（服务）的名称。“上海**网”就其使用方式和名称组成而言明显属“通用名称”：“上海”为地区名称，“**”为行业经营方式，“网”为网站名称中必备的通用名称，可见“上海**网”网站名称缺乏显著特征，并不具有识别性。对此，在百度、谷歌等搜索引擎对该词的使用也可以证实。而涉案“上海**网”的网站名称也尚未通过原告的使用行为而使其具有“第二含义”即由于其实际使用行为而形成显著的识别性，原告网站所提供的信息服务在消费者中未有显著的较高的知名度，原告对此通用名称不应享有独立、排他性的权利。二、通用名称不具有知识产权在互联网上，大量存在以通用名称命名的网站，因其不具有显著性和独特性，根本不存在知识产权，本案中“上海**网”是通用名称，原告对此词的使用亦不侵犯任何人的知识产权。三、被告不存在假冒他人网络名称的不正当竞争行为网络不正当竞争是指利用其他公司的商业信誉来增加自己公司网站的点击率，从而达到提高自己商业信誉目的的行为，而被告是通过百度等搜索引擎的竞价排名通过出价更高显示在首页来取得市场占有率和业届知名度的，并非通过借助原告经长期使用而赋予该名的独特显著的商誉来提高的。加之原告在业界业绩并不显著，被告实无伪冒之必要。四、被告不侵犯商标权原告受让“上海**”商标时间是在2010年4月21日并非早已存在，而被告的网站在显著位置有自己独立的商标，且被告方认为该商标涉及抢注“通用名称”，被告保留对此商标向商标评审委员会提出异议的权利。综上，被告方不存在任何侵权行为，现“通用名称”事件屡见不鲜，如“解百纳”红酒、“双黄莲蓉”月饼、“酸酸乳”饮品等，行业“通用名称”或类似文字被抢注成商标或设为企业名称后，基本都会引发行业企业间的行政或司法纷争，这类纠纷对行业发展的不良影响日益严重，此类纠纷往往涉及到整个行业的发展秩序，工商网及很多专家学者都呼吁：必须采取有效措施加以遏制，抢注“通用名称”是一种企图垄断公共资源、霸占市场的不正当竞争新手段，希望法院查明以上事实，本着合法、合情、合理的宗旨，慎重处理本案，依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。代理人：李萍二0一0年六月十一日

傍晚，松江区新桥镇的一处民宅。简陋饭桌上的菜虽不丰盛却也足够，但吴新平(化名)提起筷子，停顿几秒后又放下，伴随这一动作的是几声干咳。因为职业病，吴新平已经丧失了部分劳动能力，他找不到工作，没有经济来源，病情还不断加重，需要吃药却又没钱，他陷入了恶性循环。“爸爸，你要多吃点饭。”11岁的儿子说。闻此言，吴嫂眼泪瞬间掉落，她别过脸，不让房间里的一大一小两个男人看见自己的脆弱。如今，她是家里的顶梁柱。只是，她不知道，他们一家今后的生活，是个问号，还是句号。2009年7月底，河南农民工张海超“开胸验肺”震惊全国。受此启发，几经辗转，吴新平最终将他工作过6年的龙工(上海)机械制造有限公司(以下简称龙工公司)告上法庭，要求对方承担导致自己职业病的损害赔偿责任，其中包括残疾赔偿金20余万元以及后续治疗费。此案将于3月25日于松江法院公开开庭审理。“依据《职业病防治法》相关规定，除工伤保险外另行提起民事诉讼的，据我所知尚属首例。”律师李萍说。为了赚钱，每天工作不少于10小时35岁的吴新平是福建省武平县人，家境贫寒，父母都是农民。初中还未毕业就离开老家，外出打工。他到过东北，去过天津，最终来到上海。2002年底，吴新平偶然看到一则招聘启事，龙工(上海)机械制造有限公司招聘包括电焊工在内的多项工种，公司的品牌和电焊工相对较高的工资收入深深地吸引了他。此时的他，已经有了小家庭，为了提高妻子和儿子的生活质量，为了赡养年迈的父母，吴新平迫不及待地到龙工公司应聘。身体健康，性格内向，有过一定工作经验的吴新平顺利通过公司的考核。经过短期培训，2003年1月，吴新平正式进入龙工公司从事电焊工作。“现在想想，当时的工作环境真的很恐怖。”吴新平说。一间厂房里摆放着密密麻麻的电焊机，每台机器前站一名电焊工，每人间隔不到一米。工作起来，整个车间浓烟滚滚，在生产中不能开窗户不能通风，通风怕影响焊接质量出气孔。工作多年，吴新平甚至从来没看清过左右两名工友的面容。电焊工人没有基本工资，所有收入都是按件计算，为了多赚点钱，吴新平每天工作时间基本不少于10个小时，“那个时候，每天从厂里回家，就像刚从煤堆里出来一样，全身都是灰。”吴新平说，一洗脸，脸盆里的水都呈咖啡色。公司之前并没有给吴新平配备防护工具，但从2006年8月起，公司给电焊工人发放口罩。“最早是一个月5个，后来大家反映不够，就增加到一个月10个。”虽然已经离开电焊岗位一段时间，但吴新平仍保留着当初公司发的一个口罩。这个一次性的医用口罩，薄薄的，有些黄，吴新平戏称，要不是节约着用，像这样的口罩，一天10个都可以变黑。工作环境虽然不理想，但吴新平并没有太多在意，他看中的是每个月领到的3000余元工资。他知道，在他的身后，有很多双期待的眼睛。猛烈咳嗽，医院一查竟已是尘肺要不是突如其来的一场猛烈咳嗽，吴新平或许还没有意识到自己病得很严重。2006年年初，吴新平隐隐觉得胸闷、胸痛，但他并没在意。慢慢地，他开始干咳，刚开始时喝点水还能压下去，后来咳得人要跳起来，晚上基本无法入睡。吴新平觉得有些不对劲，当年公司组织职工体检，他把自己的症状跟医生描述，也拍了胸片，但他始终没有得到确定的答复。这次体检后，公司提出给他换一个岗位。吴新平突然觉得有些奇怪，过了一段时间，他私下跑到上海肺科医院进行检查。医生看着他的胸片，摇摇头，叹口气，只说了一句：“你的肺有问题的，可能是职业病，尘肺，需要专家会诊，你快叫单位开证明，住院检查。”从肺科医院到他在松江的家，要转五趟车，吴新平已经忘了那天是怎么回家的，只记得脑子里一直存着一丝幻想，“只是疑似，还没有确诊”。因为身体欠佳，吴新平的工作也断断续续，没有单位的介绍信，就没法到肺科医院住院检查，吴新平只得缠着公司领导开介绍信。他屡次去找领导，却始终被以“领导不在”、“印章不在”等理由推诿，这一拖就是一年多。2008年4月22日，公司终于同意让吴新平到上海市肺科职业病总医院住院检查治疗。对于吴新平来说，那是一段不堪回首的日子，身处一群职业病病人当中，看着他们用各种仪器维持生命，看到他们的家人眼神落寞面容疲惫，吴新平真怕他们的今日就是自己的明日。可那又是一段充满希望的日子，虽然需要配合医生做各种痛苦的检查，吴新平却始终抱有一丝侥幸，但愿不是职业病。当年5月13日肺科职业病总医院开具的诊断证明书中证实，吴新平患上电焊工尘肺壹期，属于慢性进行性加重的致残性职业病，不存在医疗终结问题。在这份诊断证明书中，医生提出了处理意见：要求吴新平调离粉尘作业岗位；继续治疗或进行康复性治疗；每年到医院复查，并进行致残程度检查一次等。吴新平懵了。为了养家，只得要求换岗上班2008年6月13日，上海市松江劳动和社会保障局作出工伤认定书，认定吴新平的电焊工尘肺壹期为工伤。被确诊为职业病之后，吴新平好长一段时间都不知道自己该干什么。家里仅靠老婆一个人在民工小学代课的工资实在难以维持生活，一个多月后，吴新平主动要求上班。“人事部门当时的一个领导称，给我一次性几万块补偿，让我自动辞职。”吴新平没有同意。不久，人事部门找他重签了一份劳动合同，合同中限定的用工时间从2008年5月1日持续到2010年6月30日。吴新平有些不解，在此之前，他已经跟公司签过一份合同，时间是从2008年1月到2011年12月。心存怀疑，吴新平在签第二份合同的同时，也保留了第一份合同原件，时至今日，他才想通：“公司算出来，我两年要进行一次体检，到2010年6月正好该复查。”他猜测，公司当时是为了不再承担医药费。2008年7月，在吴新平的强烈要求下，公司重新为他安排了工作——刨床。由于之前从来没有从事过这一工种，吴新平从学徒工开始做起，工资只有960元每月，但因为勤奋，吴新平很快出师，工资也涨到每月2000多元，他很开心。到了2008年年底，因为身体状况实在不行，吴新平经单位同意在家休息，每月领取上一年度的平均月工资。进厂受阻，却被指自动离职2009年3月1日，吴新平的假期到了，他回到单位要求继续上岗，但相关领导通知他，刨床岗位已满，若要上班，就去数控中心。吴新平无法胜任这样的工作，只得继续休假。在此期间，单位领导提出对他进行一定经济补偿，请他主动辞职，但因为赔偿金额未达成一致，谈判不了了之。2009年9月6日，上海市劳动能力鉴定委员会作出伤残认定书，鉴定吴新平为七级伤残。2009年10月22日吴新平再次申请要求上岗，11月17日，公司相关领导通知他可以上岗，到仓库打包，吴新平兴奋地办理了新工作证。当他第二天去上班时，却被公司保安拒之门外，11月19日，当他再去上班时，同样的情况继续发生。11月25日，吴新平又接到公司通知，要求他去上班，但当他带好所有工作证件，依旧无法踏进厂门。2009年12月10日，他接到公司第三份通知。“你因工伤于2008年5月出院后，停工留薪期已经超过法定的12个月……公司曾多次通过面谈、电话等方式与你沟通复岗另行安排工作事宜……但你始终拒绝前来公司上班……对你按自动离职处理。”吴新平终于知道为何进不了厂门，“他们想通过这种方法开除我。”维权艰难，几经辗转才找到律师在休息的这段时间内，吴新平每个星期都要到公司签到，去的时候总是被碰到一些重复的面孔，时间长了，大家也熟悉了，交谈后才发现，大家都得了同样的毛病。30岁的石磊(化名)看上去很嫩，却比吴新平先进公司，他跟吴新平的发病时间基本一致，而他早在2007年8月便被确诊为电焊工尘肺。确诊后被调离了原来的岗位，时而休息时而工作。40岁的邱仕(化名)比吴新平晚一个月拿到确诊报告，他老家还有两个小孩，至今不知该怎么跟家人提起。有着同样困惑的工友还有好几个，吴新平看着他们愁苦的脸，不知道自己在别人眼里是不是也这副模样。2009年7月底，张海超“开胸验肺”的事件闹得沸沸扬扬，原本对法律和职业病并不熟悉的吴新平也因为相似的遭遇，关注起这一事件进展。看到张海超在各方做工作的情况下，获得了一次性伤残补助61.5万元后，吴新平也思考起自己和工友们的状况。为了找寻一个愿意代理的律师，吴新平和他的工友骑着借来的电瓶车跑遍松江区的每一寸土地，屡屡碰壁后，他们又将搜索范围扩展到上海市区。终于，在别人介绍下找到上海君莅律师事务所的李萍律师。吴新平、石磊、邱仕三人在李萍律师的帮助下，向松江区法院递交民事诉状，要求龙工公司承担导致三人职业病的损害赔偿责任，其中包括：医疗费和残疾赔偿金在内的20余万元，以及经法院鉴定后确定的后续治疗费用。本月25日，这三起案件将在松江区法院同时开庭审理。因为涉及鉴定，这条路势必很漫长，但吴新平等人充满期待。同病相怜，维权队伍日渐壮大走访法律维权途径之后，吴新平的名声渐渐传开来，很多从来不认识的工友慕名也找上门来。37岁的戴胜能(化名)来自江苏盐城，与吴新平差不多同时进了公司，跟吴新平一样，他看重的是每个月能够拿到的这笔3000余元“高薪”，这笔钱，供养着老家两名正上学的小孩，及已经不能务农的父母。2008年，戴胜能被确诊患有职业病尘肺，公司随后将他调到了后勤部门。干了一年多后，由于设备出现故障，戴胜能服务的食堂受到影响。“公司叫我写一份情况说明，我写了，后来就拿着这份情况说明说我怠工，将我辞退了。”去年年底，戴胜能跟吴新平等人一样，被解除了劳动合同。跟吴新平不同的是，戴胜能的职业病确诊书至今还被扣留在公司，因此，他也没能拿到“工伤认定书”和“伤残鉴定书”，因此拿不到吴新平等人已领取的7万元伤残保险金。生活来源一下子切断，这个孤身一人生活在上海的男子有苦难言。他不敢跟家里老人说自己的情况，只得一个一个电话打回家，催老婆也来上海打工。“只有这样，才能勉强把生活维持下去。”戴胜能说。他很关注吴新平的维权之路，因为这也和他自己休戚相关。在经常聚集在一起的一群人中，邹翔(化名)笑称自己是个“意外”：“我还没有被开除，不过也快了。”来自四川的邹翔同样有着6年左右的工龄，进厂后就从事电焊工作，去年，他开始感觉胸闷、胸痛、咳嗽不断，后来进肺科医院住院检查。跟吴新平之前始终抱有幻想不同，邹翔在感觉身体不适的最初，就几乎自行断定，自己患了职业病。“看得多了，公司里从2004年起就陆续有人生病。”虽然邹翔的确诊书还没有出来，但他已经做了最坏的打算。“检查的时候，住我旁边的一个老人八十多岁了，职业病几十年，每年的医药费要上百万。”邹翔难以想象自己今后的生活，他只能想着，把现在的每一天都尽量过得开开心心。在咨询的过程中，吴新平认识了苏北人梁溪(化名)。梁溪在松江的另一家公司做油漆工，不久前被诊断为职业病矽肺。听说吴新平等人在寻求职业病确诊后的赔偿问题，梁溪也加入进来。公司回应积极应诉并执行法院判决今天上午，龙工公司人力资源部相关负责人何先生针对吴新平等人的诉请接受记者采访。何先生表示，龙工公司的车间环境每年都有权威部门的检测报告，经检测是达标的。而公司对于从事电焊工作的员工都配备防尘口罩，车间内装有送风、排尘系统，每年都安排员工进行健康体检。至于吴新平等人所说被公司找借口开除，何先生认为不属实。他表示，他们中间有的是劳动合同到期终止，有的是因为连续几个月未请假不到公司上班，且公司再三要求其上班均无回应的情况下，公司才按照自动离职处理的。而在吴新平等人感觉身体不适，直至被确诊为职业病，并进行休养的全过程中，公司安排他们进行住院治疗，并发放了相应的医疗待遇，安排专人负责他们的治疗、费用结算等事宜。“这个案子将于本月底开庭，我们会按照法院的判决书执行。”何先生说。他同时特别说明，吴新平等人已经享受了相关的工伤保险待遇，按照上海市相关规定，工伤待遇中已经包含了后续的治疗、复查等费用。而在处理与这几例病人的关系时，公司愿意在相关法律的框架下谈判，但双方始终未就赔偿金额达成一致。律师说法企业应为自己的过错买单“前不久张海超开胸验肺事件，引起了各界对农民工职业病问题的高度关注。”上海君莅律师事务所李萍律师说，“但张海超事件只是提出了职业病鉴定中的法律漏洞，而已经鉴定为职业病后，如何依法得到足够的赔偿，以保证他们今后的医疗和生活，却没有引起必要的重视。”农民工一旦患上职业病，则面临重重困难，包括经济上的拮据、身体上的病痛、精神上的压力，法律知识的匮乏，取证难、举证难，再加上维权时往往遭遇地方保护主义，使农民工维权更加艰难。据李萍律师介绍，目前，我国有关职业病赔付的主要法律法规包括：全国人大常委会通过的《职业病防治法》、国务院的《工伤保险条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及卫生部若干规章和规范性文件。根据《职业病防治法》第五十二条之规定：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。据李萍律师分析，据《工伤保险条例》吴新平等人的七级伤残能得到7万元的赔偿款，而按照最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，七级伤残按上海市标准可得上一年度人均可支配年收入23万余元。“也就是说，吴新平等人最起码可获得20余万元赔偿以及后续治疗费用。”李萍说。“我手中的证据显示，龙工公司存在着以下违反《职业病防治法》及相关法律法规的事实。”李萍律师说，“其中包括没有在项目施工过程中考虑到职业病防治问题，给员工提供符合标准的用工环境；没有指定完备的职业病管理体系；没有履行告知义务；没有形成体系的健康检查、建立完备的健康检查监护档案等。”李萍律师认为，吴新平等人的职业病鉴定作出及综合保险理赔后，龙工公司多次找到吴新平等人要求与其解除劳动合同，在吴新平等人不允的情况下，龙工公司单方面解除他们的劳动合同，致使他们已经发生的及后续医疗费用无法得到保障。“吴新平等人的职业病是在龙工公司作为用人单位违反有关法律法规直接造成，对吴新平等人的损害后果有着法定的过错，应作出全面的赔偿。企业犯下的错误，不应该完全由社会来承担，它应该为自己的过错买单。”李萍律师说。

图为3名原告和他们的代理人在庭审中。今天上午9时15分，上海市松江区人民法院公开审理**(上海)机械制造有限公司职业病案。吴**等3名农民工要求**公司赔偿每人20余万元以及后续治疗费用。**公司表示愿意在相关法律的框架下谈判，但双方始终未就赔偿金额达成一致。身患尘肺要求公司赔偿2006年，农民工吴**感到胸闷、胸痛。2008年4月22日吴**被确诊为尘肺病一期。同年6月13日，松江区劳动局认定吴**所患职业病为工伤。2009年2月6日，其被鉴定为职业病致残七级。之后，吴**领取了上海市外来从业人员工伤保险的保险金7万余元。吴**认为这7万元相对于高额医药费远远不够，因此希望能够在公司继续工作，并获得公司的赔偿。然而根据吴**的说法，公司曾屡次强迫其辞职。与吴**情况相似的，还有本案另外两名原告———施**和邱**。在今日开庭时，吴**变更了诉讼请求，将赔偿金额提高至23万余元，并追加精神损失费5万元。吴**等3人的代理律师李萍表示，按照职业病防治法的规定：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求。相关事实双方说法迥异面对吴**等人的诉讼，**公司一再重申公司没有过错。对吴**等人陈述的事实，**公司认为是严重失实。**公司首先否认了吴**等人对公司工作环境差、工作时间超长等问题的指责。在之后的举证环节，公司出示了关于工作环境的检测合格报告及购买相关防护用具的发票，以证明**公司在职业病预防方面已经尽了义务。就公司单方面解除劳动合同一事，**公司指出，是吴**先申请辞职，并索要了巨额赔偿金。在公司无法接受的情况下，吴**拒绝上班，才迫使公司认定其自动离职。激辩公司赔偿是否有据已经获得了工伤保险金赔偿，公司是否还应再进行民事损害赔偿成为本案的争议焦点。法庭上，李萍对吴**无法承受巨额医疗费表示了极大的同情，多次表示只靠社会保险是无法保障其生活的。“他们在找到这份工作时，却不知道自己将病魔缠身、晚景凄凉。”**公司对吴**身患职业病也表示了深深的同情，但认为吴**3人领取的工伤保险金已包括各类赔偿，公司不需重复赔偿。法庭将择日再审。

珍贵文物仿制品能用专利保护吗？10-12-19（知识产权报记者胡嫚）http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/mtjj/2010/201012/t20101217_554962.html十二生肖兽首人身像原是圆明园海晏堂前的扁形水池喷水台上的喷泉形象，在1860年英法联军火烧圆明园时被掠走。2003年开始，句容市美人鱼景观贸易有限公司（下称美人鱼公司）组织对圆明园十二生肖兽首人身像进行创作，之后，精仿十二生肖兽首和十二生肖兽首人身像。2008年，美人鱼公司将狗首、鸡首、蛇首向国家知识产权局申请外观设计专利并于2009年获得了授权。后美人鱼公司认为汝阳汉唐古玩艺术品有限公司（下称汉唐公司）仿制的狗首、鸡首、蛇首与其相应的外观专利产品十分相似，于是将汉唐公司、上海藏宝楼工艺品市场经营管理有限公司（下称藏宝楼公司）、樊社盘诉至上海市第二中级人民法院，要求三被告停止侵权行为，共同赔偿经济损失合计30万元。美人鱼公司认为，原告生产的产品虽然是仿制品，但是由于原件已经流失到国外，也没有现存的资料能够得到原件的真实外观，美人鱼公司投资数百万元和有关专家合作，花费4年时间研制出仿制品并获得了国家外观设计专利授权，理应得到保护。汉唐公司生产的涉案产品无论从整体上还是从设计要点上都和原告的专利产品相近似，属于侵权行为。藏宝楼公司在其经营的工艺品市场内与樊社盘共同销售涉案商品，构成了共同侵权。三被告均认为，被控侵权产品与原告的外观设计专利既不相同，也不构成近似，没有落入原告外观设计专利的保护范围。法院在审理后认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品在耳朵、眼睛、眉骨、嘴鼻部等处的特征存在比较明显的差别，以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，应当认定被控侵权产品与涉案外观设计专利产品相比，整体视觉效果既不相同，也不构成近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围。因此，法院对于原告要求三被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不予支持。焦点一涉案产品是否构成外观专利侵权？法院认为，涉案产品外观特征未落入原告专利保护范围，不构成侵权“圆明园十二兽首是我们中华民族的文化遗产，美人鱼公司和圆明园管理处合作，就是要最大可能的还原十二兽首的真实性，所以原告投入了大量心血来确保符合当时的真实情景。”美人鱼公司法律顾问陈扬在接受中国知识产权报记者采访时表示，由于这些兽首的原件已经流失到国外，也没有现存的资料能够得到原件的真实外观，美人鱼公司在研发生产仿制品时投资数百万元和有关专家合作，花费4年时间研制出仿制品并获得了中国外观专利授权。因此，这些仿制品同样具有知识产权，应该得到保护。汉唐公司生产的涉案产品无论从整体上还是从设计要点上都和原告的专利产品相近似，已经构成了侵权。“通过对美人鱼公司已取得的鸡、狗、蛇首的外观专利的详细比对，汉唐公司所生产的涉案商品与原告专利从外观上不足以造成误认、混同，因此，汉唐公司没有对原告构成专利侵权。”汉唐公司的代理人李萍在接受中国知识产权报记者采访时表示，虽然美人鱼公司就十二兽首的仿制品与圆明园管理处有合作，但不能排除其他企业或个人的仿制行为。产品开发是指从研究选择适应市场需要的产品开始到产品设计、工艺制造设计，直到投入正常生产的一系列过程，如果产品设计能取得相应的专利权，则才能取得排他的法律权利。产品开发的授予是平等民事主体间的民事合同法律关系，其法律效力仅涉及到合同相对方，对合同以外的人并不具有法律约束力，一般应当由该产品的所有权人授予，而圆明园的十二兽首是文物古迹，其所有权归于国家所有，圆明园管理处只是文物的管理人。所以，美人鱼公司不能取得对这些文物的独家复制权。法院认为，被控侵权产品与原告的外观设计专利产品均为装饰品，属于同类产品。但依据庭审查明的事实，被控侵权产品与涉案外观设计专利在耳朵、眼睛、眉骨、嘴鼻部等处的特征存在比较明显的差别，以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，应当认定被控侵权产品与涉案外观设计专利相比，整体视觉效果既不相同，也不构成近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围。因此，三被告关于被控侵权产品与原告的涉案外观设计专利既不相同，也不构成近似，因而没有落入原告涉案外观设计专利保护范围。“涉案被指控商品不构成对美人鱼公司外观设计专利权的侵害。”同济大学知识产权学院院长陶鑫良在接受中国知识产权报记者采访时表示，涉案的鸡、狗、蛇首仿制品3件外观设计专利，其原型是圆明园海晏堂前扁形水池喷水台上的十二生肖兽首喷泉形象，100多年前就已经公开于世。首先，根据法院判决书的内容反映，虽然被控侵权产品与原告的外观设计专利的产品均为装饰品，属于同类产品，但庭审查明两者均有多处特征差别明显，以相关一般消费者的知识水平和认知能力来判断，整体视觉效果既不相同，也不近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围，从而当然不构成专利侵权。再者，原告自认其“成功精仿圆明园十二生肖兽首和十二生肖兽首人身像”，众所周知，圆明园十二生肖兽首的形象及其商品上百年来早已流传全国各地，随处可见，消费者看到其以后首先想起的是圆明园海晏堂前十二生肖兽首泉形象和街头巷尾到处存在的千年百代传下来的我国十二生肖兽首民族传统形象，从这一角度考虑，涉案商品更不会侵犯原告外观设计专利权。结合本案，首先，原告申请外观设计的十二生肖兽首如果正如其所说的属于“精仿”，则与在前知名的圆明园十二生肖兽首没有明显区别；其次，对已经授予专利权的原告之圆明园十二生肖兽首外观设计专利侵权纠纷的处理中，应当以相关一般消费者的知识水平和认知能力来判断，如果两者整体视觉效果既不相同，也不近似，被控侵权产品没有落入原告外观设计专利权的保护范围，就不构成侵权。焦点二外观设计专利侵权如何判定？判断外观设计是否相同或者相似，应当以外观设计专利产品相关公众或称相关消费者的知识水平和认知能力为准“设计要点基本相同，普通消费者容易将两者混淆，即认为构成侵权。”陈扬认为。李萍认为，判定是否构成对外观设计的侵犯，认定标准是看被控侵权产品的外观设计与专利外观设计是否相同或者相近似，若是，则构成侵犯外观设计专利权。法院认为，关于被控侵权产品是否落入原告涉案外观设计专利保护范围的问题，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。“外观专利侵权认定可以遵循‘三步判认法’：第一要看指控侵权产品的行为是否经专利权人许可；第二需明确专利权保护范围；第三判认指控侵权产品是否落入专利权保护范围，即判断指控侵权产品与外观设计专利产品是否属于相同或者相近的类似产品，进而判断涉案侵权产品的外观与获准专利权的外观设计是否属于相同或者近似。其中最难的是判断涉案侵权产品的外观与获准了专利权的外观设计两者是否属于近似。”陶鑫良表示，我国专利法实施细则第二条第三款规定外观设计“是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”，与发明或实用新型专利权保护范围是以权利要求书载明的以及说明书与附图补充说明的技术方案不同，外观设计专利权的保护范围是人们视觉可见的美感外观。根据专利法第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围，以在向国家知识产权局提交的图片或者照片中的对应产品所表示的外观设计为准，提交的图片或者照片包括主视图、俯视图、侧视图等，其中以主视图最为重要。结合《司法解释》的相关规定，一方面，如果产品类别相同或者相近，但被控侵权产品与授权外观设计不相同也不相似的，则被控侵权产品没有落入该外观设计专利权的保护范围；另一方面，如果被控侵权产品与授权外观设计相同或者相似，但产品类别不相同也不相近的，则被控侵权产品也没有落入该外观设计专利权的保护范围。相同类别产品，是指用途相同的产品；相近类别产品，是指用途相近的产品。陶鑫良认为，判断外观设计是否相同或者相似，应当以外观设计专利产品相关公众或称相关消费者的知识水平和认知能力为准。所谓相关公众或相关消费者，是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有一定分辨力但通常又不会注意到形状、图案、色彩的微小变化的人。应当根据外观设计的整体视觉效果和综合考虑外观设计专利权保护范围内的全部设计特征来判断外观设计是否相同或者相似；不予考虑为实现产品技术功能所能采用的唯一的外观设计特征，也不予考虑产品的材料、内部结构等对整体视觉效果不产生影响的特征。所谓被控侵权产品与授权外观设计相似，就是说被控侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上足以造成相关公众的混淆。如果产品的类别相同或者相近，并且被控侵权产品的外观与获准专利权的外观设计相同或者相近似，在整体视觉效果上足以造成相关公众混淆的，就构成侵权。否则就不构成侵权。焦点三珍贵文物仿制品能否申请专利？授予文物仿制品专利必须以具有创造性的改进设计为条件，文物原件及其形状、图案、色彩越知名，对其改进的实质性要求就越高“知名文物的仿制品可以申请外观专利保护。”陈扬认为，由于一些知名文物由于年代久远等诸多历史原因原件下落不明，原件的外观设计不能为广大公众所知，而企业投入大量财力、智力进行还原精仿，理应受到保护。李萍认为，在我国，获得外观专利的条件是新颖性、实用性、富有美感、不得与他人的在先取得的合法权利相冲突。所谓新颖性是指该专利应当同申请日以前在国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似；而文物复制品是对原有文物的复制，不可能在外观上具有新颖性。如果该复制是一种创造性的“复制”，在原貌上有显著性的差异（即取得新颖性），是可以取得专利的。本案中圆明园十二兽首原为意大利人朗士宁设计制造，美人鱼公司所取得的专利并非是对全部兽首取得，他们取得的是圆明园中缺失的那几个兽首的外观设计专利。其专利本身就是对他人设计理念的模仿，当然在这种情况下，美人鱼公司不能排除他人的仿制行为，只要这个“仿”在合法的范畴内。“我国专利法规定，授予外观设计专利权的条件之一，是在其专利申请日前，不存在已经公开的与其相同或者相近似的外观设计。”陶鑫良表示，所以，如果文物原件或其复制品的形状、图案与色彩在其专利申请日前已经公开了，哪怕是年代久远的公开，哪怕是在我国专利法律制度尚未建立之前的公开，哪怕现在市场上已经难以找到其公开的复制品或者图片和照片了，依法都不能授予外观设计专利权。无论是珍贵文物，或者是知名文物，还是普通文物，一概如此。如果在文物原件或其复制品上进一步改进后再申请外观设计专利权，那么要看这一改进部分是否达到授予外观设计专利权的充分必要要求包括创造性高度的条件。如果达到，其专利申请可以被授予外观设计专利权，但其保护的范围也仅限于其实质性改进部分。一般而言，申请外观设计专利权的文物及其形状、图案与色彩越知名，那么对其改进的实质性要求就应当越高。同理，在裁判或者处理根据文物改进的外观设计专利之侵权纠纷时，该文物越是知名度越高和社会注意力越集中，那么对此改进部分之外观设计专利权的保护力度就应当相应减弱。因为，这种情况下消费者的注意力以及购买欲望的激发，往往更多联系在该知名文物而不是该外观设计的改进上。所以，一方面知名文物原件或其复制品形状、图案与色彩能否授予专利权应当从严掌握；另一方面考虑到消费者的注意力与购买欲望往往主要取决于知名文物本身而不是取决于该外观设计，所以在裁判此类专利侵权纠纷时应当谨慎认定侵权行为的成立。（知识产权报记者胡嫚）