马斌涵

【案情】1997年3月，李某按揭购买住房一套，价值15万元，首付5万元，银行贷款10万元。1997年8月李某与刘某结婚，婚后双方以共同收入偿还贷款，并于2007年6月还请。2008年6月李某与刘某因感情不合诉至法院要求离婚。本案在审理过程中，双方对子女抚养等问题无异议，但对该房屋分割发生争议。李某认为房屋是其婚前所买应属于婚前个人财产，而刘某则认为房屋贷款是双方婚后共同偿还的应属于夫妻共同财产。此外，该房屋的评估价为30万元。【争议】本案在审理过程中围绕该房屋的定性及分割问题，形成了三种意见。第一种意见认为，房屋为李某婚前个人财产，按揭贷款为婚前个人债务。刘某婚后所做还贷行为应视为应视为对李某婚前个人债务的偿还，离婚时由李某返还刘某共同偿还部分款项的一半，即5万元。第二种意见认为，房屋本身应视为夫妻共同财产，但应将李某的首付从中扣除。如果贷款不能偿清，二人最终不可能得到该房屋。婚后，双方将全部精力用于偿还银行购房贷款，二人对房屋的最终获得都付出了艰辛的努力，如果将房屋作为婚前一方按揭贷款购房人所有，则对婚后一方有失公平。第三种意见认为，该房屋的分割应区别对待。具体分为三部分：根据物权法及婚姻法的相关规定，房屋为刘某在婚前按揭贷款所买，应作为王某婚前个人财产；对婚后双方共同偿还贷款部分应视为对王某婚前个人债务的偿还，由李某返还刘某5万元；对房屋增值部分作为双方的共同财产平均分割。【评析】笔者同意第三种意见，主要理由如下：一、李某通过按揭贷款方式与开发商形成房屋买卖合同关系，与银行之间形成抵押贷款合同法律关系，其通过这两种不同的法律关系取得了房屋的所有权，只是房屋所有权的行使受到限制，故本案可以认定李某在婚前即取得了房屋的所有权。二、李某在购房时同时形成了10万元的债务，由于这部分债务系婚前所借故应当属于婚前个人债务。李某、刘某二人共同偿还按揭贷款的行为，应视为两人将夫妻共同财产填补了李某婚前个人债务。因此，两人夫妻关系解除时由李某给付刘某10万元的一半即5万元。三、房屋婚后增值部分应属于夫妻共同财产。我国《婚姻法》第十七条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有︰（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”最高人民法院关于婚姻适用若干问题的解释规定，婚姻关系存续期间一方以个人财产投资的所得属于夫妻共同财产。本案中，李某所购房屋大幅度增值是事实，并发生在其与刘某的夫妻关系存续期间，增值部分应作为夫妻共同财产。同时，从立法目的来看，我国《婚姻法》区分婚前个人财产、婚后夫妻共同财产，有防止一方不劳而获或利用婚姻手段谋取他人财产的目的。本案刘某在婚前对房屋投资了5万元，而刘与其在婚后共同偿还了房贷的大部分，且该房屋在双方婚姻关系存续期间增值了15万元，增值的15万元应视为双方共同投资获利的行为，如果将该15万元不加区分，单纯判与李某，则显失公平，严重侵害了刘某权益，不利于双方利益平等保护，有违婚姻法设立的初衷。因此，笔者认为应将婚前房屋婚后增值部分作为夫妻共同财产。综上，本案应将房屋判与李某所有，由李某返还刘某共同偿贷款项的一半和房屋增值价值的一半共12.5万元。

摘要：中国引入起源于西方英美法系国家并且在当代各国的公司治理结构中扮演日益重要角色的独立董事制度，使中国顺应了世界公司治理结构发展的潮流。但是，目前中国独立董事制度的立法尚处于不完善的状态，实质上发挥调整作用的只有一些行政规章。独立性是任何独立董事的共性，这就要求要求独立董事必须与其所任职的公司没有任何利益纠葛，以便使其能够独立客观地判断公司事物。在坚持独立董事一般共性的基础上，具体设计中国独立董事制度的模式时，我们必须从中国的特殊国情出发，坚持两个“务必”。中国的独立董事制度在现实运行中主要面临着六大问题。针对这六大的问题，笔者进行了具体地分析，并在具体分析的基础上，提出了相应的对策，对六大问题进行了逐一地化解。关键词公司董事会独立董事Abstract：Chinafetchedinthesystemofindependentdirectorswhichoriginatedincommonlawlegalsystemandalsohasbeenactingamoreandmoreimportantroleinvariousadministratingstructureofcompaniesincountriesatthepresentage,makingChinaforthecosmopolitantideofthedevelopmentoftheadministratingstructureofcompanies.But,atnowtime,thelawofthesystemofindependentdirectorsofChinaisnotsoperfect.Actually,onlyadministrativeregulationshaveeffectivenessonthesystemofindependentdirectors.Independenceisthecommonnessofdifferentindependentdirectors,soindependentdirectorsmusthavenoimbroglioofinterestofthecompanieswhichtheyholdapost,sothattheycanappraisethecompanybusiness.Onthebasisofcommonnessofdifferentindependentdirectors,wemustaccordingasthespecialsituationofChina,insistontwo“forgod'ssakes”,whenwedesignouridiographicindependentdirectorsofChina.ThesystemofindependentdirectorsofChinaisfacedwithsixprimaryproblems.Authorhadbeendeadagainsttheproblemsandconcretelyanalyzingthem.Andthenonthebasisofidiographicanalysis,Authorexcogitatesrelevantcountermeasure,seriatimresolvethesixprimaryproblems.Keywordscompanyboardofdirectorsindependentdirector公司可以说是现代微观经济最重要的主体，而公司治理结构的好坏则直接影响着公司的兴衰。现代公司治理所面临的一个主要的问题就是：防止公司被所谓的“内部人”控制的问题，而“在公司治理结构中引入独立董事制度，已经被包括中国在内的越来越多的国家所接受，并被认为是改善‘内部人’控制的一个有效选择”[1]。因此，一个良好的中国独立董事制度的建立，必将极大的改善中国公司的治理结构，促进中国经济的持续、快速、健康发展。但是，一个良好的中国独立董事制度的建立必须以对独立董事制度进行充分地研究作为基础。因此，笔者深感研究中国独立董事制度意义重大，于是以此作为毕业论文的研究课题，以期为中国的独立董事制度的建设发表一点笔者自己的拙见。笔者分三个部分进行阐述：第一部分，笔者以中国独立董事制度的由来及立法现状为逻辑起点，主要介绍独立董事制度起源和向全世界传播渗透的状况以及我们中国的立法对独立董事制度的承接的一个大概历程。第二部分，笔者以对独立董事的一般认识为依托，针对中国的具体国情，重点提出在中国设计独立董事的具体模式时应当遵循的两个“务必”。第三部分，笔者会分六个方面对我们中国独立董事制度在实践中国所存在的主要问题进行了一一地列举，并针对这些具体问题提出了相应的对策。一、中国独立董事制度的由来及立法现状（一）中国独立董事制度的由来2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）。修订后的《公司法》第一百二十三条明确规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。开启了在《公司法》中创设独立董事制度的先河。但是，独立董事制度最先并非中国的创举，这是一种起源于西方英美法系国家的一种公司治理模式，对于中国来说这只是一种域外的舶来品。从独立董事的历史脉络来看，“美国是最早设立独立董事制度的国家。其早在20世纪40年代颁布的《投资公司法》就明确规定董事会成员中至少40%的董事必须由外部人士担任。20世纪60—70年代，美国由于政治混乱、越南战争、水门事件及其它的政治、经济丑闻，在这些丑闻中，一些大公司充当了不光彩的角色，使人们对大公司失去信心。特别是在20世纪70年代，几家大公司向政府官员行贿丑闻的曝光，法院判决要求这些公司改变董事会结构，董事会必须由大部分外部董事组成，从而积极推动了美国公司治理结构的改革。1977年经美国SEC批准，纽约证券交易所颁布一条新条例，要求本国的每家上市公司，在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。到了20世纪90年代，美国《密歇根州公司法》在美国各州立法中率先正式创设独立董事制度，该法第450条不仅规定了独立董事的标准，而且还规定了独立董事的任命方法及拥有的特殊权限。至此，独立董事作为上市公司董事会的重要组成部分，便成为一种正式的制度安排被确定下来。”[1]其实，独立董事首先诞生在美国还是有其一定的必然性的。因为：美国是典型的英美法系国家，在其传统的公司治理结构中没有像大陆法系国家那样有一个独立于董事会的独立的监督机构，随着时间的推移，势必会引发侵害中小股东和债权人利益的不道德行为。[2]这样的行为引发之后，以防止内部人控制，保护公司利益，特别是公司中小股东利益为使命的独立董事的出现就不无道理了。随着时代的发展，产生于美国的独立董事制度有向其他国家和地区传播之势，并且独立董事在各国董事会中的比例也逐渐提高。发展到今天，许多国家的公司治理结构中独立董事在公司董事会中的比例和职责越来越得到了突出和强调，成为公司治理结构中的一个非常重要的制度。“根据国际经合组织（OECD）1999年的调查显示，独立董事在上市公司中占董事会人数的比例，美国为62%，英国为34%，法国为29%。而《财富》杂志报道，美国公司1000强中，董事会平均人数11人，独立董事9人，占81.8%，这些数字无疑从一个侧面表明独立董事在公司治理结构中的重要作用。目前欧美的独立董事的比例每年仍以1%的速度递增，独立董事的比例成为判断董事会的独立性和公司治理结构合理性的一个重要标志。”[3]因此，笔者认为，将独立董事制度引入中国的公司治理的结构中，顺应了世界公司治理结构发展的潮流，而一个适合我们中国国情的独立董事制度的建立，必将极大地改善中国的公司治理结构。（二）中国独立董事制度的立法现状目前《公司法》中已经有关于独立董事的专门规定。但是，总体来讲，目前调整我们中国独立董事制度的法律仍然处于不完善状态。去年修订后的《公司法》虽然有关于独立董事制度的专门规定。可是作为公司治理结构中的一项重要制度，独立董事制度只是象征性的、并且非常原则性的规定了一下，并没有什么实际操作性可言，立法当局把具体的操控权给了国务院。因此，可以说在《公司法》中增加关于独立董事的规定其象征意义要明显大于实际意义。因为我国的独立董事制度早已经先于《公司法》的立法规定而实践于中国的公司治理结构的改革了：“截止2002年6月30日，在1187家上市公司中，已有1124家上市公司共选聘了2414名独立董事，其中80%的公司聘任了2名独立董事。”[1]并且早在《公司法》出台独立董事的规定之前，我们中国也早已经颁布远比《公司法》的规定更具操作性的调整我们中国的独立董事制度的相关行政规章了。应该说，目前只有这些行政规章才在实质意义上调整着我们中国独立董事制度。例如国家经贸委、证监会在1999年3月29日发布的《关于进一步促进境内上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》）也涉及了独立董事，该《意见》要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度；上海证券交易所在2000年11月3日发布的《上市公司治理指引（草案）》规定，将来上市公司至少拥有2名独立董事，且独立董事至少应占董事总数的20%；2001年1月19日，中国证监会发出通知，要求基金管理公司（包括在筹建的公司）必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于全部董事的1/3，并且多于第一大股东提名的董事数；2001年5月，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（征求意见稿），8月又发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》；该文件规定了独立董事的积极资格、人数要求、任免程序、权利与义务等各项具体制度。中国证监会的决策层的也多次表达了引进独立董事，强化对上市公司监管的政策取向。二、中国独立董事制度的模式设计（一）独立董事的共性修改后的我国《公司法》虽然规定上市公司要设立独立董事制度，但是并没有从立法层面给独立董事下一个清晰明确的定义。现有的关于独立董事的定义多多见于学者撰写的有关文献和相关的行政规章中。例如：“‘独立董事’一词源于美国的‘independentdirectors’，在英国被称为非执行董事（non-executivedirectors）。美国公司法中的董事分内部董事（insidedirector）与外部董事（outsidedirector）。若采两分法，外部董事与独立董事可互换使用。如采三分法，董事可分内部董事（insidedirector）、有关联关系的外部董事（affiliatedoutsidedirector）与无关联关系的外部董事（unaffiliatedoutsidedirector），即独立董事。”[1]“独立董事又称外部董事、非执行董事或非经营董事，可以由知名的经济学家、大学教授、证券从业人员、律师、注册会计师、具有企业战略决策高层管理经验的其他人士、有关公司管理各个领域的其他高级专家等担任。独立董事最大的特点在于他的独立性。”[2]“独立董事，又称作独立非执行董事（Non-ExecutiveDirector），是指具有完全独立意志，代表公司全体股东和公司整体利益的公司董事会成员。”[3]可见，虽然对于独立董事的具体定义各有出入，但是一般都认为独立董事必须具有独立性，独立性是各国独立董事的共性。这就要求一名合格的独立董事必须与其所任职的公司没有任何利益纠葛，以便使其能够独立客观地判断公司事物。从这一共性可以进一步推断出一位合格的独立董事必须做到以下两点：第一、独立董事不应在本公司或关联公司有任何职务；第二、独立董事与公司没有任何其他可能影响其独立行为的关系。我们很难相信具有以上两种情形，或者哪怕只具有以上两种情形之一的人士能够成为一名具有独立性的独立董事。（二）中国独立董事制度的特殊设计笔者认为在坚持独立董事一般共性的基础上，也必须容忍不同的国家或者地区采用不同的方式对独立董事做出合乎其最大利益的模式设计，如果脱离该国或者该地区的实际，对于独立董事模式做出千篇一律的设计，这样作恐怕也是不行的。一个国家或地区采取何种方式对独立董事进行模式设计，必须与其公司治理模式、制度等文化背景相适应，做到具体问题具体分析。因此，我们中国的独立董事制度应该对我们中国的特殊国情有所反映。并在此基础上，设计出符合中国国情的独立董事制度。1．中国的特殊国情目前，从我们中国的实际来说，我国经股份制改造后的大多数对社会有重要影响的公司（主要是上市公司）是由国家或国有企业法人控股，这也就是通常所说的“国有股一股独大”。[4]由此导致董事会建设存在明显不足：首先，经营者在政府部门授权下享有经营决策权，有的甚至作为国有股东代表，集经营权和所有权于一身，而行使监督权的相关政府部门既不分享经营成果，也不承担投票后果。这样就难以避免他们利用“廉价投票权”与企业经营者合谋，损害股东的利益。这方面的例子举不胜举。比如：2005年12月，三九企业集团创始人赵新先因涉嫌滥用职权、挪用公款等罪名被逮捕；2005年3月，健力宝集团原总裁张海因涉嫌挪用公司巨额资金被警方拘留；2005年伊利集团5名高管案发，同年12月，该集团原董事长郑俊怀因挪用公款罪一审被判处有期徒刑六年（具体可参见《高管落马：违背忠诚和勤勉义务》，载于2006年1月20日的检察日报的社会新闻版）。其次，经营层占据董事会的大多数席位，形成内部董事占据优势的格局，可以对自我表现进行评价。可以说，董事会实际上很大程度地掌握在内部人手中。“1998年我国上市公司中内部人控制制度（即内部董事人数/董事会成员总数）为100%的有83家，占样本数的20.4%；50%以上的公司占78.2%；在所选530家样本上市公司中，董事长和总经理由一人兼任的有253家，占样本总数的47.7%。”[1]这种局面的产生与上市公司的股权结构过分集中，第一大股东对董事会过分渗入，第一大股东与上市公司“混为一体”，使上市公司董事会失去应有的独立性有关。在公司治理机制中引入独立董事制度，其出发点正在于分权（从董事会手中分割决策复核、财务检查的权力）与制衡（直接对股东负责，拥有限制乃至抵消董事会行为的权力）——它不但可以制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为，而且它还可以独立监督公司管理层，减少乃至消除内部人控制带来的问题。2．中国的特殊设计为了使独立董事能够有效地发挥其独立的监控职能，有力地改善目前中国公司治理结构中的痛处，针对以上具体问题，笔者建议当未来修改《公司法》对中国的独立董事进行具体设计时，应该坚持以下两个“务必”：（1）务必坚持独立董事与该公司不存在除股权以及董事身份以外的重要利益关系为方便操作，对于何谓“重要利益关系”应做出明确的界定，比如可以认为如果存在以下事实就属于独立董事与公司有重要利益关系：①他（她）曾经是公司的雇员。笔者认为对于雇员不应该有时间上地限制。原因在于如果该独立董事以前曾经是公司雇员，就势必与公司存在千丝万缕的联系。鉴于在中国目前“人情董事”泛滥：比如“郑百文的独立董事陆家豪就是郑百文董事长请来的，至企业破产时仍未有一纸聘书；小天鹅公司，12名董事中有6名‘独立董事’，这6名所谓‘独立董事’，包括3名法人股代表和3名代表国际基金管理公司的外籍董事，背后都有出资人背景。”[1]所以有必要对于时间做出最严格的规定，最理想的就是一旦他曾经是该公司的雇员，他就没有资格成为该公司的独立董事。②他（她）是公司雇员的近亲属。不管该雇员的级别如何，但是由于存在近亲属关系，该独立董事可能会更多地考虑其亲属的利益，从而该独立董事的独立性就难以体现。笔者认为这一规定在中国这样一个注重亲情的国度尤其值得考虑。③他（她）直接与公司之间存在金额超过一定数额（如30万元人民币）的商业交易关系；或者，他是某机构的重要管理人员或有控制力的人员，而该机构与公司之间存在金额超过该机构年收入一定数额（如5%或50万元）的交易关系。因为曾经有过的交易可以恢复与扩大，特别是当过去的交易或私下交易曾经给双方带来巨大利益时，交易双方之间会形成一种默契，从而有可能使独立董事失去独立性。④他（她）是为公司服务的律师事务所、投资银行或会计师事务所的员工。为公司服务的律师事务所、投资银行或会计师事务所的员工势必会和该公司形成千丝万屡的利益联系，限制这些人士担任独立董事可以更好地避免来自这些机构的独立董事在决策时可能会因考虑自己的业务而有所偏颇。（2）务必不能够把独立董事的设置单一化我们不妨考虑把中国的独立董事具体设置为两种类型：①独立非股东董事即该董事不仅与公司不存在上述重要关系，而且不能拥有公司任何股权，以顾及债权人、职工以及社区等其他利益相关者的利益。这一规定主要从公司的社会责任来考虑的。在当代，随着公司的迅猛发展，其对社会各方面的影响越来越大。随之在当代各国，对于公司的社会责任也日益重视，这一规定正好适应了这一趋势。②独立的持有少量股份的股东董事即该董事与公司不存在以上重要利益关系，但拥有一定比例（如0.5%以上）的股权或作为持股一定比例（如1%以上）以上股东的代理人，以体现国有资产、中小股东的利益。这一个规定在中国这样一个国有资产庞大并且流失严重和中小股东保护机制尚不健全，其利益屡遭侵犯的国度非常具有重要的现实意义。三、中国独立董事制度面临的问题和对策任何一项制度设计在实践运行中，都会或多或少的暴露出该制度所存在的问题，我们中国的独立董事制度也是一样。就我们中国的独立董事制度而言，笔者认为目前主要存在着六大问题。出现了问题，我就必须想出切实可行的对策来解决这些问题。要想出切实可行的对策，我们就必须坚持具体问题具体分析。接下来，笔者就是要对这些具体问题进行具体地分析，并提出相应的对策来解决这些问题。分述如下：（一）独立董事制度与监事会的衔接从世界范围看，独立董事制度主要盛行于英美这些不在公司中设置监事会的一元体系国家。我国受德国、日本公司机构设置模式的影响，属二元体系，公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构——监事会。把一元体系下的独立董事制度引入二元体系下的我国的公司治理结构中，独立董事与监事会的功能和作用就不可避免地会发生重叠甚至冲突：“不论从美、英等国当初把独立董事制度引入其公司治理结构中的初衷还是独立董事在这些国家的现状，其功能都和二元体系中的监事会制度存在一定的重叠。”[1]因此，这个问题如果得不到妥善解决，公司内部的掣肘因素和紊乱因素就会大于协同因素和稳定因素，完善公司治理结构的目标就会落空。制度设计的功能在于合理确定权利边界，只有权利界限清楚，责任才能明确，才能降低制度运作成本，减少外部效应。鉴于我国《公司法》规定的二元体系不大可能发生改变，笔者认为我们中国可以走不改结构改功能的路子，即在引入独立董事制度的同时，完善监事制度，对监事会的组成和职权加以细化和补充，制定切实可行的措施，以强化其独立性，使监事会能够有效运行起来，以改变“监事不监事”的现象。至于独立董事履行的监督职能，可将其集中于就内部董事和经理人员的薪酬以及内部董事的提名等问题上，当然在公司财务信息的审核和控制方面，也可发挥独立董事对监事会的协助作用。另外，独立董事还可以帮助缺乏战略眼光的公司提供决策支持，帮助公司拓宽信息获取渠道，通过向董事会提出问题来施加影响，为公司带来多样化的思维角度，而不仅仅限于监督功能。反之，笼统地将监督职能委诸独立董事与监事会，它们之间会因监督权力资源如何分配、如何协调等问题而导致责任不明、相互推诿，出现多人监督实际上等于无人监督的现象或者因多人监督而阻碍公司经营管理层决策效率的问题，使仅存的一些监督绩效降低为零。所以，如何将独立董事的监督职能“无缝接入”现行公司治理框架，从而既发挥独立董事的监督效用，又避免监督问题上的功能冲突和无人负责的尴尬，应当是制度设计时必须仔细考虑的问题，断不可不顾国内外情形差异而盲目移植，否则将适得其反。令人欣慰的是于去年修改，今年重新颁布的《公司法》加强了监事会的职权。例如：新法规定对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议（修改前对该类行为只能提醒纠正）；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议（修改前，只能提议召开临时股东会会议，董事会不依法召集时，没有办法）；向股东会会议提出提案；依照《公司法》第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼等。这些规定从另外一个方面来说也为未来对独立董事的职权范围的鉴定以及独立董事和监事会的衔接指明了方向。（二）独立董事的任免目前，我国公司独立董事的任免上存在的主要问题是“独立董事由政府主管部门、董事会或董事长聘任”[1]。在这种情况下，即使该独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免仍掌握在政府主管部门领导或公司高级管理人员手中，很有可能失去其独立性。对此，我们必须进行改革。笔者认为对于这个问题，我们可以用以下三点来破除：第一、独立董事的任免应独立于公司内部执行人员、与公司存在关联交易的大股东或家族等这对保证其独立性至关重要。独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去做出判断和行事。很显然，在任董事们倾向于根据自己的意愿来提拔和选任新的董事。但是，如果独立董事是以公司整体利益和中小股东利益（或许还可以说是社会利益和与公司利益相关者）的代表身份进入公司董事会，并以控股股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控股股东利益者为主要监督对象，那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人。否则，选举出来的独立董事将与董事会共进退，并最终使董事会发展成为利益交易的团体。为保证任免的独立性，下列几种方法可资借鉴：独立董事必须由股东会选举产生（可以考虑差额选举），不得由董事会任命；由股东会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时当该董事不再具备独立的条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定；设立独立董事任命和提拔委员会，以促进对非执行董事的举荐和任命等。第二、独立董事必须具备足以独立地履行其职责的能力实际上，在上文对独立董事的模式设计中，已框定了可能成为独立董事的人选，即从与公司存在“无利害关系”的人士中产生。考虑到担任独立董事所需要的知识和经验，及对独立董事来说最重要的一个要求——具有善于提出问题的敏锐洞察力。独立董事应该大多是商业、法律和财务等方面的专家、学者，而且往往就是其他公司的董事长、总经理、执行董事、独立董事或高级职员。具体而言，公司中的独立董事应是熟悉公司业务、具有相关知识的专业人士来担任独立董事，并且至少应有两名独立董事是律师、会计师或投资顾问等，只有这样才可能真正对关联交易做出有个人主见的判断。证监会或证券交易所应对公司独立董事候选人的资格做出明确而详尽的规定。第三、独立董事的任期必须适当任期会影响独立董事的独立性。通过一段时间的共事，同化是一种普遍现象。独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不那么独立。因此，独立董事必须有特定的任期，并且这个任期不应该太长。但是根据《指导意见》规定，我国独立董事在同一家公司任期最长可达6年，这显然有点太长了。但是这个任期也不应该太短，太短的话会给工作的衔接造成一定的麻烦，也就不利于独立董事开展工作了。笔者认为三年一届，但是不能够连选连任这样的规定相对来说更加合理一点。（三）独立董事信息获取障碍的排除独立董事要想有效地发挥监督作用，需要具备多方面的素质：对公司及其业务要有相当深度的了解；研究分析问题的视角要有广度；对实现公司经营目标要积极参与和投入；不受任何从属关系束缚；有强烈的责任感和责任心等。其中及时获取企业信息并了解公司真实情况是关键所在。如果独立董事来自不同于该公司的行业，并且没有相关的业务经验的话，可能不了解公司的具体业务。因此，独立董事必须获得必要的公司信息。但独立董事并不参与公司的日常管理，其所了解的信息大都来源于现任经营管理层的介绍和相关记录，而经营管理层的下列两类行为足以影响独立董事的公正判断：第一、不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等；第二、非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性。虽然经营管理层可能无意或不愿出现这些行为，但是独立董事却永远无法确保他们没有欺瞒自己，对此应有思想上的充分准备。作为独立董事，不仅要关注公司信息的数量，更为重要的是应对公司信息的质量给予足够的关心。另外，独立董事由于不是该公司的专有独立董事（其可能在几个董事会中任职或就任其他公司的总经理），虽然为该公司带来不同的思考方式和大量的可资借鉴的经验，但可能花在该公司上的时间不足和给予的注意力不够，加上公司业务日趋复杂和专业化，很难保证其对该公司进行深入、完整的了解。于是独立董事进行判断就容易依赖一般的经验、常识以及敏锐的商业头脑，而不是对公司具体业务的准确把握。因此，有关法规和公司章程应该对独立董事担任其他公司的董事进行限制，防止其由于担任过多公司的董事而无法履行其应尽的义务。比如，可以确定独立董事同时最多可以兼任几个董事职位：比如5—8个，或者更加严格一点，要求不能超过3个。当然这在实际中运作起来会很困难。但是这个问题在国外早已经有了相当的关注。例如：“1996年11月，由全美公司董事协会（NACD）指派的30个公司治理结构专家的专题研讨会上发表了两个著名的指导方针：第一，对他们所任职的每一个董事会而言，非执行董事至少安排4次完整的40小时的周服务；第二，高级执行董事任职不得超过3个董事会，包括自身的公司在内。退休的执行董事和职业的非执行董事任职不得超过6个董事会。”[1]（四）独立董事权利的加强我们中国的企业，特别是一些国有企业，执行董事与管理层和大股东的联系密切。“在中国国有企业中，政府的行政干预权力很大，国家拥有高度集中的股权，是最大的控股股东，‘一股独大’使得大股东委派的董事控制了董事会、造成董事会结构的不健全和公司治理的制衡功能失效。”[2]“我国的国有企业中存在非常明显的董事会与经理层互相兼任，重叠程度过高的现象。笔者接触过大量的国有企业，这些企业的董事会中，在公司经理层任职的执行董事往往占到董事总数的三分之二甚至更高的比例。如北京某国有公司，其董事会成员全部来自于经理班子，据该公司领导自己的话来说：‘我们开完董事会接着就开经理办公会，也用不着换人。’”[1]在这样的情形下，很难保证他们在利益冲突时充分考虑小股东的利益。而且我国公司中独立董事的权责尚不够明确，到目前为止，在我们中国还没有任何法律、法规、规章对独立董事的权责做出清晰的界定。其实作为全体股东与其他利益相关者的代言人，独立董事除了享有与其他董事相同的权利外，还应赋予独立董事更多的权利。“《纽约证券交易所上市规则》建议，每个上市公司应当建立审计委员会、薪俸委员会、提名/治理委员会，这些委员会的成员由独立董事组成。”[2]尽管我国的情况与英美国家不同，但在中、小股东利益的保护上，却面临着同样的问题。因此，独立董事应当享有一般董事以外的某些“特权”，以加强对中、小股东利益的保护。具体而言，在一些对社会产生重要影响的公司（主要是上市公司）的运作中，对提名经理人选、评价经营班子的经营情况、确定高级管理人员薪酬、财务审计、更换经理、监督经理人员、关联交易、对外担保、利润分配方案、会计师事务所的更换等重大决策，都应由过半数的独立董事通过才有效；同时，在不同意董事会大多数人的决定或认为决定违法时，独立董事有权直接向股东大会、中国证监会报告，或向法院提起诉讼，其费用由公司支付；必要时，独立董事亦可在报刊上发表其独立意见等等。（五）独立董事的义务和责任独立董事既然接受了这一职务，就应该履行其应有的义务，并且该义务与一般董事相同，不应享有“豁免权”。在独立董事义务中尤为值得一提的是应该让其负“不得泄露公司秘密”这一义务。在公司日常经营中，独立董事可能知悉公司的商业秘密。但是，独立董事与公司的利害关系相对而言不如内部执行董事密切。而且独立董事很有可能同时在其他企业任职。在这种情况下，如何防范独立董事向外界泄漏公司的商业秘密，防止其在其他企业的任职中违反竞业规定，对于公司来说十分重要。对于独立董事因缺乏注意或勤勉而没有适当履行义务，导致给公司或其他股东造成损失的，应该对公司或受损害的股东承担连带民事赔偿责任，不能以“不在行”为借口避免承担责任。如果对他们自己的注意或勤勉存在争议，独立董事负举证责任。潜在的法律责任的威胁，会促使独立董事投入时间和精力去坚持和维护法律所要求的公平公正原则，避免独立董事成为“人情董事”或“花瓶董事”。另外，如果独立董事在工作中未能尽到诚信义务，投资者有权要求监管机构对其进行处罚，也可以通过法律程序对其起诉。（六）独立董事的人数“公司董事会中,独立董事必须只有一定的数量和比例,否则,独立董事的作用将不能充分发挥,但独立董事人数到底应该是多少到目前为止还没有确切的结论。”[1]但是，以笔者之见在公司董事会中独立董事应占多数。这在国外也有相关的实例来支撑：例如“美国法学会1992年发表的《公司治理原则：分析与建议》积极倡导独立董事制度。其中的第3A.01条建议每个大型公共持股公司的大多数董事由那些与公司高管人员（seniorexecutives）缺乏重要关系的人士组成。这必将对美国《模范商事公司法》和各州公司法的修改产生重要影响。美国全国公司董事协会1996年发表的《董事职业化研究报告》呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位，并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。美国企业圆桌会议1997年发表的《公司治理声明》也要求独立董事在董事会中占据实质多数。美国加利福尼亚公务员退休基金（CalPERS）更明确主张，最理想的董事会中应只有一名公司总裁（CEO）作为内部董事。”[2]“在实践中，美国独立董事在董事会结构中的比重日渐增加。在目前上市公司董事会席位中，独立董事席位大约为2/3。”[3]而“我国上市公司董事会中独立董事所占比重明显偏小，从监管机构已经发布的文件来看，对独立董事人数、所占比重的要求也相对较低”[4]。此状况不仅不利于独立董事发挥应有的作用，而且会妨碍董事会的独立性。因此，应进一步增加在一些对社会产生重要影响的公司（主要是上市公司）里的董事会中独立董事的人数。建议将我国相关有影响力的重要公司的独立董事的法定最低人数由2名提高到4-5名，同时尽快提高有关独立董事在董事会中所占比例的下限（应不低于1/2），使其独立董事的数量同时满足人数要求和比例要求，并逐步使其董事会过渡到独立董事占主导的结构。总之，独立董事制度虽然起源于西方英美法系国家，但是随着时代的发展，独立董事制度已经被越来越多的国家所接受，并成为这些国家公司治理结构的重要组成部分。中国引入独立董事制度，是中国的公司治理结构顺应世界公司治理结构发展潮流的表现。然而，目前中国的独立董事制度的立法还是处于一个非常不完善的状态：《公司法》虽然已经有了关于独立董事的规定，但是其象征意义要远大于实际意义；而真正对中国的独立董事制度起着调整作用的仅仅是早于《公司法》的规定出台的相关的行政规章。独立性是任何独立董事都必须具备的共性，这就要求独立董事必须与其所任职的公司没有任何利益纠葛，以便能够使其独立客观地判断公司事物。独立董事一般共性要坚持，但在具体设计我们中国的独立董事制度的时候，我们必须从中国的特殊国情出发，坚持两个“务必”：务必坚持独立董事与该公司不存在除股权以及董事身份以外的重要利益关系，务必不能够把独立董事的设置单一化。中国的独立董事制度在现实的运行中必须解决这六大问题：独立董事制度与监事会的衔接；独立董事的任免；独立董事信息获取障碍的排除；独立董事权利的加强；独立董事的义务和责任；独立董事的人数。

摘要：浮动担保制度起源于英格兰衡平法，要笼统的给浮动担保下个定义很难。浮动担保的优越性主要有：赋予了担保人极大自由，促进了资金融通;充分发挥了企业作为一个整体的担保价值;设定手续较为简便，费用较低，易于操作。企业扩张所带来的融资需要和适应项目融资方式在我国发展的需要是我国引进浮动担保制度的特殊必要行之所在。我国浮动担保的实践中已先于立法出现，《物权法》上的浮动抵押权是浮动担保制度在我国法律制度中的雏形。完善我国的浮动担保制度要格外注重主体、客体方面内容的改良和财产管理人制度的合理构建。关键词：概念优越性特殊必要性发展建议一、浮动担保的概念浮动担保制度起源于19世纪英格兰的衡平法，它在英文中的表述有“floatingcharge”和“floatinglien”两种，其中以“floatingcharge”较为多见，“floatinglien”则一般在美国使用。在浮动担保的发源地英国，由于法律传统的关系，无论是在判例法还是在法官的著作中，都很少见到对这一制度的大陆法式的定义，而较多的是一种描绘性的表述。在英美国家，最为权威的定义当数1903年英国上诉法院法官罗默在审理约克郡毛纺机协会(ReYorkshireWoolcombersAssociationLtd)一案时阐述的浮动担保的三个特征，即：(1)它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保;(2)在正常经营过程中，这些资产的形态会随着时间的变化而变化;(3)除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求，否则公司可以运用所担保的资产进行经营活动。学者在论及浮动担保时，较为常见的有以下几种定义：1、浮动抵押，是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。2、企业担保权，是指就企业的全体财产享有优先于其他债权人先行获得清偿的权利。3、浮动抵押是对现属于营业中的企业的总括财产上设定的担保。4、浮动担保，是指债务人(主要是公司)与债权人(通常为银行)达成协议，债务人以其现存及将来取得的全部财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人得就债务人不履行债务时拥有的全部财产的变卖价款优先受偿的法律制度。各国在继受英国浮动担保制度的过程中，都或多或少的做了一些变动，有些变动还直接造成了运行模式的不同，要笼统的给浮动担保下一个统一的定义是较为困难的，因此在理解浮动担保的概念这个问题上，笔者认为，刚刚通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第181条规定的浮动抵押制度，浮动担保的几个基本特征应为：(1)它是以担保主体(企业、个体工商户、农业生产经营者等)自设立该担保后不断变化的财产为基础的担保，其中“不断变化”四个字最能体现浮动担保制度的浮动性特征;(2)公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动而不需债权人的同意，这一点在《物权法》第181条中没有明确规定，但此为浮动担保制度最大的优越性之所在，不应被忽视;(3)只有在特定情事(债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形)下，担保主体当时所拥有的全部资产才特定为担保物。二、浮动担保的优越性企业的财产作为一个集合体往往由众多不同类型的资产组成，而这些资产在企业的实际运行中往往是密不可分的。因此，如果融资人即能将这些财产作为融资担保的标的物，又能够在正常的经营中自由的加以处分的话，将最大限度的实现财产的担保价值。浮动担保制度正契合了这种需要。具体而言，浮动担保主要有以下几个方面的优越性：1、赋予了担保人极大的自由，促进了资金融通。浮动担保的本质特征即在于担保人(一般也是债务人本身)对担保标的物的自由处分权。担保在结晶以前并不固定于特定财产之上，企业仍可在日常经营范围内处分财产而不需要担保权人的同意，担保的设定对企业正常的营运活动并没有影响。2、可以充分发挥企业作为一个整体的担保价值。浮动担保在设定和实现时均可以充分发挥企业的整体担保价值。在设定时，债务人以企业的全部或一类财产作为担保物。在浮动担保实现时，以当时企业所有的财产为担保物。这样做的好处在于，企业是由各种类型的财产构成的有机组织体，由于财产之间具有相互配套的特征，将所有财产结合起来的总价值高于将单一财产价值相加的总和。因此，浮动担保多在企业的整体财产(有些情况下也可以是企业的某一类财产)上设定，充分利用了企业财产的担保价值。而在浮动担保实现时，担保权人可以将企业整体出售或者运用财产管理人制度接管企业，较之零星出售单个担保财产的方式，显然更科学。3、设定手续较为简便，费用较低，易于操作。浮动担保设定的手续十分简便，仅需做成设定担保的书面文件并在法定机关登记即可，不需要制作详细的财产清单，大大降低了企业的交易成本。同时也无须就构成担保的财产为个别的公示。另一方面企业新取得的财产无需办理任何手续就当然的成为已设立的浮动担保的标的物，降低了设定担保的各种费用，十分便捷。三、我国引进浮动担保制度的特殊必要性在我国担保物权立法现代化的过程中，完全有必要引进英美法上的浮动担保制度，建立我国的浮动担保制度是经济发展的需要。笔者认为，在我国建立浮动担保制度主要基于如下几个原因：1、企业扩张所带来的融资需要随着我国市场经济的发展，企业对资金的需求量越来越大。企业于持续经营中经常需要外界资金的投入，而投资者一般都会要求借款人提供担保。然而，现行担保法所规定的商业担保方式(保证、抵押、质押、留置、定金等)并不能够完全满足这种要求。主要原因在于:留置担保方式主要适用于加工、承揽、运输等合同，其目的主要是在债务人不履行债务时对债权加以保全，不可能起到上述资金融通的作用。而在定金担保方面，如果一个企业可以以足够的定金作为担保，那也不需要向银行进行融资了。质押担保的特征在于转移标的物的占有，而失去对质物的使用权对企业发展不利，因此也无法很好的满足企业的需求。由于抵押所要求的标的物多为不动产，而中小企业多数财产为流动性财产(如库存、应收欠款等)，因此抵押方式也不可行。可见，在企业财产上设定担保时，最佳担保形态应为：企业不因设定担保而丧失对担保物的占有，并可在设定担保后为其正常的经营而处分担保标的物，为避免这种处分带来担保标的价值的减少，应使担保权效力当然及于企业将来取得的财产。2、适应项目融资方式在我国发展的需要我国经济基础薄弱，但是发展很快，所以资金数需求目相当大。而项目融资作为一种先进的金融融资方式，对解决建设资金缺口、促进经济可持续发展意义重大，所以已经在我国的经济建设中得到广泛应用。可是项目融资因其涉及的资金巨大，贷款人承担的风险相应也很大。为分散风险，保证其贷款得到偿还，贷款人往往被要求做出一系列的担保安排，物的担保为其中的重要一环，如果不能在项目资产上设定物的担保，或者设定后无法得到实行，势必影响到国际贷款人的贷款积极性。而浮动担保能够很好的满足贷款人的这一要求，平衡借贷双方的利益。四、浮动担保制度在我国的发展1、浮动担保的实践中已先于立法出现在我国，浮动担保的实践已经先于立法出现。如在1985年3月深圳特区沙角电厂B厂项目融资中便使用了浮动担保。提供银团贷款的银团对借款人合和电力(中国)有限公司的全部资产设定了浮动担保，并要求发生违约事件时有权直接接管合和电力(中国)有限公司与深圳特区电力开发公司合作兴办的沙角电厂;同时银团还在该电厂的全部固定资产上设立了抵押担保。而安徽省担保机构采取过与企业主、主要股东、配偶、亲友签订一起以所有财产做反担保协议的方式，规定股东的个人财产物的增加，甚至他未来取得的技术成果、知识产权都可以纳入抵押的浮动财产之中。姑且不论以上几个案例是否都属于真正意义上的浮动担保，但至少可以看出浮动担保方式已经在实践中萌芽，并在一定程度上得到应用，对其以法律的规定加以调整和规范当属明智之举。2、《物权法》与浮动担保制度第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过了《物权法》。我想该法意义之重大，大家肯定是不言自明的。担保物权方面，《物权法》在第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”学者认为这是一种新型的抵押权：动产浮动抵押权。可以说这是浮动担保制度在我国法律制度中的雏形，标志着我国在构建浮动担保制度上迈出了坚实的一步。《物权法》上的浮动抵押权具有以下几个特点：(1)抵押人方面：我国规定设定浮动抵押的主体是企业、个体工商户和农户。所谓企业包括具有法人资格的企业(如公司)，也包括非法人企业(如合伙企业、中外合作经营企业等)。个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经过核准登记，从事工商经营活动的自然人或者家庭。农户即农村承包经营户，依据《民法通则》第27条：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”(2)抵押客体方面：《物权法》允许设定浮动抵押的财产只能是法定的动产(即：生产设备、原材料、半成品、产品)，既包括抵押人现有的法定动产，还包括抵押人将来所有的法定动产。(3)抵押权效力方面：在浮动抵押权中，抵押期间，抵押人用于抵押的动产是变动不居的，可以流入也可以流出。申言之，抵押人可以出售、出租甚至抵押这些动产。只有当发生浮动抵押财产的确定事由(债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形)时，该抵押财产才被特定化。此时，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。五、完善我国浮动担保制度的几点建议虽然《物权法》已经构建了我国浮动担保制度的雏形，但在内容上还有不完善之处，例如浮动担保人的权利、浮动担保债权人的权利等问题，相信在最高人民法院不久后将会出台的关于《物权法》的司法解释中会有详细的补充。对此，笔者不加赘述。笔者在此主要论述以下三个方面的内容：1、浮动抵押的主体《物权法》规定设定浮动抵押的主体是企业、个体工商户和农业生产经营者。在英国，浮动担保由公司法规定，因此，只对公司资产设定浮动担保，公司之外的个人或合伙组织不能采用浮动担保形式。笔者认为，英国法的规定有其合理之处，主要原因在于：由于自然人、合伙承担民事责任都是以其所有财产提供一般担保，且这种财产不因为特定时间的到来而固定。而在民事诉讼程序上，当自然人、合伙于后来取得财产时，未获得完全清偿的债权人仍可以向其主张债权而没有任何障碍。这种制度设计弥补了缺失浮动抵押而可能产生的不利影响，因此，《物权法》没有必要将浮动抵押的设定权扩及个体工商户和农业生产经营者。2、浮动抵押的客体浮动抵押制度的设立，扩大了担保范围，即抵押人可以利用其现有的和将来拥有的部分动产进行抵押。这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要，它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。可见《物权法》规定的浮动抵押制度将其客体界定为“现在拥有的和将来所有的法定的动产：生产设备、原材料、半成品、产品”，十分有利于推动企业发展。不过在今后发展更成熟时，应该借鉴英国等浮动担保制度发展比较成熟的国家的经验，将土地、房产、甚至商誉等无形资产，以及其他更广范围内的物(在英国，浮动担保的标的物范围相当广泛，“它包括企业现有的和将来取得的财产，既包括不动产也包括各种动产和无形资产，像存货、应收帐款、土地、设备、商誉、专利等都可以成为浮动担保的标的物，但卖方以保留所有权条件出售给借款人的货物以及企业以融资租赁方式取得的设备则不包括在内”)也纳入浮动抵押客体的范围内，进一步加强中小企业的融资担保能力，以缓解市场主体，尤其是中小企业，客观上存在的融资难问题。3、构建财产管理人制度考察浮动担保在英国的整个运行过程可以发现，担保权人可以在担保权实行时任命财产管理人接管整个企业并继续经营是该制度中较为独特的部分。“随着浮动担保制度之演进，愈益了解代管人之选任对于浮动担保之实行特别适合，因此不问裁判上或裁判外，浮动担保之实行通常均选任代管人担任之。”虽然我国没有财产管理人制度，但英格兰为配合浮动担保始创管理人制度的法制实例当为我国最好范本。但问题是由谁来充任管理人，英格兰一般由特许会计师充任管理人的做法，我国不应借鉴。经营企业是综合性的管理活动，并不是所有会计师都所能胜任的。结合我国国情，笔者认为应该由担保权人自己任命，即可以是担保权人身边的管理人员，也可以是职业经理。财产管理人是保障浮动担保实行的一项非常重要的制度，前面的建议只是对于其制度的肤浅的讨论。我国应随着实践的发展，待时机成熟时再进行完善的立法。五、结语源于19世纪英国的浮动担保制度是英国衡平法极为便利而优越的融资担保方式。它是符合市场经济规律的一种法律制度，能够促使有限资源的最优利用，符合法理上关于法的效率追求的目标，具有很强的科学性和实用性，符合我国现阶段发展的需要。我国应抓住颁布《物权法》的重大机遇，完善浮动担保制度，为我国经济发展做出更多的贡献。