王永进

一、案情简介：二00一年十二月十八日，公诉机关向法院提起公诉，指控被告人孙**于二00一年十月十日凌晨二时许，与王某某、焦某某站在本市威海路“**豆浆大王”门口附近，当公安人员欲上前盘查时，被告人孙**即沿威海路方向跑去，并将随身携带的双管猎枪丢弃在本市四平路一工地内，后由工地民工捡起给了公安人员。公诉机关认为，被告人孙**违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，应以非法持有枪支罪处罚。对于公诉机关的这一指控，被告人孙**拒不承认。为证明以上事实，公诉机关向法院提交了以下证据：1、物证双管猎枪一支，猎枪上沾有血迹；2、公安机关刑事科学技术检验报告，证明该猎枪及猎枪弹具有杀伤力；3、公安机关刑事科学技术鉴定书，证明被告人孙**的血型为B型，而双管猎枪上沾染的血迹的血型亦为B型；4、四名抓获被告人孙**的警察的证言，一致证明该猎枪系被告人孙**逃跑时丢弃。二、辩护意见接受委托以后，我们认真查阅了案卷并会见了被告人，我们认为公诉机关指控被告人孙**构成非法持枪罪，事实不清，证据不足，依法不能成立。（一）本案侦查人员的证言不具有证据的效力，不能作为定案的依据。根据我国刑事诉讼法规定，侦查是指侦查机关为了查明案情、收集证据和查获犯罪嫌疑人而依照法定程序进行的活动，而从事这种活动的人员即为侦查人员，根据《刑事诉讼法》第八十九条之规定，侦查人员的职责之一便是收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，而不是由侦查人员自己来作为证人证实犯罪，因为侦查人员与证人是刑事诉讼活动中不同的诉讼主体，负有不同的职责和义务。根据《刑事诉讼法》第二十八条之规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避，其中第三种情形为担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的，这就说明在一个具体的刑事案件中侦查人员与证人不能是同一的，否则，便会影响到刑事诉讼的客观公正性。在一个具体案件中，公安警察能否作为证人，关键要看其了解的案情否否来源于职务行为，如果来源于职务行为，则只能作为侦查人员，如果只是在场人，则可以作为证人，但本案中，这些人员实施的是查获犯罪嫌疑人的职务行为，故只能是本案的侦查人员而不能作为证人。同时，我国《刑事诉讼法》第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。而本案当中，这些侦查人员也没有出庭，故其不能作为定案的根据。（二）起诉书指控的犯罪事实无充分的证据予以证实。本案需要查明的主要事实是被告人孙**是否持有该枪，通过法庭调查，公诉人未能提供确实充分的证据予以证实。从公诉人的举证情况来看，指控被告人孙**有罪的合法有效的证据只有物证猎枪一支和两份技术鉴定报告，而这些证据均为间接证据，均不能直接证明该猎枪为被告人孙**非法持有，对于（2001）公法物鉴字第l11号刑事科学技术鉴定书，我们认为该鉴定书只能证明犯罪嫌疑人孙**的血型与双管猎枪上的血迹均为B型血，却不能证明猎枪上的血迹即为被告人孙**的血迹，因为B型血不具有唯一性，相反，它却具有广泛性，况且那天晚上因为争斗不仅是被告人孙**一人受伤，还有绰号“和尚”的人手也受了伤，同时焦某某身上也沾有血迹，这些情节从焦某某的证词中可得到证实，而且焦某某身上的血迹是侦查人员亲眼所见，因此公诉人认为因为均为B型血，故双管猎枪上的血迹印为被告人孙**的血迹，进而进一步推论出被告人孙**持有该枪的结论，证据显然不足，不能成立。要证明本案的主要事实，最关键的证据就是指纹鉴定，通过鉴定，如果该枪上面确有被告人孙**的指纹，而被告人又不能做出合理解释，则可以认定被告人孙**持有该枪，但至今为止，公诉人不能提供这一主要证据。（三）公诉人提供的证据不具有排他性，不能排除合理怀疑。刑事案件的事实应当是通过一系列合法有效的证据互相印证，进而形成一个严密完整的、排除其他一切合理怀疑的证明体系来证明的，而本案中，公诉人提供的证据不能组成一个严密完整的证明体系，且不具有排他性，不能排除合理怀疑。首先，它不能排除是其他B型血的人持有该枪而遗留在现场。其次，它不能排除是他人沾上了被告人孙**的血迹，而将血迹遗留在枪上面，因为在本案中毕竟不是被告人孙**一人身上有血迹，同时从公诉人提供的证据来看、也有多人接触过该枪、特别应当注意的是该枪是工地上的民工递给侦查人员的。（四）有证据证明被告人孙**没有持枪。证人王某某的证词可以证明孙**在威海路**豆浆门口处时身上什么也没带，这就包括没有带枪，证人李某的证词证明在2008迪厅打仗时，孙**没有拿枪，证人杜某的证词证明孙**从未持有过猎枪。这些证据均是证明被告人孙**没有持枪的直接证据，其证明效力大于其他证据，足以说明被告人孙**没有持枪。综上所述，公诉人指控孙**犯罪的证据不足，不能组成一个严密完整的证明体系，且不具有排他性，不能排除合理怀疑，况且有证据证明被告人孙**没有持枪，故本案事实不清，证据不足，公诉人的指控不能成立，请求合议庭依法公正判决，以维护被告人的合法权益。三、审判结果本案经过开庭审理，特别是法庭辩论阶段的激烈辩论，公诉机关最终因证据不足撤回公诉，被告人孙**被无罪释放。

一、案情简介2002年，某集团公司在青岛市崂山区中韩街道办事处西韩村征用土地一宗，但是未办理征用和建设手续，此后，该地块一直空闲，附近一些村民仍在该地块上种地，也有一些人往该地块倾倒垃圾，2005年5月份，当地村民刘某某在该地块范围内圈了一块地，以20元一辆车的价格让垃圾车往里面倒垃圾，6月2日，刘某某找到被告人刘**，让其用挖掘机帮着平整场地，便于更多的倒垃圾，6月3日，刘**驾驶自己的挖掘机到场地内开始作业，但工作了一小时左右，该挖掘机发生故障停在该场地内，后青岛市崂山区公安分局以刘**涉嫌破坏生产经营罪为由将刘**予以拘留后转逮捕，崂山区检察院向崂山法院提起公诉，要求追究刘**的刑事责任。二、辩护意见破坏生产经营罪是指以泄愤报复为目的或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。该罪侵犯的客体是国家、集体或者个人生产经营的正常活动和公私财产利益；客观方面表现为毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为；主观方面表现为明知自己的行为会造成破坏生产经营的后果而希望这种后果的发生。我们认为被告人刘**的行为不符合该罪的这些构成要件，具体理由有：（一）在犯罪客体上，本案中所涉用地范围内没有也不可能有生产经营的正常活动。起诉书指控被告人刘**于2005年6月3日驾驶自己的挖掘机在该土地上进行平整场地，影响了某集团公司工地的正常施工，但是，公诉机关并没有提供证据证明某集团公司在该工地上进行了正常的施工，同时，通过本案的证据也可证明，该土地三年来一直处于无人管理的状态，有很多人在里面挖沙、倒垃圾，还有很多村民在里面种地，而且村民也不知道该土地是否被征用，因此，该土地范围内没有生产经营的正常活动。根据我国《土地管理法》第46条之规定：国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。根据我国《土地管理法》及其实施条例和《城市规划法》及山东省实施《城市规划法》办法的规定，用地单位使用土地，进行建设，必须经过严格的审批程序进行审批，在缴纳了相关的土地有偿使用费及其它费用，根据《国有土地出让合同》的规定，履行交付手续后方可使用土地。根据我国《城市规划法》第32条规定：建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。但是，从法庭调查的情况看，公诉人并没有提供该土地的征用手续、国有土地出让合同、使用权证、以及建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和开工报告，没有这些法定的文书，就不能进行施工，因此，从本案证据来看，该土地范围内也不可能有生产经营的正常活动。（二）被告人刘**仅是受雇于刘某某从事平整场地的作业，不符合破坏生产经营罪的主观要件。2005年6月2日，刘某某找到刘**，让其帮着平整场地，并约定六小时一台班，一台班1100元，这也是正常的市场价格，因此，刘**是受雇于刘某某，从事正常的挖掘机作业。而本罪的主观方面应当是明知自己的行为会造成破坏生产经营的后果而希望这种后果的发生，同时具有泄愤报复或者其他个人的目的。这里的明知应当包括两个方面：一是明知存在着生产经营的正常活动，这种活动应当是正在进行的，也可以是正在持续进行的；二是明知自己的行为会造成这种生产经营的正常活动的中断。希望这种后果的发生是为了达到泄愤报复或者其他个人的犯罪目的。结合本案来看，应当是刘**明知在该土地上，某集团公司已经取得合法的开工手续后已经开始正常施工，而刘**为了达到个人牟利的目的受刘某某指使在该场地内平整土地，从而破坏了正常施工的进行，这样刘**才构成本罪，但是本案中，并没有合法的正常施工行为，被告人刘**虽然是为了个人牟利，但是在其主观上这并不是非法的，而是其通过劳动获得收益的正常思维，因此刘**不具备本罪的主观故意要件。需要特别强调的是明知的内容不是某集团公司是否已经征用该土地，而是某集团公司是否已经合法施工，但实际上某集团公司并没有施工，从其监理公司郭某的证言也可证明该工地并未开工。（三）无充分证据证明被告人的行为所造成的财产损害后果。通过法庭调查，可以认定被告人刘某某、刘**在该场地内倾倒垃圾、平整场地，但是对于倾倒了多少垃圾、平整了多少场地，只有被告人自己的供述，而没有其他证据予以证明，同时，被告人刘**平整场地的行为只实施了一小时左右，不可能造成大的损害。虽然公诉人提供了青岛某评估有限公司的评估报告，但是该报告是根据原始地貌标高和清运完毕后的现状标高作出的，并不是根据被告人刘某某、刘**倾倒垃圾、平整场地前后的标高作出的，也没有证据证明他们之间的关系，因此，该报告不能作为本案的证据，而破坏生产经营罪侵犯的另一客体是公私财产利益，在财产利益损害方面，起诉书的指控事实不清，证据不足，依法也不能予以认定。（四）无充分证据证明被告人的行为必然导致某集团公司工地不能正常施工。根据上面的论述，公诉人并不能举证证明被告人的行为造成了多大的危害后果，那么，同样也就不能证明这一后果必然导致了某集团公司不能正常施工。从因果关系上来讲，被告人的行为与某集团公司不能正常施工是否具有因果关系，也是认定被告人刘**是否构成本罪的关键问题，我们认为，他们之间没有因果关系，首先，某集团公司三年来没有进行施工，也没有从事其他生产经营活动，因为其使用、开发、建设的合法手续不全；其次，虽然没有其他证据证明，但即使按照被告人刘某某的供述，其一共运送了300车土，一车是12方左右，这样一共是3600方左右，而刘**仅是平整场地约1小时，很明显3600方垃圾不足以影响某集团公司在征用的100亩左右的土地上的正常施工；再次，某集团公司也决不会因为这3600方垃圾而不开发建设其征用的土地。因此，被告人的行为与某集团公司没有正常施工、开发建设没有因果关系。因此，本案用地范围内没有也不可能有生产经营的正常活动，被告人刘**的行为不符合破坏生产经营罪的构成要件，公诉机关的指控无事实和法律依据，依法不能成立。三、审判结果青岛市崂山区人民法院经审理作出一审判决，该判决采纳了辩护人的辩护意见，依法宣告被告人刘**无罪，刘**重获自由。

一、案情简介：1991年底，青岛某纺织公司（以下简称纺织公司）的业务员阎某找到时任青岛第**染厂（以下简称**）供应科长王**，要求先开给**一批货，以帮助其完成全年销售收入指标，王**向厂长兰某某请示，兰某某表示同意，91年11月29日，纺织公司开给**400包共81万余元的人棉布，此后，该400包人棉布**只使用了212包，其余仍放在纺织公司没有提货，92年5月16日，兰某某指示王**，将其中的120包布转让给即**装饰布厂的杨某，王**与杨某一起到纺织公司提走40包人棉布，王**在提货单上签字，同年5月18日又提走80包，93年5月18日，纺织公司给**出具红票，冲91年11月29日出具的400包人棉布的发票，同时分别开出给**212包，即墨装饰布厂120包和即墨松鸽服务公司68包的发票，双方将账目调整完毕。2000年3月，纺织公司以王**诈骗为由向青岛市公安局某分局报案，某分局在没有办理任何手续的情况下将王**扣押60个小时，并作了几个笔录，在笔录中，王**承认诈骗，但王**说在某分局并没有说自己诈骗，公安机关的笔录没有给其核对。2003年5月8日，纺织公司以王**拉走120包人棉布为给付货款为由向法院提起诉讼，要求王**给付120包人棉布货款共24万余元并承担逾期付款的银行利息。二、办案过程及代理意见：本案案情发生的时间已有十余年，当事人王**已于1997年退休，对当时的情况记忆不是很清晰，但他始终坚持自己在工作期间没有以自己的名义发生过业务，所有行为均代表单位，24万余元的货款及十余年的银行利息对其来说简直是天文数字，一旦败诉，对一个已退休的66岁的老人来说将是毁灭性的打击。在办理本案过程中，我们仔细查阅了案件材料，分析对方所提交的每一份证据，并且让当事人仔细回忆了当时的情况，根据本案的事实，结合现行法律法规，我们认为本案原告所诉诉讼主体不当，其诉讼请求不应得到法院支持，应予驳回，但原告代理人以提货出门证上是王**签名，以及在青岛市公安局某分局王**也曾交待此货是其个人所欠，为的是诈骗该批货物为由，要求王**承担还款的责任，据此我们进行据理力争，提出了以下几点代理意见：（一）原告所诉诉讼主体不当，被告王**系”**”（现青岛华利印染有限公司）职工，其行为系职务行为。第一、通过法庭调查可以确认本案被告王**自1978-1997年一直在“**”工作，并曾任供应科长，其工作职责就是为单位采购原料等相关业务。原告在法庭调查及辩论时均称被告王**是利用职权提走货物的说法也证明了这一点。第二、原告向法庭出示的出门证备注栏上有原告明确注明“**”字样，这就说明原告在发货时，非常清楚该批货是发给“**”的。其中40包的出门证上王**的签字只能说明该业务是由王**具体操作的，而不能认定为王**的个人行为。根据《民法通则》第六十三条之规定：代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，因此，王**的行为是职务行为，应由“**”负责。第三、原告向法庭提供的638号发票的备注栏注明冲91.11.29票号0009377，由此可见1991年11月29日，原告向“**”开具了400包人棉布的发票，而这一发票就是1992年5月16日被告履行职务行为，向原告提走40包人棉布的依据。因为，此时买卖关系的主体为原告与“**”。1993年5月18日冲票的行为说明买卖关系的权利义务从此时转移。原告所诉的120包人棉布转移到了即墨装饰布厂，从1992年11月29日原告开出400包人棉布发票，到1993年5月18日冲票，原告与“**”双方存在着一个对帐、调整、平帐的过程。原告提供的635号、636号、637号发票就很清楚地说明了这个过程。被告王**在这个过程中所起的作用就是作为“**”的经办人提货，调帐是单位与单位之间调的帐，而不是原告与王**调的帐，调帐的过程就说明原告与“**”均清楚该120包人棉布调给了即墨装饰布厂，如果这120包是由王**购买的，那么发票也应当开给王**而不是开给即墨装饰布厂，从调帐这一行为也可看出这120包是由“**”转给即墨装饰布厂的，否则这400包的帐根本就平不了。综合以上三点意见可以认定，被告王**提走40包人棉布的行为系职务行为，其后果应由“**”承担，而另80包人棉布与被告王**无关，因此，原告所诉主体不当，应予驳回。（二）原告向法庭提交的公安机关的讯问笔录、证人证言及证明系无效证据，不能作为定案依据。根据民事诉讼法的规定，证据的三要素之一是合法性，本案公安机关越权插手经济纠纷，违法办案，其违法性主要有以下几点：1、本案系经济纠纷，派出所出具的证明也说明了这一点，本案法律关系非常明确，“**”在原告处本来就有货没有提，而被告系“**”职工，即使被告没有把所提的货交给“**”，原告也应以表见代理来起诉“**”，从原告的角度来看，本案没有任何刑事犯罪的因素，纯属经济纠纷，公安机关不应介入。2、某公安分局办理此案，没有办理任何法律手续，包括受理、立案手续及对被告王**采取强制措施的相关法律手续，公安人员在没有出示证件，没有合法手续的情况下将被告王**非法羁押，严重侵犯了人权。3、从公安机关取得的四份笔录来看，本案被告王**已构成严重的诈骗犯罪，而派出所出具的证明则证明本案系经济纠纷，这说明公安机关越权插手经济纠纷完全是以帮助原告取得民事诉讼的证据为目的，既然公安机关侦查了好几年，结论是经济纠纷，这也应当由某公安分局出具不立案通知书或撤销案件通知书，而不是由派出所出具一个证明，因为派出所不具有对此案做出结论的主体资格。反过来讲，仅由派出所出具证明，也可说明公安机关对本案的侦查根本没有合法手续。因此，原告向法庭提交的这些从公安机关取得的证据系公安机关违法取得，其违法性导致了被告王**所陈述的内容的不真实，如王**陈述，92年5月18日出门证上杨某二字是其所签，而实际上不是其签的，再如关于犯罪动机的陈述，诈骗24万余元仅仅是为了吃两顿饭，过节收点东西，以这种犯罪动机来实施这么严重的犯罪亦是不合情理的。所以这些证据不能作为定案依据。（三）关于本案的诉讼时效问题。退一步讲，即使应当由王**承担责任，其诉讼时效已过，本案侵权事实发生在1992年5月16日，距今已有11年之久，已远远超过了二年的诉讼时效，即使按照原告所说的应从2000年3月20日起算，其诉讼时效也已超过，原告的请求也不应该得到支持。因此，被告王**拉走40包人棉布的行为系其职务行为，原告提供的另一出门证上的80包人棉布与被告王**无关。原告用公安机关违法取得的证据证明本案事实不能成立，其诉讼请求不应得到支持。办案结果：本案经法院一审审理，采纳了我们提出的代理意见，判决驳回原告的诉讼请求，原告不服提起上诉，经青岛市中级人民法院审理，裁定维持原判，当事人王**的合法权益得以维护。