陈建良

过了工伤认定申请期限，如何让它起死回生？——上海陈建良律师15300531077目录【案情简介】【诉讼方案】【法院判决】【律师评析】【案情简介】2008年4月3日，曹某经人介绍，跟随某从事上海到南京的物流生意，曹某的职责是在王某的办公地装货缷货，有时也跟车外出装货缷货。待遇是：包吃包住，每月1500元。2009年2月6日，曹某跟随沪B*****货车出发前往南京，当车行至沪宁线镇江段时发生交通事故，曹某受重伤，由镇江交警送到江苏大学附属医院镇江市江滨医院救治。因医疗费及工伤赔偿问题双方无法达成一致意见，久拖不决。2011年4月1日，曹某的父亲到律师事务所咨询求助，委托律师维权。【诉讼方案】第一，关于工伤认定问题。受害人委托律师时，已过了工伤认定申请期限一年，没有工伤认定，怎么进行劳动能力鉴定？不进行劳动能力鉴定，法院如何审理？请看下文【律师评析】部分请看下文【律师评析】部分第二，关于仲裁、诉讼主体，如何确保受害人既能打赢官司，又能实际拿到钱？经调查,PP物流公司在事故发生后，当年就停止年检、转移财产，打赢官司容易，但胜诉后执行难，如果仅告PP物流公司，受害人实际上拿不到钱。于是陈建良律师决定：一、以挂靠经营关系，把王某作为共同被告，让其承担连带责任。但是劳动仲裁被申请人只能是单位，自然人不能成为被申请人。于是，陈建良律师在列劳动仲裁请求时，故意列了一项肯定不会被仲裁委员会支持的双倍工资请求（因为已过时效），这样，劳动仲裁一作出，就可以起诉到法院。在民事诉讼中，就可以把王某列为共同被告。二、现在法院审理前都会进行诉前调解，若诉前调解时受害人的目的仍无法实现，再根据《公司法》第二十条第三款的规定追加PP物流公司的股东MM、WW二人为共同被告。【法院判决】。。。。整理中。。。请稍等。。。。【律师评析】一、法院可以直接对伤者是否为工伤进行司法审查并作出判断。首先，《工伤保险条例》明确劳动者申请工伤认定的时效是一年，也就是说工伤认定的行政程序时效是一年，但《工伤保险条例》并没有否认过了一年的时效后，原本是因工受伤的性质就转变。因为，《工伤保险条例》第十四条对属于工伤的情况规定得很明确，而且用了“应当认定为工伤”的字眼，而不是“应当进行工伤认定”的字眼，可以看出，只要符合《工伤保险条例》第十四条及十五条列举的情况，不论是否有工伤认定，工伤的性质不会因此转变。第二，根据《工伤保险条例》第五十三条规定，足以说明法院有权对工伤与否作出司法审查，法院有权成为认定工伤的主体。二、劳动能力鉴定可以由司法鉴定部门鉴定根据《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定必须提供工伤认定决定等资料，劳动者无法提供工伤认定决定书，导致工伤伤残等级认定等行政程序无法启动，劳动者只能寻求司法途径进行鉴定。三、伤者是否因工伤认定申请的失权因而丧失获得赔偿《工伤保险条例》的立法宗旨是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”。首先，工伤认定只是工伤职工从社保部门工伤基金中领取相关工伤保险待遇和在劳动部门组织的劳动能力鉴定的必经程序，工伤职工未在规定的期限内向劳动保障行政部门申请工伤认定，只是失去了向社保部门工伤基金中领取相关工伤保险待遇，而不是伤者不能依法向用人单位获得赔偿或享受工伤待遇的必要途径。第二，申请工伤认定是用人单位的法定义务，如用人单位不履行此强制性义务，则用人单位应当向伤者赔偿相当于工伤保险待遇的费用，这有明确的法规和政策依据。1、《工伤保险条例》第十七条对劳动者在一年内申请工伤认定的条款不是强制性条款（是“可以”而不是“应该”），相反该条对用人单位来说是强制性条款，即用的是“应当”。由此可以看出，《工伤保险条例》规定申请工伤认定是用人单位的法定义务。2、《工伤保险条例》第二条、第六十条直接规定按条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。而对于支付费用前的工伤认定的行政程序并未要求。因此，法院经过审理确认已经发生工伤的事实后，应适用《工伤保险条例》及相关政策之规定，支持伤者要求用人单位依法承担相关工伤费用的诉讼请求。

女子半夜上错床能否定男子强奸罪目录第一部分【案情简介】第二部分【强奸罪解释】第三部分【观点分歧】第四部分【陈建良律师评析】第五部分【民事救济】第一部分[案情简介]女子半夜回错房上错床是否涉嫌强奸警方难认定http://www.fabao365.com/news/846000.html一女子和男友在小旅社开房，半夜女子起床上厕所后，却走错了房间，错把陌生男子当成了自己男友，发生关系后女子才发现对方不是自己的男友。女子随即报警说被强奸。该事件是否涉嫌强奸？警方感到很为难。小娟(化名)今年26岁，家住威宁。6月27日，因为给朋友过生日玩晚了不方便回家，她便和男友去该县星光路一家小旅社开房。半夜，小娟起床上厕所，厕所是公厕，在楼道的末端，上完厕所后，迷迷糊糊的小娟走进了虚掩着门的隔壁房间。该房间内是一名青年男子，在迷糊中，小娟错把对方当成了自己的男友，和对方发生了关系。随后，男子便穿衣服起身准备离开，小娟感到很疑惑，问对方去哪，对方称去厕所，直到当男子站起来正要出门时，小娟才认出对方并不是自己的男友，可是，还没等她回过神来，男子已一溜烟跑了。深感委屈的小娟看到男友后，哭泣不已，在男友的追问下，才道出了事情的原委。随即，小娟向该县威昭路派出所报案，称自己被强奸。可是因为事情发生时，小娟是自愿的，所以该事件是否涉嫌强奸，警方也觉得难以认定。(贵州商报记者赵婷丽)第二部分[强奸罪解释]1、相关法律规定《刑法》第236条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；中国刑事辩护网提供（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。2、强奸罪构成要件（1）客体要件。我国的强奸罪保护的是性自主权。强奸罪侵犯的客体是妇女的性的不可侵犯的自由权利；强奸罪的法益是妇女性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利（幼女由于缺乏决定性行为的能力，因此，与幼女发生性交的行为，即使征得其同意，也应认为侵犯了其性的自己决定权）。（2）客观要件。客观上采用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女不能反抗、不知道反抗、不敢反抗，强行与妇女发生性交。其最本质特征是违背妇女意志。所谓“暴力手段”，是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。所谓“胁迫手段”，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的意图。胁迫的手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。换言之，特定关系只是认定是否胁迫的线索，而不是认定胁迫的根据。所谓“其他手段”，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等等。（3）主体要件。主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人，通常是男子，其中直接正犯只能是男子。妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为间接正犯与共同正犯。（4）主观要件。主观方面是故意，明知自己的行为违背妇女意志，而决意强行奸淫。第三部分[观点分歧]一种观点认为，该男子的行为构成强奸罪。理由是：该男子年满14周岁且具有刑事责任能力；该男子明知小娟不是自己的性伴侣，还与之发生性行为，主观上具有奸淫的故意；性行为违背小娟意志；性行为侵犯了小娟性权利。另一种观点认为，该男子的行为不构成强奸罪。[第四部分]律师评析本人支持第二种观点，即该男子的行为不构成强奸罪。第一，强奸罪最本质的特征是违背妇女意志，如何认定是否违背妇女意志？满足二个条件，一是行为人认识到妇女不同意，二是妇女确实不同意。两个条件必须同时具备。本案中，性行为显然违背了小娟的意志，但无法认定该男子是否认识到小娟不同意，毕竟她是自己半夜“送”上门的。第二，行为人客观上采用暴力、胁迫或者其他手段，这里的“其他手段”是指具有与暴力、胁迫相同强制性质的手段。这些手段是强奸行为的有机组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。本案中，该男子没有采取任何强制手段，且从证据上说，无法认定小娟到底是真的上错床还是自愿的（当然，从报道中小娟事后反应看，完全可以判断是真的上错床了，不是自愿的）。因此，从刑事诉讼证明标准及疑罪从无的原则，不宜对该男子定以强奸罪。当然，该男子品行显然很有问题，应受到强烈的社会道德谴责。[第五部分]民事救济虽然不宜对该男子定强奸罪，但小娟可以以人身侵权为由对该男子提起民事诉讼，要求赔偿精神损害抚慰金等损失。民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准不一样。刑事诉讼要求所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，即排除其他一切可能性而得出的唯一结论；民事诉讼实行的是“高度盖然性标准”，即依照日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，从而产生近似确然的可能性。本案中，根据：该男子明知自己没有性伴侣、事后一溜烟跑走、小娟事后哭诉报案等事实情节，可以认定该男子的行为构成侵权，应承担侵权责任。这样做，精神意义远远大于经济意义，可以还小娟清白，不被人们误解。当然，如果旅馆建设不符合相关标准，设施不完善，没有必要的照明、房间没有设置编号之类的明显标志等，而导致小娟走错房上错床的，小娟还可以以起诉旅馆，要求精神损害赔偿。以上观点若有不妥之处，请大家指正。

网上竞拍、秒拍合法吗？它与《拍卖法》规定的拍卖活动有哪些质的区别和形式上区别？网上竞拍合法吗？应如何定性？[案情简介]2011年4月10日，王小姐在某竞拍网站成功竞拍到价值约5800元的苹果平板电脑ipad2，但该网站并没有按照约定将ipad2寄给王小姐，并找借口查封了王小姐的竞拍帐号，致使该帐号内尚余的三百多元无法取出。[目前流行观点]网上竞拍是个新事物,对这种所谓的竞拍活动目前有二种观点，一种观点认为网上竞拍就是拍卖，另一种观点认为网上竞拍实际是新型的交易模式，是一般的买卖活动。按二种观点，网上竞拍是合法的。[本人观点]上述二种观点都不对。第一，如果是拍卖，拍卖人及其拍卖行为应该符合《拍卖法》的规定，如公司注册资本100万元以上、要有公安机关的特种行业许可证、拍卖活动由取得相应资质的拍卖师主持等，且在《拍卖法》规定的拍卖活动中，竞买人一般只缴纳拍卖保证金而不需支付竞拍费用。拍卖人按拍卖成交总价收取极低比率（如5%、1%、0.5%）的佣金。但网上竞拍竞买人每参与竞买一次都要付费，根据商品价值大小，每次要从竞拍人的帐户扣除1至3元，如王小姐这次竞拍的ipad2，每点击一次要付2元。参与该产品竞拍的人不只王小姐一人，全国还有很多网民参与，每个网民少则点击几十次，多则上百甚至几百次。这样，价值近6000元的产品拍卖价虽然只有100多元，但网站仅这一产品的点击收费就接近30000元，比率高达500%！网站每天有20种以上的产品在竞拍，网站每天收入几十万、上百万，对价严重失衡。另外，传统的拍卖活动与网上竞拍还有以下几点区别：一是在《拍卖法》规定的拍卖活动中，拍卖人是受托人，拍卖物来自委托人，拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。而网上竞拍的拍卖人拍卖的是自己的所有物；二是在《拍卖法》规定的拍卖活动中，设有起拍价，拍卖国有资产时，设置保留价，而网上竞拍一般从0元开始起拍；三是拍卖除了要遵守《拍卖法》的规定，还要遵守特定物的《拍卖规则》，甚至专为当次拍卖会制定的《拍卖特别规定》，而网上竞拍则不然；四是有的拍卖活动对竞买人有相应的资质要求，而网上竞拍对竞买人没有任何限制。因此这种名为拍卖的网上竞拍活动，实际与《拍卖法》规定的拍卖有质的区别。第二，按《合同法》第一百三十条规定，买卖是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的行为。也就是说，有物的所有权转移才付费，有付费就应当有物的获得，但网上竞拍不是这样的，参与竞拍的网民无数，支付费用的网民无数，竞拍成功的买受人只能有一人，无数网民付出了金钱乃至通宵达旦的时间、精力却一无所获，这是蒙概率，性质上属于赌博。所以，网上竞拍既不是拍卖，也不是一般的买卖活动。据了解，网上竞拍还存在以下几个问题：一是竞拍网站往往请人冒充竞拍者，故意阻挠网民竞拍成功，直至点击收费达到其预期目标责为止；二是竞拍网站都不会给参与竞拍者出具发票，存在严重的逃税行为；三是查封竞拍网民帐号，非法占有网民帐户上的资金。因此，网上竞拍活动涉嫌赌博、诈骗、逃税、侵占、非法经营等罪。以上是个人粗浅看法，若有错误，欢迎大家指正，谢谢。