刘亮

论离婚协议的效力所谓离婚协议，就是夫妻之间在协议离婚的情况下所达成的有关财产分割、子女抚养等方面的协议。那么离婚协议应具备什么样的要件，什么样的离婚协议才是有效的，法院应按此判决呢，本文主要从离婚协议的效力方面予以阐述，以期抛砖引玉，取得理论界和实务界的共识。一、离婚协议的概念和要件所谓离婚协议，就是夫妻之间在协议离婚的情况下所达成的有关财产分割、子女抚养等方面的协议。对于离婚协议的要件，应从以下几个方面分析：1、以协议离婚为条件离婚协议的达成必须以协议离婚为条件，只有夫妻双方同意到民政局办理离婚登记，就可以认定符合这一实质要件。2、该协议系夫妻双方真实意思表示不管协议内容如何约定，只要是夫妻双方的真实意思表示，就应认定该协议的效力。尽管协议中有可能包括不公平的因素，但该协议不同于简单的财产纠纷，而其中包涵了更多的夫妻感情，因此只要是双方真实意思表示就应认定为有效。3、该协议的内容合法任何一个协议的内容都应遵守我国的有关法律、法规的规定，并不能与其中强行性及禁止性规定想违背。二、离婚协议的效力对于哪种离婚协议有效，也就是说如果双方在协议离婚未果的情况下即使到法院起诉是否也应按照之前所签的离婚协议履行。对于这个问题，笔者认为不能简单在一概而论，而应有所区分。在此笔者将离婚协议分为三种类型，以此论述其效力。第一种情形：协议离婚作为达成离婚协议的条件试举例说明：例1：甲与乙之间达成一份离婚协议，甲承诺只要乙同意离婚，便将其夫妻共有的房屋的产权归乙所有。协议达成后甲反悔，不同意该协议内容，遂起诉至法院，要求离婚并对夫妻共有财产进行平分。例２：甲与乙之间达成一份离婚协议，甲承诺只要乙同意离婚，便将其夫妻共有的房屋的产权归乙所有。协议达成后乙反悔，不同意离婚，甲遂起诉至法院，要求离婚并对夫妻共有财产进行平分。上面两个例子均是甲乙二人将协议离婚作为条件约定共有财产的归属，这里面涉及到一个问题，就是有关人身关系的协议的效力，根据《合同法》第二条规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”的规定，有的观点就认为这样的协议是无效的，不论是例1还是例2，甲起诉至法院均应判甲乙二人平分其夫妻共有房屋。但笔者认为，如此观点有失公平，更不利于保护弱者。诚然甲乙二人是将协议离婚这样有关于人身关系作为达成离婚协议的条件，但这里并非违反私法自治，而且协议的内容也并非如何对人身关系进行约定，而是对财产进行约定，笔者以为这不违反私法自治、合同自由原则，因此这样的协议是有效的。另外，如果双方能够到民政局办理离婚登记，这个协议也是被法律所认可的，对双方来讲也是公平的。但是争议的问题却是：如例1，甲反悔，是否还应判令甲与乙共同平分该房屋呢，笔者以为不可，既然双方之间达成的离婚协议有效，双方就应按此协议执行，如果在一方违反本协议的约定的情况下却判令违约方受益，明显违背了法律公平、公正的理念。但例2中乙不同意离婚，在这种情况下，乙破坏了离婚协议的实质要件，系违约在先，因此乙应承担违约责任，这种违约责任就是甲方有权向法院起诉要求平分夫妻共有房屋。乙违约在先，也就是乙不再遵守离婚协议，那么离婚协议这个“果”已不存在了，协议离婚这个“因”也就无从谈起，因此应根据过错责任原则，将有利于乙的财产归属判令为甲与乙的财产分割，这样既有利于保护守约方，也有利于警示违约方，更没有破坏婚姻法关于夫妻共同财产平分的强制性法律规定。第二种情形：离婚协议作为协议离婚的条件试举例说明：例１：甲与乙之间达成一份离婚协议，甲同意将其夫妻共有房屋的产权给乙，乙同意与甲一同到民政局办理离婚登记，但在办理离婚登记之前，甲反悔，不同意该协议的内容，遂起诉至法院，要求离婚并对夫妻共有财产进行平分。例２：甲与乙之间达成一份离婚协议，甲同意将其夫妻共有房屋的产权给乙，乙同意与甲到民政局办理离婚登记，但在办理离婚登记之前，乙反悔，不同意离婚，甲遂起诉至法院，要求离婚并对夫妻共有财产进行平分。对于上述两个例子，甲与乙之间协议离婚是以离婚协议作为条件，即甲与乙能否到民政局办理离婚是以该协议是否生效为条件。如果该协议生效，这说明甲乙双方即可以到民政局离婚，如果协议不生效，那么离婚协议这个“因”皮之不存，协议离婚这个“果”毛将焉附？因此就要看这份离婚协议的效力，对于离婚协议的效力，只要符合双方是以离婚作为实质要件，并且是在双方真实意思表示下作出的不违反法律法规的强行性和禁止性规定即可生效。但如果该协议生效，而甲乙任何一方反悔又将如何：如例1，甲对离婚协议的内容反悔，要求平分夫妻共同财产，对于此，笔者以为既然离婚协议已经生效，那么甲就应遵照执行，其反悔并不影响离婚协议的效力，因此仍应按该协议执行，即使法院判决也应按该协议判令夫妻共有房屋归乙所有；对于例2，乙不同意离婚，甲起诉法院要求离婚并平分夫妻共有房屋，在此笔者以为应按婚姻法的规定平分处理。理由在于：离婚协议是以协议离婚作为条件，而乙已经不同意协议离婚，所以离婚协议便不生效，在不生效的情况下并且当事人之间又不能达成一致意见，根据法理应遵照法律执行，即应根据婚姻法的规定判令甲乙二人平分夫妻共有财产。甲乙二人平分夫妻共有财产。第三种情形：以书面承诺或协议的方式约定离婚时财产分割的附条件赠与试举一例说明：例1：甲与乙在夫妻关系存续期间达成一份协议，如果将来哪天甲提出离婚并且乙同意的情况下，甲将其夫妻共有的房屋的产权归乙所有。协议达成后，甲反悔，不同意该协议的内容，起诉至法院，要求离婚并对夫妻共有房屋进行平分。例２：甲与乙在夫妻关系存续期间达成一份协议，如果将来哪天甲提出离婚并且乙同意的情况下，甲将其夫妻共有的房屋的产权归乙所有。协议达成后，甲提出离婚，但乙不同意离婚，于是甲起诉至法院，要求离婚并对夫妻共有房屋进行平分。对于上述两个例子，从表面上看似乎也是将离婚作为协议生效的条件，但这与例２不同的是条件成就的不确定性，也就是说甲与乙之间不一定要离婚，有可能虽然写了这么一个协议，但两人一辈子也没打算离婚或者过了一辈子根本就没离婚，而对于第二种情形，离婚是必然发生的，只是将协议离婚作为一个条件，因此笔者以为对于第三种情形中的协议与其认定为离婚协议，倒不如认定为附条件的赠与更恰当。虽然从形式上可以认定为离婚协议，但实质上甲乙双方并没有离婚的意思表示，离婚还是不离婚都是不确定发生的事情，因此并不符合离婚协议关于必须以协议离婚的要件，而这样的协议恰恰是一种附条件的民事法律行为，或者说是一种附条件的赠与。附条件赠与，也是赠与合同的一种，只是将赠与合同的生效附加了一个条件，而本文中的这个条件就是乙同意与甲协议离婚，只要这个条件成就，那么这个赠与合同的所附条件就生效，赠与合同也应生效。例1中乙同意协议离婚，但甲反悔，这与赠与合同所附的条件成就不发生冲突，只要乙同意离婚就应认可该赠与合同已生效，法院即应按照该协议执行。对于例2乙不同意离婚，那么该附条件的赠与合同所附的条件并不能成就，甲当然有权向法院起诉离婚并平分夫妻共有房屋。因此法院在审理离婚案件中，应对离婚协议的内容进行区分，以此作出公正的判决。上述观点系笔者一家之言，还望读者们批评斧正，笔者亦希望通过抛砖引玉，将司法实践中出现的五花八门的离婚协议加以总结，不仅有利于法院判决的统一，更有利于法律引导作用的执行。

集资诈骗罪的学理与实务研究【内容提要】集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。本罪在学理上探讨行为人的主观目的及客观行为，即以非法占有为目的使用诈骗方法非法集资，在实务上主要研究行为人集资诈骗的路径、方法，以此辨析集资诈骗罪的罪与非罪、此罪与彼罪的关系，并结合办案经历讨论律师办理集资诈骗罪的辩护思路及策略。【关键词】集资诈骗罪中间人投资人一、前言集资诈骗罪虽然作为我国刑法破坏社会主义市场经济秩序罪“金融诈骗罪”一节中仅有的几个可以判处死刑罪名之一，但其发案率却相当高，众多的“试法者”不遗余力，前赴后继，众多的“渴望天上掉馅饼的信徒”则最终叫苦不迭。为何刑法对这一罪行即使规定了死刑还无法震慑那些不法分子呢？这确实值得思考。但作为刑事辩护律师而言，对这些高智商的经济犯罪行为人应该如何为其辩护以保护其法律所赋予的权利以及应如何减少受害者的经济损失则是办理这类案件的最高价值取向。本文试从学理与实务角度探讨集资诈骗罪的罪与非罪，此罪与彼罪。二、集资诈骗罪的学理分析（一）集资诈骗罪的历史沿革集资诈骗行为在改革开放初期即以迅猛的态势发展，集资诈骗罪破坏的是社会主义市场经济秩序，更确切说是破坏国家的金融管理秩序。本罪在1979年刑法中没有规定，1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第八条规定了集资诈骗罪，1997年新刑法予以采纳。学理上，有人将本罪罪名定为集资欺诈罪或非法集资诈骗罪，最高人民法院《关于执行确定罪名的规定》中，将本罪定为集资诈骗罪，并以此区分非法吸收公众存款罪。（二）集资诈骗罪的概念及构成1、集资诈骗罪的概念集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。从本罪的概念来看，集资诈骗罪行为人主观上是以非法占有为目的，客观上使用诈骗方法实施了非法集资的行为，同时要求构成本罪还需要集资的数额限制，即数额较大才可以成罪。2、集资诈骗罪的构成要件作为犯罪的构成要件，中国的刑法理论从主体、主观方面、客体、客观方面来判定某一行为是否违法，是否应由行为人承担刑事责任，应受何种刑罚的制裁，即违法性、有责性、应罚性在我国刑法理论中通过主体、主观方面、客体、客观方面予以体现。笔者亦从这四个方面论述本罪的犯罪构成。（1）主体本罪主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。本罪的自然人主体是指具有刑事责任能力并能独立承担刑事责任的自然人。实践中通常是自然人以单位名义实施犯罪行为，这就应该分清本罪的犯罪主体是自然人还是单位。根据1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或借公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，如果自然人利用单位名义实施诈骗行为，并非法占有该犯罪所得就不应以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪论处。单位犯罪的主体必须是依法建立的合法存在的单位，即依法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体的主管人员和其他直接责任人员，在单位意志的支配下，以单位的名义，为了单位的利益，以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，达到数额较大的行为构成单位犯罪。（2）主观方面：本罪的主观方面只能由故意构成，并且行为人必须具有非法占有的目的。对于“以非法占有为目的”，学界及实务界存在着很多争议，众说纷纭。在刑法财产犯罪中，根据对财产法益侵害的具体形态，可以将财产犯罪分为取得型的财产犯罪、挪用型的财产犯罪以及毁弃型的财产犯罪。集资诈骗罪的诈骗财产应属取得型的财产犯罪。对于取得型财产犯罪中行为人“非法占有”的主观目的必须结合民法物权理论予以理解，但也不能简单地将物权理论生搬硬套。民法理论中，占有只是一种事实状态，而不是一种权利，因此占有不能表明该占有人对该物享有何种权利。如果将刑法中“以非法占有”为目的的“占有”简单地理解成民法中的占有状态，不仅有悖民法与刑法的基本法理，也违反“罪刑法定”这一基本原则，更重要的是扩大了刑法打击犯罪的范围。笔者以为将刑法取得型财产犯罪中行为人“以非法占有为目的”的“占有”应理解为“所有”，即行为人的主观目的在于取得该财产的所有权。在民法理论中，所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权包括四项权能：占有权能、使用权能、收益权能、处分权能。其中占有权能是所有权的事实的权能，即权利人对所有物得为控制的一种事实状态；使用权能是权利人行使所有权的应有之义；收益权能，指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能；处分权能指依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。在所有权的四项权能中，所有权人并不必须控制这四项权能，甚至可以暂时将某项权能或者四项权能交由他人控制，这均不影响所有权人对该物的所有权效力。当然这决不是说所有权人的所有权缺乏法律保障，不管这四项权能暂时通过何种方式由何人控制，只要所有权人在法律允许的范围内能够最终直接支配该物并排斥他人干涉均可说明所有权人能够行使所有权。因此在所有权人以其真实意思表示行使所有权时，或者允许他人行使其对某物所有权中的某一权能时就可以认为是所有权人在行使法律所赋予的所有权。在刑法“以非法占有为目的”的“占有”中，行为人并非意图取得对他人财产的占有的一种事实状态，也并非是为了暂时的使用他人的财产，或者说不是为了行使所有权中的某一权能，而是为了成为该财产的所有权人，为了能够永久性地直接支配该物并排斥他人干涉。至于原财产所有权人将其所有权四项权能中的任何一项允许犯罪行为人控制都不能使犯罪行为人有“非法占有”的主观目的。在集资诈骗罪的主观故意中，行为人也是想取得所集之“资”的所有权，而不是为了占有。最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释法发〔1996〕32号将“以非法占有为目的”界定为四种具体情形：“(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。”这四种具体情形无一例外地反映了集资人不是为了暂时使用集资款，而是为了永久性地取得该集资款所有权。当然这是在新刑法生效之前最高人民法院作出的司法解释，在新刑法生效后，最高人民法院一直未对该解释予以更新，不过2000年9月20日至22日最高人民法院在湖南省长沙市召开了全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会，并于2001年1月21日下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号），其中认定“以非法占有为目的”包括：“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为”也作了如同一辙的规定。不管是新刑法生效前的“法发〔1996〕32号”，还是新刑法生效后的“法[2001]8号”，对于“以非法占有为目的”均体现了行为人主观目的是通过骗来使其成为所集之“资”的所有权人，而不是为了暂时的占有，更不是为了简单地使用、收益，其最终的目的都是为了能够对所集之“资”永久性地直接支配并排斥他人干涉，是为了行使所有权，或者更直接地说就是把他人的资金变成自己永久的财产。因此，笔者以为在刑法“以非法占有为目的”的取得型财产犯罪中，行为人的主观目的都是为了取得对所侵犯财物的所有权。（3）客体本罪的客体是复杂客体，即指：国家正常金融管理秩序和公私财产所有权。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“非法集资”是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。在我国，可以向社会公开募集资金的主体一般包括银行、股份有限公司等，这些主体必须经国家相关行政管理机构同意，否则无权向社会募集资金。国家这样规定的目的在于规范金融市场，稳定金融秩序，避免国家对金融管理的失控。集资诈骗行为人则未经国家有关机构批准，公开或秘密向社会不特定的公众非法集资，使得社会上的资金无秩序流动，影响了正常的金融秩序。另外，集资诈骗罪行为人并非是为了将所集之“资”用于经营，也并非为了回报投资者，其最终目的在于使其成为这些资金的所有权人，能够直接支配并控制使用这些资金，而使原资金所有者丧失所有权。（4）客观方面本罪的客观方面表现为使用诈骗方法进行非法集资，并且数额达到刑法惩罚的犯罪标准。对于集资诈骗罪的客观行为表现，首先是使用诈骗方法，所谓诈骗方法，即虚构事实、隐瞒真相，如以虚假的证明文件、良好的经营业绩或者高额的投资回报为诱饵欺骗投资者，使其产生错误的认识从而将自己所有的资金放自愿放到集资人手中。其次行为人实施了非法集资的行为。集资是指自然人或者法人为了实现某种经济目的而进行的筹集资金的行为。在我国，筹集资金必须依照法定的条件和程序，通过向公众发行股票、债券、基金等有价证券的方式或利用融资租赁、合资、联营等方式进行。例如，股份有限公司、有限责任公司为了设立或者生产、经营的需要发行股票或者债券。从当前资金市场的情况分析，从事集资活动的主要是企业。依照法律的有关规定，企业集资行为须符合四个条件：（1）集资主体是符合公司法规定的股份有限公司或者有限责任公司以及其他依法成立的具有法人资格的企业；（2）集资目的是为了用于公司、企业的设立或者用于生产和经营，而不得用于弥补亏损和其他非经营性支出；（3）集资途径主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式，其中发行股票或者债券是主要的集资方式；（4）集资行为符合法律规定，按照公司法及其他有关募集资金的法律法规，严格依据法定的条件、方式、程序、期限、对象等进行。合法集资对国家建设、企业经营、投资者利益都有积极的作用。但对于非法集资来说，其不仅没有经过法定国家机构的批准，也没有依照法律规定的条件和程序进行，更重要的是违反法律的强制性和禁止性规定。另外构成集资诈骗罪还必须满足所集之“资”达到刑法惩罚的犯罪数额标准，即数额较大。最高人民检察院、公安部曾于2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，其中规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人集资诈骗，数额在十万元以上的；2、单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。”也就是说，个人非法集资数额在10万元以上的，单位非法集资数额在50万元以上的即属于我国刑法第196条规定的“数额较大”的标准，行为人即应受刑法的制裁。（三）集资诈骗罪的认定对于集资诈骗罪的认定，主要从罪与非罪，此罪与彼罪两个方面加以分析。1、罪与非罪的认定对于罪与非罪，应以集资诈骗罪的犯罪构成为标准进行判断。即行为人的集资行为必须符合：（1）以非法占有为目的取得对投资者的资金的所有权；（2）行为人必须是“骗”，即使用诈骗方法，虚构事实、隐瞒真相，使投资者产生错误的认识，从而将自己所有的资金自愿交给集资行为人，放弃对其所有资金的所有权；（3）行为人未经国家有权机构批准实施非法集资的行为；（4）行为人集资的数额较大，即个人集资数额在10万元以上，单位集资数额在50万元以上。只有符合上述四项要件，才构成集资诈骗罪。在实践中应将集资诈骗罪与集资借贷纠纷进行区分，集资借贷纠纷是指集资方夸大集资回报条件，后因客观原因无力及时按照约定条件返还集资款及红利而引起的纠纷。对于集资借贷纠纷，主要看行为人是否有非法占有的主观目的以及集资行为的合法性来判断。2、此罪与彼罪的认定此罪与彼罪的划分，应将本罪与诈骗罪、本罪与非法吸收公众存款罪、本罪与合同诈骗罪区分开来。（1）本罪与诈骗罪的界限本罪与诈骗罪的区分并非复杂，其也不是区分此罪与彼罪的重点。集资诈骗罪是诈骗罪中的一种，是种罪，而诈骗罪是属罪。当行为人实施的诈骗行为仅侵害了公私财产所有权即构成诈骗罪，而当行为人实施的诈骗行为除侵害公私财产所有权外还侵害了国家的金融管理秩序即构成集资诈骗罪。可见诈骗罪是一般罪名，集资诈骗罪的特殊罪名。（2）本罪与非法吸收公众存款罪的界限非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。从行为的违法性来看，行为人的行为都是违反了国家金融管理法律、法规；从行为人实施的外在行为来看，都是进行非法集资；从行为后果来看，都扰乱了国家的金融管理秩序；从受害人来看，都是社会不特定的公众。但二者之间还是存在本质区别的，其最根本的区别在于：行为人的主观目的不同。集资诈骗罪行为人的主观目的是为了取得投资者所投资金的永久所有权，受害人因此永久性地丧失其所投资金的所有权；非法吸收公众存款罪的行为人主观目的是暂时地使用该笔存款，并在其允诺的时间内归还给投资人其允诺数额的款项。行为人的主观目的也就决定了行为人的客观行为，在集资诈骗罪中，行为人在不付出任何代价的情况下为了永久地取得所集之“资”的所有权必然使用诈骗的方法，即虚构事实、隐瞒真相；而非法吸收公众存款罪的行为人是为了暂时使用该笔资金，因此其行为不带有“骗”的性质。另外，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的犯罪对象也有区别。集资诈骗罪的犯罪对象是“资”，其不仅包括货币，还包括其他财物，而非法吸收公众存款罪的犯罪对象仅指“公众存款”，即仅指货币。（3）本罪与合同诈骗罪的界限合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。从行为人的主观目的来看，两罪的主观方面都是以非法占有为目的，即刑法取得型财产犯罪中，行为人主观目的是为了取得对受害人财物的永久所有权，而并非暂时占有使用权；从行为人的客观行为表现来看，行为人均使用骗的方法骗取财物；从行为人骗取财物的数额来看，均要求数额较大。但集资诈骗罪与合同诈骗罪亦存在着根本区别，即行为人实施的行为不同。集资诈骗罪中行为人的行为是使用诈骗方法非法集资骗取他人资金，而合同诈骗罪中行为人的行为是通过在签订、履行合同的过程中实施诈骗骗取他人财物。另外，从行为侵害的犯罪客体来看，集资诈骗罪侵害的客体是国家的金融管理秩序和公私财产所有权，而合同诈骗罪侵害的客体是国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权。（四）集资诈骗罪的刑事责任我国刑法第192、199、200条对本罪的刑事责任，即法定刑进行了明确规定。根据“罪刑法定”原则，人民法院审理本罪时必须以刑法的规定定罪量刑。我国刑法第一百九十二条规定了集资诈骗罪的基本法定刑，即“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”第一百九十九条则规定了自然人犯罪可以判处死刑的情形，即“犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”第二百条规定了单位犯罪的法定刑，即“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”根据刑法的罪刑法定原则及刑法关于集资诈骗罪法定刑的规定，应以犯罪行为人在犯罪中的不同情形对其定罪量刑。下面针对自然人犯罪与单位犯罪分别解释刑法对集资诈骗行为人的法定刑。1、自然人犯罪：（1）个人集资诈骗数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。对于“数额较大”的标准，根据最高人民检察院、公安部曾于2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》关于“个人集资诈骗数额在5万元以上的应予追诉”的规定来看，“数额较大”可以认为该起点是5万元，但应注意不能超过数额巨大的起点数额。（2）个人集资诈骗数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。对于“数额巨大”或者“有其他严重情节”的标准，笔者以为应参照最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号），其中规定“在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”这里的《纪要》虽不是司法解释，但却对司法实践及法官审理案件有指导作用。根据《纪要》，集资诈骗罪的诈骗数额可以参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行，即“个人进行集资诈骗数额在２０万元以上的，属于“数额巨大”，而对于“有其他严重情节”，笔者以为：可以看集资行为所侵害对象的范围、所侵害对象的群体、集资诈骗的影响、犯罪行为人进行诈骗的手段和方法、集资诈骗行为人利用集资款的去向等等来衡量是否有“严重情节”。（3）个人集资诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。对于数额特别巨大或有其他特别严重情节可以参照上面。对于数额特别巨大的标准，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定了个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。（4）个人集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这条应该注意集资诈骗罪行为人可以被判处死刑，而非法吸收公众存款罪的最高刑是十年，因此律师在办理集资诈骗案件过程中一定要注意此罪与彼罪的划分，因为这涉及到有可能剥夺一个人的生命。2、单位犯罪的法定刑如果犯罪主体是单位，即根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。刑法第200条规定了单位犯罪应当对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚，但与自然人不同的是不能对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处死刑。对于单位犯罪的数额，需要注意的是：根据最高人民检察院、公安部曾于2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条规定“单位集资诈骗，数额在五十万元以上的应予追诉”，这可以理解为单位集资诈骗数额五十万元是集资诈骗罪“数额较大”的标准，但根据1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》“单位集资诈骗数额在50万元以上的属于数额巨大”，可见两者之间存在着矛盾。对于这个矛盾应注意的是：①它不是司法解释与司法解释之间的矛盾；②它不是后法与前法之间的矛盾。因此在司法实践中适用哪个则交给了法官的自由裁量权。笔者倾向于前者，因为后者制定于1996年新刑法生效之前，在当时的经济条件下将五十万元作为数额巨大应该合乎我国实际，但随着我国GDP逐年增长，将五十万元作为数额巨大的起点似乎不太合时宜。因此笔者建议应尽快出台经济犯罪数额有关法律或司法解释，并且应尽量符合中国的实际，尽量明确各种犯罪的数额以使得刑法适用的统一及法律的权威。三、集资诈骗罪的现实特点（一）集资诈骗路径对于“路径”，即指集资诈骗行为人怎样把投资人的“资”骗到自己的手中。从整个诈骗罪来说，其路径就是行为人以非法占有为目实施欺诈行为——对方产生错误的认识——对方基于错误的认识处分财产——行为人取得财物——被害人受到财物上的损害，从中不难看出诈骗罪与盗窃罪存在最显著的区别在于：被害人自愿地将其所有的财物让渡给犯罪行为人而非被动。在集资诈骗罪中，首先是集资人虚构某一事实宣传集资行为，使受害人误以为通过向集资人投资就可以获得高额的回报，受害人为了获得高额回报就向集资人投资，从而使集资人取得受害人财物的所有权，最终使得受害人因集资人骗过之后无法返还而“偷鸡不成蚀把米”。（二）集资诈骗方法在集资诈骗中，集资人为了使受害人产生错误的认识从而达到骗取受害人财物的目的，往往编造某些虚假的且具有高额回报率的项目，使受害人相信其投入的资金一定能获得几倍几十倍的报酬。在这种情况下，投资人就非常踊跃的将资金投入到集资人手中。在实践中，集资人往往设立一个企业作幌子，并将该企业装饰得金碧辉煌，使投资人从外表上相信该企业具有相当大的实力能够按期归还集资人允诺的报酬，然后以养殖、种植、生产产品等虚假事由为名对外宣传，投资人因此将巨资投入到集资人手中。在开始集资时，集资人往往对外宣传投资人只要向其投入一定数目的资金就会在一定期限内按次数归还投资人投入的本金并给付高额比例的利息。这样投资人禁不住高额回报的诱惑便纷纷“解囊相赠”。但这只是“拆东墙补西墙”，一旦集资人骗足自己认为的资金就会携款潜逃或者无钱按期偿还允诺回报，这时投资人即成为受害人，其投入的资金就如同“肉包子打狗——有去无回”。另外在集资诈骗实践中还有一个问题，即：为什么集资人会在短时间在对外作如此广泛的宣传呢？原来，集资人往往会让一些人帮助自己进行宣传以扩大其宣传的范围，集资人也因此向这些人支付高额的报酬使他们一心一意地四处鼓动，诱导投资人产生轻松赚钱的梦想。在此，暂且将帮助集资人宣传并谋取报酬的人称为中间人，当然也有很多中间人也是投资人，具有双重身份，最终也是受害者，但他们在集资诈骗犯罪中的地位和作用及社会危害性也是不容忽视的，也应该是犯罪行为人。（三）集资诈骗根源在众多的集资诈骗案件中存在着这样一个规律：投资人大都明白“没有免费的午餐”却不顾一切地、有的甚至卖房子、借钱进行投资。为什么会有这样一条规律呢，笔者以为最根本的原因在于众多的投资人抱着侥幸的心理，怀着发财的梦想而“一掷千金”，为集资人提供了生存的沃土，使聪明的集资人随便编造个理由就会有人相信，也就会有人自愿地跳进这个“万丈深渊”。如：姜某某以某兔业发展有限公司的名义，以代养獭兔为名，以高达30％~50％的回报率为诱饵，采取用后来者的钱偿付先前投资者本息的做法，向社会不特定人员非法集资，总额共计人民币7600余万元；唐某某以从事香烟购销、汽车配件批发、房地产开发等高效益投资需要大量流动资金为幌子，以月息10％、季息60％、年息100％的高额利息为诱饵，采取用后笔集资款兑付前笔集资款部分本金和利息的手段，骗取637．2万元；张某某虚构投资市直属粮库一条街商品房、投资高速公路工程的事实，以月息45%的高利润为诱饵，先后向被害人集资诈骗人民币99万元；陈某某以种植百合花为名，以第一个月后便可以拿回78％的回报款，从第二个月开始就能收回本钱，并继续“享受”高额的利息为诱饵集资骗取6000万元人民币；宋某某、安某某以高额利率为诱饵，采取收取读书押金支付奖读金的形式，用后续非法集资款兑付先期到期集资款本息为手段累计骗取金额2.8亿余元；张某某伙同李某某、李某某以做大米和香烟生意为名，以给付10%至20%的高额月利率为诱饵集资2900余万；还有王某某、张某某、王某某以“代养奶牛”为名骗走6500万元等等，众多的集资人使用相同的套路，利用相同的方法，骗取了相同心理的投资人资金的案件举不胜举。在此笔者向社会呼吁：“没有免费的午餐”“天上不会掉馅饼”。而且根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院第247号令）第十八条规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”集资诈骗本身是违法行为，参与者的利益不应受法律保护，其损失国家不能代偿。因此当集资人无力归还投资人的本金及利息时，只能自认倒霉了。（四）集资诈骗案发集资诈骗罪的案发，就是如何引发国家司法机关对集资人予以刑事追究。从实践来看，基本上是由于集资人无法按时向投资人偿还预先允诺的利益时，投资人到公安司法机关报案，然后由司法机关立案侦查。集资人为了诈骗，往往是“拆东墙补西墙”，用后集来的款项归还先投资的投资人，而且由于给付投资人高额回报的款项也都是来源于后来集资的款项，这样从集资人的资金链条来看，就形成了恶性循环，从而导致集资人应还到期款项的数越来越大，最后无力还款。在集资人无力还款时，由于投资人投入资金的行为不受法律保护，因此其或者向公安机关报案，或者到政府机关聚众，从而引起相关司法机关重视并对集资人立案侦查，集资诈骗案由此案发。（五）集资诈骗危害对于集资诈骗的危害，应从集资诈骗罪所侵害的客体进行论述，即对国家金融管理制度的危害和对公私财产所有权的侵害。1、对国家金融管理制度的危害金融是现代经济的核心，其重要性要求国家通过金融规范有效控制金融市场，形成有序的良性状态：金融市场运行的稳定性；金融结构的均衡性；融资行为的有规则状态。由于集资诈骗本身是通过向社会公众集资，使得社会上大量的闲置资金脱离国家金融管理的控制而无秩序无规则地运行，严重影响国家对金融管理的调控。当国家对金融管理失去调控的时候，金融结构必定失衡，由此引发国家金融市场缺乏有效的管理控制而无法运行，最终导致国家经济运行和政府管理的失控，其社会危害性不言自明，因此作为一个国家最严厉的刑法必须予以制裁，集资诈骗也就成为刑法打击的重点。2、对公私财产所有权的侵害集资诈骗罪侵犯的客体除了国家的金融管理制度外，还侵犯了公私财产所有权，这是由于集资诈骗的本质，即“骗”所决定的。不管诈骗罪还是集资诈骗罪，其行为人都是编造某种虚假的事由使受害人产生错误的认识而自愿地将财物交给犯罪行为人。集资人诈骗所得的财产不是为了暂时的使用而日后归还，而是为了取得该财物的所有权，使该财物真正的成为集资人所有。因此当集资人骗取被害人财物后，被害人往往无法追回被骗财物，再加上国家法律并不保护受害人这种投资行为，使得受害人往往“赔了夫人又折兵”，也在一定程度上造成社会秩序的混乱，影响了社会的和谐。四、集资诈骗罪的辩护思路律师代理集资诈骗案件，首先就是对当事人或者其家属的咨询进行解答，使当事人或者其家属明白集资人的行为是否构成犯罪、犯的是什么罪，是否构成集资诈骗罪。从实践来看，司法机关往往将民间借贷纠纷认定为犯罪，将非法吸收公众存款和变相非法吸收公众存款的行为定性为集资诈骗罪，因此，这就需要律师能够准确掌握集资诈骗罪的构成及其与非法吸收公众存款罪和变相非法吸收公众存款罪的区别。当当事人委托律师办理这类案件时，律师要掌握为集资诈骗行为人辩护不应仅考虑被告的定罪量刑，还要兼顾投资人（即被骗群众）的利益，从降低被告行为的社会危害性角度制定辩护方案，以此既维护了当事人的合法权益，也保护了众多受害人的利益，更重要的是维护社会稳定。（一）解答咨询当刑事案件发生时，通常是犯罪行为人的家属来到律师事务所请求律师提供法律咨询，律师咨询在很大程度上使当事人的家属产生第一印象，即行为人是否构成犯罪，犯的是什么罪，是否为公关机关的起诉意见书或者公诉机关的起诉书上所指控的罪名。因此律师的第一次解答至关重要，这就要求律师有扎实的理论功底、丰富的刑事辩护经验和高度的职业责任心。在律师解答咨询时，由于其并非了解案件的具体情况，也并不了解当事人家属所陈述的事实是否真实，因此应从法律规定的角度来回答当事人家属的提问，以免误导当事人。笔者以为在咨询集资诈骗案件时，应从以下几个方面考虑。1、看集资行为的合法性集资人在集资之前是否经有关国家机构批准决定着行为人的行为的合法与犯罪，因此，律师解答时应了解集资人的行为是否经过批准，有无许可证明。2、看投资回报的比例集资人在集资过程中允诺按什么样的比例回报投资人很重要，这涉及到罪与非罪的问题。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，如果集资人在集资时允诺投资人给予其的投资回报没有超过银行同期贷款利率的四倍，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》即属于正常的民间借贷，而不能构成刑事犯罪。当然这并非构成非法集资的主要生效要件，还要结合其他的情节一并考虑。3、看投资者的范围对于投资者来说，是特定的人群还是不特定的社会公众，也是决定着是否构成集资诈骗罪的重要方面。如果集资人向特定的人群集资，则不构成集资诈骗罪，相反则可以结合其他情节构成本罪。4、看集资款的去向在非法集资犯罪中，集资款的去向至关重要，其决定着集资人是否有“非法占有”的故意。从实践来看，集资诈骗行为人通常将集资款挥霍或者携款潜逃或者用集资款进行非法活动，也就是说集资款已不太可能返还给投资人。如果集资人将集资款用于实际经营，并且经营利润可观，完全可以按照集资人先前的允诺偿还投资人，只是由于后来经营风险存在使得无法返还投资人，则说明集资人并没有非法占有的故意，因此也就不构成集资诈骗罪。5、看集资者的宣传从实践来看，不管是非法吸收公众存款还是集资诈骗，集资人都会进行一定程度的宣传。如果集资人进行虚假宣传，以根本不存在的或者不切实际的或者毫无价值的事实来骗取投资人，则应按集资诈骗罪论处，如果集资人实事求是的宣传，虽然可能在宣传中有些夸大自己的利润回报也不应认定为“骗”，如果结合其他情节构成犯罪的话，也只能按非法吸收公众存款罪论处。6、看集资人的主体资格对于集资人的主体资格，也就是自然人犯罪还是单位犯罪的问题。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条的规定，如果个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，应以自然人犯罪论处。再根据刑法第199条自然人犯集资诈骗罪可以判处死刑的规定，而根据刑法第200条规定单位犯罪并不对主管人员或直接负责人判处死刑。因此律师在解答当事人咨询时必须注意是自然人犯罪还是单位犯罪。律师在解答当事人咨询时必须注意以上六点，并应结合其他情节对当事人或其亲属进行解答。（二）刑事辩护律师接受委托为当事人进行刑事辩护才是刑事辩护律师的用武之地。刑事律师在办理集资诈骗案件过程中，应从罪与非罪、此罪与彼罪并结合其它情节为当事人进行辩护。下面笔者结合办案经验对集资诈骗案件的辩护思路加以粗浅的探讨。1、行为人是否具有非法占有的主观目的上文已从学理的角度论述了非法占有的应然含义，下面笔者试从实务角度并结合有关司法解释及相关规定分几个方面论述行为人的非法占有的主观目的。（1）集资人是否携款逃跑从实践来看，很多集资人集资到一定程度就与集资款一同消失，给投资人留下的只有租用的几间办公室或者根本什么都没有。如果集资人携带集资款逃跑，认定其具有非法占有的目的没有疑问，其就是为了骗取投资人的资金归自己所有。（2）是否挥霍集资款有的集资人骗来钱以后，不是为了经营，也不是为了按时偿还投资人，而是为了享受，进行挥霍，比如用骗来的钱买豪宅、名车，住豪华宾馆，高档消费，大部分集资款已被集资人挥霍一空，根本无法偿还投资人。如果集资人有这种行为，说明其根本就没有归还投资人的打算，从客观上表现为没有丝毫能力归还集资人，当然符合非法占有的主观目的。（3）是否利用集资款进行犯罪活动集资人如果利用集资款进行犯罪活动，集资行为也就成为其后的犯罪行为的准备活动，刑法不仅要打击集资行为，更要打击其后的犯罪行为。《中华人民共和国反洗钱法》第二条规定“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。”根据反洗钱法的规定，如果集资人骗取资金后进行洗钱活动，其行为不仅构成集资诈骗罪，也构成洗钱罪，符合牵连犯的特征，应“从一重从重处罚”而无须数罪并罚。因此应按照集资诈骗罪定罪量刑，因为刑法第199条规定了个人犯集资诈骗罪的可以判处死刑，而单位犯罪也可以对其主管人员或直接责任人员处以无期徒刑，这都高于洗钱罪的最高刑期十年。对于集资人利用集资款进行犯罪活动并不能说明集资人具有非法占有的主观目的，还要看能否归还投资人。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》与最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的并非一致，后者认为只要集资人利用集资款进行犯罪活动就具有非法占有的主观目的，笔者以为这样规定不妥，其不只是客观归罪，更是将客观表现与主观目的混为一谈，不容易区分非法吸收公众存款罪中行为人利用吸收的存款进行犯罪活动与集资诈骗罪中行为人利用集资款进行犯罪活动，因为如果遵从后者，就不存在非法吸收公众存款罪中行为人利用吸收的存款进行犯罪活动，一律是集资诈骗罪。所以，笔者以为：认定集资人是否有非法占有的主观目的，不仅要看是否利用集资款进行犯罪活动，还要看有无偿还的可能。（4）是否明知没有归还能力而骗取集资款的对于集资人是否明知自己没有归还能力应结合集资人自身的情况、对外宣传的内容以及科学研究数据分析来看，不能只看到最后的结果就认定集资人明知没有归还能力。从实践来看，真正的“明知没有归还能力”大都是集资人根本就不打算投资某一项目，或虚构某一项目，或借他人项目进行吹虚，或其投资项目根本就不可行，或其投资项目根本就没有或很少的利润回报，总之，集资人就是为了通过虚构或虚夸利润回报来骗取集资款，其目的就是为了通过骗获取集资款的所有权。从有关案例来看，集资人主观上根本就不想骗，只是由于客观上出现了没有偿还能力的情况，对于这种情况，不能简单地认为集资人具有非法占有的主观目的。因为，首先这部分集资人中大多数没有骗的故意，他们的目的是为了发展企业，只是由于当前的金融环境，对于企业借贷，尤其是民营企业借贷非常难，一个企业为了维系，没有充足的资金是无法运营的，因此有些人在没有办法的情况下铤而走险向民间借贷，而借贷的回报如果太低又没人愿意借，到后来集资人只能高于银行同期贷款几倍甚至几十倍的利息来回报投资人，但这些人往往手握利润可观的项目，在集资伊始就预算出通过项目利润可以返还投资人。不过到后来，由于经营风险导致无力偿还，这种结果使得集资人似乎具有非法占有的主观目的，但笔者以为这样的客观归罪不符合刑法罪刑法定原则，也扩大了刑法对集资诈骗罪的打击范围。其次也要结合实际案情看行为人是否编造虚假的项目投资进行骗。“明知没有归还能力”的落脚点就在“骗”上，如果集资人知道自己的项目的利润回报完全可以偿还投资人，那么其主观上并不具有骗的故意。对于行为人有无“骗”的故意，应结合其项目的自身情况、科学研究的数据分析并结合集资人对外的宣传来探讨。如果集资人所要投资的项目经有关部门出具了可行性研究报告，并且经科学研究认为其利润可观，完全可以按时归还投资人投资的本金及利息，并且其在对外宣传上没有过分夸大、没有虚假宣传、没有鼓吹投资人，那么其“骗”的客观行为表现就不能成立，即使后来因为经营原因陷于困境，也不能认定集资人是在“骗”，也就不能认定行为人具有非法占有的主观目的。2、行为人客观上是否实施了诈骗方法行为人的主观心理反映在其客观行为表现上，如果行为人以非法占有为目的进行集资必然会捏造事实、隐瞒真相实施诈骗行为。在集资诈骗罪中，行为人都是使用的相同方法，即给予高额回报来骗取集资款，但编造的能够创造高额回报的项目却五花八门，有的以养殖为名，谎称繁殖快、销售率高、市场前景可观来骗；有的以生产、销售产品为名，谎称产品获得专利、已经垄断市场为名来骗；有的以投资房地产开发等大型项目为名实施诈骗，等等。行为人实施这种诈骗的方法绝大多数是子虚乌有。因此，律师在办理集资诈骗案件时应注意集资人的投资项目是否真实、资料宣传是否符合、数据预测是否科学，以此来确定集资人的否将其非法占有的主观故意表现在实施诈骗的客观行为上。3、行为人集资的数额是否确切公诉机关的起诉书中均会提到集资人骗取的集资款数额，这也是对集资人定罪量刑的依据。起诉书中的集资款数额是依据“司法会计鉴定”得出来的，对于司法会计鉴定，辩护律师不仅要注意委托机关、鉴定机构、鉴定人资格等司法鉴定所要求的形式要件，还要注意鉴定结论做出的依据。在对集资诈骗案件的数额进行鉴定中，鉴定机构通常会将集资人所集的款项全部累计相加算作集资诈骗数额，这就需要注意，其中存在着不合理之处。比如：投资人投入10万元，按事先约定，集资人应一年内分十次返还本金并归还50%的利息。按合同约定的返还期限到期后，集资人第一次应返还15000元，然后投资人这将15000元投入到集资人手中，这是第二资投资；在投资人第二次领取第一次投入的本金和利息15000元的同时又要领取第二次投入的15000元的本金和利息2250元，与此同时，投资人又进行了第三次投资，即将15000元和2250元又投入到集资人手中；待到第三次领取本金和利息时，既能领到第一次投入后返还的15000元，又能领到第二次投入后返还的2250元，还能领到第三次投入后返还的2587.5元，合计19837.5元。从这三次投入的本金来看，投资人共向集资人投入152087.5元，其实投资人真正投入的本金只有10万元，即多出半倍的集资款，而如果从返还三次后就不再返还来看，集资人骗取的只有80162.5元。司法实践中，公诉机关提供的“司法会计鉴定”往往将集资数额认定为152087.5元，公诉机关的起诉书也就认定集资人骗取152087.5元，而投资人真正损失的只有80162.5元，也就是说集资人骗取的集资款只有80162.5元。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法[2001]8号“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除”的规定，在认定集资人的集资数额时，应将已归还的及重复投资的部分扣除，剩余未归还的才应是集资诈骗数额，按照上面举例来说，集资诈骗数额只有80162.5元。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院第247号令）第十八条“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的规定，非法集资本身是违法行为，投资人向集资人投资的行为本身就是在帮助集资人实施犯罪行为，因此其利益不受法律保护，也就是说对于投资人获得的高额利息和以此利息作为本金投入所返还的本金和利息是不受国家法律保护的，即属于非法收入。在集资诈骗案件中，集资人的行为是在“骗”取投资人合法所有的财产，而并非包括非法所得的财产，这样才侵犯了公民的合法财产所有权，否则如果认为非法收入也属于侵犯公私财产所有权，那么就与我国的宪法及其他法律保护公民合法财产所有权相违背。因此，在计算集资诈骗案件的数额时必须扣除投资人用非法收入投入的资金数额。4、是否有其他从轻、减轻情节对于刑事辩护律师来说，为当事人进行辩护不仅要说事实、讲法律，更要结合当事人的实际情况进行辩护，如是否是初犯，是否有悔罪表现、是否有自首情节、是否有立功行为等结合案件事实来为当事人辩护。（三）律师辩护的最高价值取向集资诈骗罪的辩护律师不仅要为当事人以事实为依据、以法律为准绳进行辩护，还要尽量减轻当事人所实施行为的社会危害性，即尽量减少投资者的经济损失，维护社会的和谐与稳定，这是辩护律师办理集资诈骗案件的最高价值取向。刑事律师办理集资诈骗案件，不能简单地为当事人辩护，更应考虚集资人实施行为给社会造成的影响、给投资人造成的经济损失。在一个法治国家里，辩护律师依法应当为当事人辩护，以保障法律所赋予当事人接受辩护的权利，但由于集资人实施行为的社会危害性不仅是骗取投资人的资金，更让众多的投资人血本无归，倾家荡产，愤恨的投资者往往不会反思投机的行为，相反却会围堵政府、法院，上访、闹事屡见不鲜，严重地影响了国家机器的正常运转、社会的和谐与安定。因此辩护律师在办理集资诈骗案件过程中要在维护当事人合法权益的同时尽最大努力减轻投资人经济损失。五、结语律师办理集资诈骗案件，不仅考验律师办案的能力，更是检验律师为社会和谐稳定而努力的社会责任感。因此刑事律师不仅要为自己的当事人负责，更应尽其所能肩负社会和谐与稳定的社会责任。

应收账款应否成为权利质权的客体——兼评《物权法》第二百二十三条之规定*刘亮内容提要：《物权法》第二百二十三条规定了应收账款可以作为权利质权的客体出质，不仅使我国的物权法与迅速发展的国际保理业务进行对接，而且也适应了物权法的国际化趋势。但从这条的规定来看，规定得很不具体，使本来就没有多少人知悉的法律术语规定在物权法中更让人无所适从。本文旨在对应收账款作为权利质权客体予以明确，从而论证应收账款如何才能作为质权客体出质，并因此得出以下结论：只有非融资项下的应收账款才可以作为权利质权的客体，并且其出质人也只能是进口商，这是国际保理在物权法中的应有之义。关键词：应收账款、权利质权、国际保理一、前言《物权法》第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”对此，有的学者不赞同将应收账款作为权利质权的客体出质，然而笔者却不以为然，认为将应收账款作为权利质权的客体不仅体现物权法的国际化趋势，更重要的是通过物权法定原则为法律行为主体创造了一种新的而且是必要的融资担保方式，以此笔者结合国际保理进行肤浅的论述，以期抛砖引玉。二、应收账款应否成为权利质权的客体权利质权是指以所有权、用益物权以外的可让与的财产权为标的而成立的质权。[①]权利质权的客体是可让与的除所有权、用益物权以外的财产权，因此并不限于债权，但这种债权必须有其实现的保障措施，如债权凭证。对于这种财产权，笔者认为应具备以下几个特征：1、这种财产权的确定性。设立质权的目的是为了担保债权的实现，这就要求质权的客体不但要有价值，而且价值应该可以确定并可以用某种方法衡量。如果一项权利客体不确定，无法确定其价值有多大，那么无法保障债权人债权的实现，也就无法起到设立质权的目的。如公路收费权，对于这项债权是无法确定其总额有多大，能否与所担保的债权相匹配，能否实现担保物权的功能，都是不确定的，因此无法作为担保物权的客体的。而应收账款是否确定呢？答案是肯定的。因为不管是国际货物买卖合同，还是出口保理协议都会约定应收账款的数额，质权人都会知道所设立的质权能够担保的债权额。2、这种财产权的实现要有保障，即应具有担保性。动产质权是以动产的物设立的质权，并将该动产交给质权人，这就对质权人的债权的实现起到了担保作用，而权利质权由于质权人不能占有动产物，而只能是占有权利凭证，所以要起到担保的作用，就必须使这个权利凭证下的权利的实现有保障，相反，如果这个权利凭证下的权利都无法保障一定能够实现，那么又怎能起到担保的作用呢？汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权，这些虽然都只能设立权利质权，但这种质权设立后，若出质人到期不能偿还债务，质权人可以对些财产权采取拍卖、折价、变卖等手段实现债权。那么应收账款是否也如上述这些权利一样在权利实现时得到保障呢？在国际保理中，出口商使用国际保理的目的就是为了保障其应收账款债权能够得到实现，其保障措施就是如果进口商由于信用原因不能付款，则由进口保理商付款，如果进口保理商不能付款，则出口保理商也要承担付款责任，从而使出口商的应收账款债权的实现有了保障。另外从保理实践来看，进口保理商与出口保理商又大都是银行，这又在很大程度上减少了出口商实现应收账款债权的风险。因此应收账款能够起到保障担保的作用，可以与汇票、支票、本票等财产权共同作为权利质权的客体。3、这种财产权能够实现移转占有。动产质权以质物的交付为设立质权的生效要件，权利质权的设立则因质权的客体不同而不同，大体可以分为三种移转占有的方式：（1）以票据化、证券化的债权设质的，交付作为权利的代表符号的票据、证券，即意味着移转了入质债权的占有；（2）以非票据化、证券化的债权设质的，由出质人、质权人将设质的情况通知入质债权的债务人，即意味着移转了入质债权的占有；（3）以股份、股票或知识产权设质的，依法进行质押登记即意味着移转了入质股权或知识产权的占有。[②]从以上权利移转占有的方式来看，应收账款作为一种债权完全可以按照第（2）种方式移转占有，所以说应收账款作为权利质权的客体在移转占有方面也是符合权利质权的特征的，不能阻碍应收账款作为权利质权的客体。当然，这种财产权还应是可以让与的财产权。对于法律规定不得让与的财产权、性质上不得让与的财产权和当事人约定的不得让与的财产权不能作为权利质权客体的规定，虽然在国内法上为应收账款债权作为权利质权的客体设置了障碍，但根据《国际保理公约》第六条之一“尽管供应商和债务人之间订有禁止转让应收账款的任何协议，供应商向保理商进行的应收账款转让仍应有效”的规定，进、出口商之间即使约定禁止让与的规定，也不能对抗第三人，即质权人。所以这种应收账款仍是可以让与的，仍可以设立权利质权。三、应收账款在物权法中的规定尚须完善1、权利主体规定得不明确、具体，即究竟谁能将应收账款作为质权客体出质，也就是说出质人应该是谁，不明确、具体。在国际保理业务中（以典型的国际双保理为例），有四方当事人、三个合同。四方当事人包括：出口商、出口保理商、进口保理商和进口商。三个合同包括：出口保理商与进口保理商签订的“双方保理协议”、出口商和进口商签订的“国际货物买卖合同”、出口商和出口保理商签订的“出口保理协议”。在这四方当事人、三个合同中，出口商将与进口商的国际货物买卖中的应收账款转让给出口保理商，出口保理商再将该应收账款转让给进口保理商，即两次转让。在这种国际保理业务项下，应收账款最终转让给进口保理商，待应收账款到期后，进口商向进口保理商付款，后进口保理商向出口保理商付款，再由出口保理商向出口商付款（这里仅指非融资项下的应收账款）。如果在应收账款到期前，出口保理商向出口商提供应收账款融资（当然并非全部，而一般为应收账款的90%），那么出口保理商只就剩下的未付款扣除各种保理费用后向出口商付款。当然，不管是融资项下的应收账款还非融资项下的应收账款，进口保理商和特定情况下的出口保理商都要对出口商承担坏账担保责任。也就是说进、出口保理商要承担在进口商由于信用风险而不能向出口商支付货款的情况下向出口商支付货款的责任。这就使得这笔应收账款在进、出口保理商手中产生不确定性，而不确定性的权利是无论如何都不能保障债权人债权的实现。所以质权人是无论如何都不会接受进、出口保理商用应收账款作为权利设立权利质权的。对于进口商来讲，也是无法用应收账款作为权利质权的客体的，因为进口商拿到的是货物，而非应收账款债权。因此，据以出质的应收账款的出质人只能是出口商无非他人。2、权利的客体规定得也不明确，并非每一应收账款都可以作为权利质权的客体。在国际保理中，按照出口保理商向出口商提供的保理业务项目中是否包括提供融资，即保理商在受让的应收账款债权到期前是否向出口商预先付款，保理可分为到期保理（maturityfactoring）和融资保理（advancefactoring）在融资项下的保理中，出口保理商在应收账款到期前预先向出口商支付账款（一般为应收账款的90%），待应收账款到期后，再由进口保理商将从进口商处收到的账款扣除保理费用后支付给出口保理商，出口保理商将余下的10%账款支付给出口商。因此，在融资项下的保理中，出口商只有应收账款的10%且扣除保理费用后的余额才可供其设立权利质权，而不是应收账款的全部可以设立质权。在到期保理中，由于出口保理商并未预先向出口商提供融资，也就是说出口商对出口保理商以至于进口保理商享有的应收账款债权还没有实现，在这种情况下，出口商对尚未实现但必然能够实现的应收账款当然可以设立权利质权，并且可以将应收账款的全额设立权利质权。四、应收账款在物权法中的规定适应国际化趋势物权制度与人类的生存息息相关，与一国的经济制度唇齿相依，其固有法性相当浓厚，各国制定物权法无不结合本国的经济制度、历史沿革、生活习惯、方针政策来制定符合本国国情的物权法。但是，由于物权法具用“静态秩序、动态安全”的功能，它又不能完全局限于物的归属，物的动态利用也无时无刻不在发生作用。随着市场经济的发展，物的动态利用更是发挥着史无前例的作用，它促使着市场经济中的生产资料和生活资料根据市场规律在国内外人们的手中流动，并且随着国际贸易的发达，世界交通的便利，国内市场与国际市场沟通的更加频繁，使得物权发展成为一种国际化的趋势。物权的国际化趋势决定了作为日益增长的国际保理规定在物权法中已不足为奇，而且也是必要的。在我国虽然国际保理还没有发展到不可替代的地位，但其作用已早被国内的银行界和进、出口商所熟视。早在2002年3月份由于交通银行南京分行不能提供无追索权的国内保理业务，爱立信“倒戈投奔”花旗银行，使得南京分行很大一笔保理费拱手让给他人。但是这只是一个起点，保理业务量从此每年都有很大幅度的上升趋势，这样就需要国内的立法要为国际保理提供制度保障。当然在国内制定保理的有关法律法规很重要，但将应收账款作为一种担保融资手段规定在物权法中也是不无裨益的，因为它既可以在物权法定的模式下找到法律依据，又可以促进物的流动，增加物的效益，还可以起到担保物权的作用，使担保物权既不局限于普通物，也可以将现实中需要的，而且国际贸易中迅速增长的应收账款纳入其中。因此笔者以为适应物权法国际化的趋势，物权法中规定应收账款作为权利质权的客体是可能的，也是必要的。五、结论将应收账款规定在物权法中作为权利质权的客体适应了物权法的国际化趋势，也增强了物权法的融资功效，更为国际保理的迅速发展提供了法律支持。不过建议立法机关结合国际保理的理论与实践进一步完善其制度设计、功能设计，提高法律资源的利用率。*刘亮，毕业于辽宁大学法学院，现执业于辽宁四洋律师事务所。[①]梁慧星、陈华彬《物权法》法律出版社2003版，第347页。[②]梁慧星、陈华彬《物权法》法律出版社2003版，第349页。本文于2007年12月14日获得辽宁省合同法研究会“优秀论文奖”。