卢国利

本案是雇佣关系还是承揽关系？基本案情：2007年6月，李某夫妇将位于某某县的一二层住宅楼装潢工程承包给崔某承建，双方并未订立有书面承包合同，只是口头约定工程采取包工不包料的方式承建，工具自带。事后，崔某雇佣了包括刘某在内的五人做工。2007年8月2日，在做工的过程中，刘某不慎从二楼坠落，而且工程施工过程中并没有任何防护措施，刘某终因伤势过重，经抢救无效死亡。事发后李某夫妇、崔某对双方与刘某是雇佣关系还是承揽关系发生争执，互相推脱责任，无奈，刘某家人一纸诉状将双方告上法庭。分歧观点：一种观点认为：刘某与李某夫妇是雇佣关系，对刘某的死亡应当由李某夫妇承担责任；另一种观点认为刘某与李某夫妇之间并不存在民事法律关系，李某夫妇仅与崔某之间存在承揽合同关系，而崔某与刘某之间存在雇佣关系。法理分析：笔者同意第二种观点我国民法通则对雇佣关系没有明确的规定，对于雇佣关系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款是这样规定的：“前款所称‘从事雇佣活动’,指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。对于承揽合同关系，合同法第二百五十一条是这样规定的：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”案例中我们可以看出：首先，死者刘某并不是直接受到李某夫妇的指示来做工的，而是通过崔某的招揽来进行做工，且刘某的工资由崔某来支付；相反李某夫妇只是把工程概括交给了崔某，对具体工作人员并没有具体指示，因此事实上是把工程承包给了崔某，在此期间，李某夫妇与刘某并没有达成任何的合意，更谈不上存在雇佣或者承揽合同关系；其次，根据承揽合同的特点，即合同法第二百五十三条的规定“承揽人应当以自己的设备技术和劳动力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”可以看出，本案中李某夫妇尽管提供了建筑原材料，但是对工程的具体实施并没有深入干涉，没有承担总策划和具体执行人的任务，具体事宜而是由崔某来主持操作。故而李某夫妇与崔某成立的是承揽合同关系。雇佣和承揽的区别最终落实在责任承担上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”、“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，对于刘某的死亡应当由崔某承担主要责任，但是在具体的操作中，由于李某夫妇在发包自己的建筑工程时，并没有审查崔某的主体资格，因此对刘某的死亡须承担次要责任。

析跆拳道运动自甘冒险和风险自负原则卢国利内容提要：中国运动员在国际跆拳道赛场上出色表现的同时,社会跆拳道已经成为社会体育的热门项目。跆拳道运动是一项对抗性和风险性极强的体育竞技项目，跆拳道道馆在组织训练和比赛时都采取了一系列的保护措施，但是在训练和比赛中受伤也在所难免。参加者已经知道有风险，而且自己自愿去冒风险，当风险出现的时候，就应当自己来承担损害后果。这就是自甘冒险、风险自负原则。关键词：跆拳道运动、自甘冒险、风险自负。自甘冒险，就是已经知道有风险，而且自己自愿去冒风险，那么，当风险出现的时候，就应当自己来承担责任，承担损害的后果。《埃塞俄比亚民法典》第2068条的规定：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”这一规则说得极为清楚，既然参加这项运动，就应当预见到风险，只要不是参与者故意或者违反运动规则的行为，而是在正常的活动中造成其他参与者或者参观者的伤害，都不应当承担责任。2002年教育部发布的《学生伤害处理办法》第十二条也体现出了这一法律精神。跆拳道运动发生损害时的责任承担，应当适用侵权行为法的自甘冒险归责法则。在侵权行为法理中自甘冒险是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，依然冒险行事，风险却恰好发生。自甘冒险与过失相抵极为相似，在两者中，受害人与加害人双方均具有过失。而且，在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。因为自甘冒险中受害人对于加害人没有尽到注意义务或者可能遭遇到的危险情形，是预见到或应该预见的，却仍然甘于冒险，同时对自己人身或财产可能受到损害未尽应有关注义务或者主观上有过失。而在过失相抵中受害人的过失内容并不包含对加害人此种未尽注意义务的预见。跆拳道运动依其高风险和具有不同程度危险的特殊性，以及“自愿参与、自担风险”的习惯俗成规则，使得每一次活动都是风险不归零的活动。正因为跆拳道运动具有极强的对抗性、高度的风险性的特点，故自甘冒险原则适用于跆拳道运动的参与者。自甘冒险的四个构成条件：1.自甘冒险须有基础法律关系存在。如买卖、投资、合同、侵权、雇佣等。2.行为人所从事的活动带有危险性。即按一般正常智力水平可以预见的危险，包括现实危险和潜在危险。3.行为人须非因尽法律上的义务而导致危险。即行为人不是为了履行法定义务而是为了获得某种利益诱惑的满足导致危险。为了利润、荣誉、快乐感、身体健康、解脱痛苦等从事危险活动，投资、竞技、登山、探险、原始丛林穿越、悬崖攀岩、河谷溯溪、荒野探洞、急水漂流等均属自甘冒险。4.损害必须是本可以避免且非因加害人故意或重大过失造成，包括没有加害人的情形。本可避免是指行为人采取规避等措施就可以避免危险发生，比如说不参加跆拳道运动就不会受到这样的伤害，而自己在明知的前提下还要参加。从法律上说，跆拳道运动属于法学理论上的“自愿承担风险”的行为，即受害人参加这项活动时，事先作出甘愿承担致害风险的明示或者默示的意思表示。去过道馆的人都知道，道馆会在醒目的位置提示参加跆拳道受到伤害是不可能完全避免的，道馆只负责人道主义救助，不承担责任。既然跆拳道运动是危险的，为什么还是有那么多人参加比赛呢？而国际上也没有禁止这些活动？关键最是我们都知道参加这种活动的游戏规则！而人们又愿意去遵守！这就是“自愿承担风险”的运动。2007年，六岁的王刚（化名）在临汾市的一家跆拳道馆学习跆拳道。经过一段时间的学习，他由一名白带学员晋升为黄带学员。同年6月5日晚7时左右，王刚与一名白带学员按照教练的要求（教学大纲的内容）练习摔法。对练中，王刚被另一名学员李明（化名）摔倒在垫子上，当时面部受伤。教练立即将王刚送到医院治疗，后经医院诊断，其上颌骨骨折以及右侧颧骨等处骨折，共花医疗费5000余元。同年6月28日，王刚将道馆告上法庭，要求赔偿包括医疗费、误工费、精神赔偿金等共计10000余元，在举证期限内做了司法鉴定，被鉴定为十级伤残。最后该案庭前调解结案。笔者作为该跆拳道馆的代理人在与主审法官交流时，谈到上述观点，主审法官不认可。他认为，学员到道馆练习跆拳道，道馆就应当保证学员的人身安全。道馆的风险提示根据《中华人民共和国合同法》第五十三条规定是无效的。该条是这样规定的“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的”。这里的两个关键词语一是“合同”，二是“对方”。根据《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。而道馆对参与跆拳道运动学员的风险告知不是合同，它是参与跆拳道运动的一项惯例。不是协议也不是合同，不属于合同法的无效免责条款，是合法有效的。因此，笔者认为该案主审法官认定风险自负原则属于合同法的“免责条款”，是无效的，这是适用法律错误。那么，跆拳道的广大爱好者如何才能把这项运动的风险降到最低，享受到跆拳道运动的乐趣呢？笔者提个建议，学习跆拳道，一定要到正规的道馆去。因为正规的道馆无论是教练的资质还是设施都是符合相关规定的，这就能够将风险降到最低。另外，要参加人身意外伤害保险，现在有专门针对跆拳道运动设立的险种。这样在风险来临时也无后顾之忧。（作者系山西近道律师事务所律师）

借条与欠条的区别借条形成的原因是特定的借款事实。欠条形成的原因很多，可以基于多种事实而产生，如因买卖产生的欠款，因劳务产生的欠款，因企业承包产生的欠款，因损害赔偿产生的欠款，等等。三、债权人的举证责任和诉讼风险不同当借条持有人凭借条向法院起诉后，由于通过借条本身较易于识辨和认定当事人之间存在的借款事实，借条持有人一般只需向法官简单的陈述借款的事实经过即可。对方要抗辩或抵赖一般都很困难。但是，当欠条持有人凭欠条向法院起诉后，欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实，欠条持有人必须进一步举证证明欠条形成的事实。基此，债权人面临的诉讼风险也表现出较大的差异性。四、二者在适用诉讼时效方面的不同借条代表的是一种借款合同关系，出具借条之日一般标志着合同成立之时。从诉讼时效的角度看，如果借条注明了还款日期，那么诉讼时效就从还款日期的次日起计算两年；如果没有注明还款日期，则表明该合同系履行期限不明确的合同，民法通则和合同法对履行期限不明确的合同如何履行都有规定。其实，债务履行期限不明确属于履行期限未届至的情形，债权人虽然有权随时要求债务人履行债务，但须给对方必要的准备时间。此情形下，确定诉讼时效期间的起算点，实际上存在如下几种类型：（1）债权人催告当时债务人就表示立即履行，实际上却未履行的，诉讼时效应自催告次日起计算；(2)如果当事人协商一致，确定了一个明确的履行期限，实际上，双方当事人变更了合同内容，将履行期限不明确的债务变成了履行期限明确的债务，那么，债务人于该期限届满未履行债务的，诉讼时效自该期限届满之次日起计算；如果当事人就履行期限协商不成，在任何一方提出了一个合理的履行期限后，诉讼时效自该合理期限届满之次日起计算；（3）债权人向债务人主张一次权利，债务人当即明确拒绝，而该拒绝又是在行使抗辩权，例如，债权人未给债务人必要的准备时间，债务人拒绝即属于行使抗辩权，或者债务人行使同时履行抗辩权，那么，债务人的行为不构成违约，诉讼时效期间不起算；(4)债权人向债务人主张一次权利，债务人明确表示拒绝履行，并有否定债权存在的意思表示，那么，诉讼时效应从该拒绝之日的次日起计算，而不论债权人是否规定有宽限期限及该期限是否届满；（5）在债权人向债务人主张履行债务，债务人未明确拒绝的情况下，双方约定有履行债务的宽限期，在该期限届满时，无论债务人是否明确拒绝履行债务，只要在客观上债务人不履行，诉讼时效应自该宽限期届满的次日起计算。对欠条而言，如果其成因是基于借贷，那么，此时它与借条的区别只是文字表述不同而已，在民间借贷中，把因借贷形成的债权债务关系的凭证本应写成借条而却写成欠条的现象较为普遍，对其诉讼时效的计算应按借条对待。如果欠条成因基于此前双方存在买卖等关系，那么，它实际上是对双方经济往来的一种结算，欠条是在债权人向债务人主张权利的时候，由于债务人没有能力给付或者拒不及时给付，债务人不得已而为之的。本应立即付款、及时结清却因无款可付而写了没有还款日期的欠条，出具欠条之日就是债权人的权利受到侵害之时，则诉讼时效应自写下欠条的次日起计算，最高人民法院1994年3月6日作出的法复（1994）3号《最高人民法院关于债务人因约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效应从何时开始计算问题的批复》指出，“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款，需方收货后因款可付，经供方同意写下了没有还款日期的欠条，……诉讼时效应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算”。当然，如果出具欠条时写下了还款日期，则诉讼时效应从还款日期届满的第二天开始计算。山西近道律师事务所卢国利