韩曦

代理意见---诺公司vs伟公司审判长、审判员：受被上诉人委托和金三维律师事务所指派，我作为其代理人参加诉讼，现发表代理意见如下：上诉人在一审中的证据体系，主要存在以下两方面重大缺陷：（一）、试图混淆一个事实：以案外人李**损害赔偿案《民事调解书》确定被上诉人为瑕疵饲料加工者；（二）、试图偷换一个概念：饲料加工的国家标准就是上诉人内部掌握的加工要求。下面具体论述：一、上诉人不能证明李**案中瑕疵饲料的加工者是被上诉人：1、李**案2004年8月24日的《检验报告》仅仅证明瑕疵饲料是上诉人生产的，但不能证明是被上诉人加工的。2、上诉人提供的，2004年10月8日其销售经理唐**在的《证词》中，提出04年8月份在天津地区有三个加工点。分别在宝坻、武清和大港。那么上诉人也有自加工能力和行为，实际天津市场的“伟公司”饲料是四家加工的。因此，不能证明被上诉人一定是瑕疵饲料的加工人。3、上诉人提供的《出库单》中，2004年8月24日的那份上没有注明“诺公司”字样，其他《出库单》上有的加注了“诺公司”字样，《出库单》系上诉人单方制作的，诉前被上诉人没有见到过，不能分辨其制作时间及签单人的身份等事实，但从证据内容分析，加注“诺公司”字样，应当是用以区别其他加工人的标识。因此，可以排除被上诉人为瑕疵饲料加工人。4、李**案的《民事调解书》确定被上诉人为瑕疵饲料提供者系无中生有。首先，《民事调解书》事实查明部分记载为：“上诉人的业务员唐**证实给李**的饲料是委托被上诉人加工的，有120余吨。”但是，在西青法院开庭笔录（2）中第10页、第11页记载了唐**出庭作证的情况：唐**讲给李**的饲料有一部分是天津代加工的，具体数量不清楚。这说明西青法院根本就是歪曲事实。而《调解书》最后归结为被上诉人加工的120余吨饲料造成李**损失，完全是凭空捏造，嫁祸于人，整卷中没有任何证据证实这一结论。其次，李**案的《民事调解书》对被上诉人没有任何法律约束力，且不说被上诉人不是李**案的当事人，西青法院根本无权在其司法文书中确定被上诉人的责任。单从证据效力角度分析，该《调解书》的证明力等同于一般书证。《民事诉讼举证规则》第9条第四项规定：法院生效裁判所确认的事实，当事人无需举证。这一规定非常明确：只有生效判决书和裁定书认定的事实才能成为已证事实。《调解书》认定事实属于待证事实，当事人仍需举证。因为，判裁文书是法院代表国家公权利介入民商纠纷，以国家意志独立审查判断案件事实，确定当事人的权利和义务。判决结果体现国家公信力，一经生效即可排除合理怀疑。但《调解书》是在法院主持下，当事人自行确定各方权利义务关系，法院只保证程序公正，涉诉事项合法。当事人对调解结果的意思表示真实。对实体权利的处分是否公平、对等，不作过多干涉。因此，调解结果不代表国家意志，不具有公信力。故《调解书》只能充当一般书证使用。5、除唐**证词比较客观外，其他上诉人员的证词因证人未出庭不能证明证词真实性，且与上诉人有重大利害关系，法庭不宜采信。二、被上诉人的加工产品，符合加工要求，无违约：1、上诉人的《成品检验单》在李树广案中均表明成品检验符合企业标准。上诉人称该证据仅仅为自加工产品的检验报告与被上诉人无关。但是，在李**案卷中，西青法院已经调查上诉人的外加工产品质量情况了，上诉人自认外加工产品和自加工产品出厂销售前均作检验，有检验报告（在西青法院开庭笔录（2）中第9页、第10页、第13页有记载），按照诉讼规则中禁反言原则，上诉人想推翻自认应当举证。如果《成品检验单》与被上诉人无关，那么请问不合格的《检验单》在哪？有，上诉人就是知假卖假。没有，就是自检合格。结合《成品检验单》中蛋白参数分析，上诉人内部掌握的质量要求低于宣传标准。2、上诉人的销售经理唐**在2004年10月8日的《证词》中证明：①原料的质量、单价由双方协商，说明上诉人掌握原料质量并且以质论价。②被上诉人负责加工过程质量符合北京基地标准。这份证据是上诉人在本案中提供的，足以认定被上诉人的加工行为无违约。3、在上诉人的《私自录音》证据中，虽然从对话方式上可以听出录音者在诱导被录音者，但是对话中反映出一个重要事实是：原料质量太差是坚决退掉的，这一点双方认识上是统一的。而一般质量的原料，上诉人的意见是掺在里面用，这应该是上诉人派驻代表李国*的意见。这说明上诉人是进行原料把关的。而且，对于可能存在质量隐患的原料，上诉人要求掺用。被上诉人作为加工户，只能服从加工要求。对定作人负责，被上诉人无销售行为，因此，无需向国家标准负责。三、上诉人事后公证采样送检的《检验报告》，系瑕疵证据且与本案损害赔偿事实无关联性，不以采信。1、公证采样送检的饲料未经对外销售，未造成任何损害后果，与上诉人行使追偿权的诉请无关。2、这四份送检样品数量分别为200克—500克，严重违反国标《饲料采样方法》（GB/T14699.1-93）规定的1000克的平均样品要求。因此，其检测结论不能代表被上诉人加工饲料的品质。北京的公证机关在这方面也未作到公正、合法，未履行监督职责。因此，其公证事实受到合理置疑。3、检验部门应当是发现了采样数量不合法的事实。因此，在《检验报告》中，谨慎的声明检验结果仅于四份共1400克的样品负责。故被上诉人认为，这四份《检验报告》作出的鉴定结论，在客观性方面有严重瑕疵，不具有普遍指导意义，法庭不以采信。四、李**案中鱼类死亡及生长缓慢的损失与被上诉人并无必然联系：1、对于李**鱼类死亡的原因，进行盖然性分析，具有若干种可能性：①可能是李**自身养殖方法错误；②可能是自然灾害（包括环境污染疫病天气变化水温高低等等）；③可能是上诉人销售的饲料的质量问题；④对上诉人销售饲料的可能性进一步分析：上诉人有自加工能力，天津有含被上诉人在内的三个加工点（见2004年10月8日唐**书面证词）。那么，瑕疵饲料的加工人系被上诉人的可能性仅占25%。此外，在加工原料中，还有一部分辅料是上诉人提供的，是一种药物添加剂，属于商业秘密。其药性成份是否对鱼类有害，这种可能性也未排除。而且，饲料蛋白含量低，在医学上讲，并不是鱼类短期患肠炎乃至死亡的直接原因。充其量说，长期的饲料蛋白低会导致鱼类体质差，免疫力下降，从而生病死亡。因此，即便排除上述其他至鱼死亡的原因，能够认定被上诉人加工饲料的蛋白低。但是被上诉人是04年8月19日才开始加工鱼料。李**的鱼死是9月初发生的。二者之间并无必然并联。更何况导致李**案死鱼的原因始终没有查明。因此，不可归责于被上诉人。2、李**案中，主张的60万损失是鱼类生长缓慢的损失。且不论李**案中《损失评估》是否客观真实。单从时间上分析确定造成损害的时间段是04年5月至04年9月。李**是04年5月开始购买上诉人鱼料的，而被上诉人是04年8月19日开始为上诉人加工鱼料的。那么，假设被上诉人加工的鱼料有瑕疵！假设这种瑕疵是主料问题而不是辅料问题！假设上诉人是在不知情的情况下销售的（实际上一、二百吨饲料销售不作出厂质量检验，实难想象）！假设瑕疵饲料卖给了李**！假设李**的养殖方法也是正确的亦无自然灾害影响！那么请问，从04年5月至04年8月19日被上诉人加工的鱼料之前这三个月时间，是谁的“合格”饲料造成李**的鱼类生长缓慢呢？而从8月19日至9月初，在已经进行成鱼期的这10多天，“不合格”饲料造成的缓长程度是多大呢？显而易见，即使减产，也是由于前三个月“营养不良”造成的。被上诉人与李**案的损害赔偿没有必然关联性。五、陈**等人的损害赔偿（上诉人主张的其他损失）：首先，客户名单系上诉人的商业秘密，陈**等人为何许人，被上诉人不清楚。其与上诉人有无真实交易关系，被上诉人也不清楚。而《公证书》中记载的，陈**等人从被上诉人处提走40吨鱼料，只是当事人陈述，没有事实依据。公证处不具有司法裁判职能，无能力判断纠纷的是非曲直，无法分辨当事人陈述真实性，无法考证损失计算是否客观。因此，被上诉人认为《公证书》只不过是在当事人陈述的外面套了一件“皇帝的新装”没有实质意义。上诉人提供证据中的收条更不知何人所写，无法确定真实性、合法性。因此，法庭不以采信。六、关于原审判决中“退一步讲”的假设问题：在李**案中，造成损害事实的可能性有若干种。真实原因西青法院未能查明。其《民事调解书》作出的虚假认定不足为凭。但是，正如今天我们在二审中提出的若干假设一样，被上诉人加工的饲料也是可能性之一。我们必须强调一下，只是可能性。并且通过证据比对，已经合理排除了这种可能性。我们理解认为，现今的审判制度强调判词的说理能力，原审法院为全面完整的归纳案件情况，所以作出了所谓“退一步讲”的假设分析。在前面的证明材料中，上诉人对于外加工产品的质量把关问题，已经非常明确：首先，上诉人在被上诉人处有派驻代表（见上诉人证据中李国*的身份说明）；其次，原料使用前双方协商（见①唐**04年10月8日《证词》；②《私自录音》中，李国*要求掺用的意见）；第三，上诉人对加工成品销售前出厂检验（见①西青案卷中，上诉人在法庭陈述；②《成品检验单》；③唐**证明被上诉人加工产品符合北京基地标准）。这说明上诉人对于外加工的“贴牌”产品，有一套完整的质量控制体系。对加工产品的质量很清楚。而且，也是上诉人希望达到的标准，（可能低于国标）。否则，不会有一、二百吨的销售记录。下面再从利益驱动原则的角度分析一下，谁有制造低档产品的动机呢？被上诉人作为加工户，其收取的加工费和产品档次无关，只和加工数量有关，原料费由上诉人承担，以质论价。那么，在加工过程中，被上诉人使用低劣原料，对其收益没有帮助，还会承担违约责任；用优质原料，对被上诉人并无损失。因此，被上诉人不具备制造劣质产品的主观故意。问题应该是出在销售环节：上诉人在控制原料费用支出、降低加工成本的前提下，将含26%蛋白的饲料充当32%蛋白的饲料高价售出，可以从中渔利！“退一步讲”意思，应该就是说，恶意销售是导致侵权的根本原因！上诉人降低加工成本，“以次充好”的恶意销售，足以免除假定的被上诉人过失履约的责任。以上代理意见，仅供合议庭参考采纳。代理人：金三维律师事务所律师：韩曦