何焕明

房地产虚假广告宣传被判撤销合同赔偿损失案例【审理法院】佛山市南海区人民法院【委托代理人】广东任高扬律师事务所何焕明【案情简介】--房地产虚假广告宣传可以撤销合同万某，男，1956年出生，2011年8月15日，万某与房地产开发公司签订经网上备案的南海区商品房预售合同。该合同约定，万某以暂定的总房价款（不包含房屋全装修价格）人民币535,000元（以下币种均为人民币）向房地产开发公司购买暂测建筑面积为36.41平方米、坐落于本区《某城（三期）》1056、1054号3层318室，于合同签订之日或之前支付房地产开发公司首期款275,000元，乙交付的定金20,000元，在支付首期款时直接冲抵；按揭机构提供的贷款260,000元，于2011年10月15日前支付给房地产开发公司，因乙原因导致无法办理贷款，乙应在2011年10月30日前一次性补足，贷款不足的差额部分，乙应在银行发放贷款之日起的10日内付清，否则承担逾期付款的违约责任。后因万某年龄过大不能贷款，又不能一次性付清房款。万某要求解除合同退还首付款及手续费，房地产开发则不同意，并要求万某承担违约责任。【承办过程】承办律师查看了所有的书面证据，包括预售商品房认购书、网签《商品房买卖合同》、宣传资料等，认为房地产开发公司的宣传资料存在包含“不限购/不限贷”字样内容。导致万某重大误解且存在欺诈。但直接起诉存在重大风险，于是建议万某先向消费者委员会投诉，并向工商局举报房地产开发公司发布虚假广告，工商行政管理局某分局向万某送达行政处理告知书，告知已对房地产开发公司利用广告对商品或服务作虚假宣传和使用国家级、最高级、最佳等用语的违法行为处以罚款30000元，至此，承办律师认为万某的诉求能获得法院支持。则起诉至佛山市南海区人民法院。庭审认为，作为房地产开发企业的房地产开发公司，应当知道贷款银行会基于其自身风险的控制对不同的商品房买受人予以限制贷款数额甚至不予贷款；现其为了促进商品房的销售并进而使自己因此尽快获得利益的目的，发布其销售的商品房含有不会被限制贷款的“不限贷”内容的宣传资料，明显属于以宣传资料形式故意告知包括万某在内的不确定的商品房买受人虚假情况的行为；而且房地产开发公司实施的上述行为已被工商行政管理机关认定为利用广告对商品或服务作虚假宣传的违法行为。另，虽约定万某应一次性补足因其原因导致无法办理的贷款，但该条款系房地产开发公司拟定的格式条款，该条款约定的内容与房地产开发公司发布的相关宣传资料包含的“不限贷”的内容明显相悖，并对万某是否订立商品房预售合同有重大影响。现房地产开发公司没有证据证明其已对上述内容作出合理提示及必要说明，其应当承担相应的不利后果。基于此，房地产开发公司实施的上述行为，明显具有欺诈的故意。现万某正是基于房地产开发公司的上述欺诈行为而与房地产开发公司签订了涉案合同，故万某、房地产开发公司之间签订的该份合同应予撤销。【审理结果】胜诉，房地产开发公司不服上诉，二审维持原判。法院支持原告万某的诉讼请求，撤销万某与房地产开发公司经网上备案的商品房预售合同；判决生效之日起十日内返还万某购房款275,000元及利息（自2011年8月15日始至上述款项返还之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；返还万某手续费1,400元；万某乙于判决生效之日起十日内协助公司注销上述第一项所涉商品房预售合同网上备案手续。房地产虚假广告宣传是特有的销售策略，如何认定房地产虚假宣传有一定的难度，且房地产开发商在地方均具强势，买房者对动辄上百万的房产买卖交易，建议全程由律师陪购，避免一时冲动陷入房地产虚假广告宣传。

笔者代理一交通事故，驾驶员应当进行体检而未按期体检，保险公司拒绝赔偿，笔者起诉至法院，法院判决保险公司赔偿。民事起诉状原告：陈某，女，身份证：代理人：何焕明，广东博浩律师事务所律师住被告：天平汽车保险股份有限公司广东分公司诉讼请求：1、判令被告赔偿原告赔偿给第三者车辆维修费元52430元，并从2013年1月5日起按银行同期贷款利率支付利息至实际支付日止；2、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2012年3月20日23时许，原告司机伍某驾驶在被告处购买了第三者责任险的粤A2QXX号小型车行至广州市天河区科学城环城高速车大观出口匝道处与另两车发生交通事故，造成粤AHXX车辆损坏严重的后果；司机伍某即刻报警，同时向被告保险公司保案，报案号为：5106010010412004974，经广州市公安局交通警察支队高速公路一大队出具事故认定书认定原告司机承担全部责任。受损车辆经被告派员定损修复费为52430元，车辆修复后原告支付了修理费52430元，原告于2012年11月6日向被告申请理赔，被告于2013年1月4日出具拒赔通知书，理由是原告司机迟延提交体检表。原告认为被告拒赔无理，驾驶员是否具备驾驶资格和驾驶证是否有效的等一系列问题应当由交管部门认证。被告提供的商业机动车辆保险合同就是格式化(条款)合同，投保人在与保险人签订保险合同时，对于合同约定的内容，投保人没有第3种意见，只能选择同意或者不同意。与保险公司签订保险合同时约定“发生事故时，未按规定年审驾驶证或依法应当进行体检而未按期体检或体检不合格的”不予赔偿。该条款属原因免责条款，应理解为：当驾驶人未按期体检是造成车辆损毁的直接和根本原因时，保险人不承担赔偿责任。同时理解为只要按规定年审驾驶证且驾驶证有效的，发生事故时应当赔偿；驾驶员是否具备驾驶资格和驾驶证是否有效的等一系列问题应当由交管部门认证，合同约定是依法体检，原告理解为依法律而非部门规定，交警部门对持Ａ２牌驾驶证要求体检是部门规定。本案中，交警部门对司机的驾驶证认定为合格有效，且司机持Ａ２牌驾驶证，事故发生时驾驶的是５座以下小轿车，持Ｃ牌可以驾驶，而Ｃ牌无需提交体检表。保险免责条款与现行法律法规的立法本意相悖，保险合同制定内容应当遵循保险原理，在保险原理中，保险近因原则是一种公平合理的保险归责机制，首先，保险责任的确定应当遵循近因原则，即造成损失事故的第一原因或直接原因属于保险责任，保险公司理应赔偿。其次，保险人主张免责时，也必须证明免责条款中的内容与致损事故之间具有近因关系，否则保险人无由拒赔。原告认为被告拒赔无理，依法向贵法院起诉，请法院支持原告诉请。此致广州市越秀区人民法院具状人：陈某

今天心情特别好，代理的一起介绍卖淫罪案件成功申请了取保候审，而广州市荔湾区公安区批准了笔者的申请。再细想6月份也成功向广州市天河区公安局办理的涉嫌抢劫罪的取保候审手续和过程，总结认为：要想成功申请犯罪嫌疑人取保候审手续，及时向犯罪嫌疑人提供法律帮助是关键，其次，提供的法律帮助知识充足及涉案嫌疑人能够明白何领悟也很重要。笔者代理的嫌疑介绍卖淫罪的当事人被刑事拘留时，其家属便知道了，第二天就委托笔者提供法律帮助。笔者当天便向经办单位申请会见（2013年1月1日开始，律师不需要向公安机关申请就能会见当事人），办案单位第5天才安排笔者会见涉嫌介绍卖淫罪的当事人。笔者会见前，充分理解和掌握了介绍卖淫罪的全部法律知识并打印在A4纸上。介绍，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、勾通撮合，使他人卖淫活动得以实现的行为，俗称“拉皮条”。实践中，介绍的方式多表现为双向介绍，如将卖淫者引见给嫖客，或将嫖客领到卖淫者住处当面撮合，但也不排斥单向介绍，如单纯地向卖淫者提供信息，由卖淫者自行去勾搭嫖客。立案标准（据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，2008年6月25日施行）引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；（二）引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的；（三）被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病的；（四）其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。处罚：根据刑法第359条第1款之规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。笔者多次提醒并强调犯罪的立案标准及处罚规定当事人能够领悟到其中的知识点，往往能被取保候审。

合同解除权就是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。合同解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。不过在例外情况下，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。而合同解除权为形成权，属于私力救济权，由债权人单方作出意思表示即可。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人能够控制的地方。合同解除权分为法定解除权和约定解除权。法定解除是法律直接规定解除合同的条件，无须当事人在合同中约定，当条件成就时，解除权人均可直接援引法律规定行使解除权将合同解除；而约定解除权是合同当事人的意思自治，约定解除的条件以及行使方式应由当事人自行决定，只要这些约定不违反法律、行政法规的强制性规范，约定的解除条件成就时，解除权人可以根据合同约定行使解除权将合同解除。法定解除权与约定解除权可以并存。一方面，约定解除权可以对法定解除权作具体的补充，譬如对不可抗力作出解释，规定何种事件属于不可抗力等。另一方面，当事人之间的约定可以改变法定解除权的适用。譬如，当事人可以约定，不管违约是否严重，只要违反某一项义务，对方即可解除合同。从合同自由约定和民法典律规范的任意性出发，这些约定均是有效的。《民法典》第五百六十三条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。上述五种情形如何理解和应用呢？这才是实务当中的关键。下面本律师为你简要剖析如下：第一种不大常见，一般是指发生自然灾害，如地震、战争、恐怖袭击等。但前三年疫情中，很多人以疫情作为不可抗力来主张，未得到法院的支持，这就要具体情况具体分析了。比如：张三向位于A街的生日蛋糕店订了七天后的生日蛋糕，而就在第二天，A街因发生确诊病例被相关部门采取了严格的封控措施，连快递人员都不能进入，完全禁止人员出入，封控措施持续了足足15天。蛋糕店未能履行合同，这里的疫情可以解释为不可抗力。第二种比较常见，如A向B订货10000件，10天交货期，按正常A要每天生产1000件，但B丝毫没有安排生产的行为，此时，就可以认定B在以实际行为表明不履行合同，叫预期违约。第三种是守约方最容易犯的一个错误，以为对方逾期未履行合同，他就可以解除合同，然后直接告对方违约，要求赔偿。这显然是不可取的。正确的做法是先要求对方履行合同，并要给予其一定的合理期限，如其再未履行，这时你才有权解除合同，要求对方承担违约责任。第四种情形，一定要注意的是，一方违约导致的情形是致使守约方的合同目的不能实现，你才有具有解除权。如上述例子订生日蛋糕，具有明确的时间性要求，这个时间性是为合同的主要目的，如果逾期可能导致失去了订购的意义，则为合同目的不能实现。反之则未必能适用之。所以，合同纠纷要具体情况具体分析，不能一概论之。遇到纠纷，最好还是咨询专业律师的意见，方能立于不败之地。

债权人对债务人采取的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为，被公安机关以寻衅滋事罪立案。在本律师看来，这是明显错误的，可以从以下方面进行辩护：一、债权人的上述行为是正当的行使民事权利的行为，正当的行使权利不可能构成犯罪。跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等类似行为不同于非法拘禁、伤害、杀害债务人的暴力行为，不能认定为犯罪。既然相对方存在债务，债权人就有讨债的权利;在债务人不履行债务的情况下，债权人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式讨债，是为了实现正当目的。如果索要的利息在司法解释规定的限度之内，完全是正当的;如果利息超过了司法解释的规定，债权人就没有超过的部分索要利息，也是正当的。上述行为不符合《两高办理寻衅滋事刑事案件司法解释》第1条第1、2、3款分别规定:“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”据此，不当讨债行为不可能成立寻衅滋事罪。（1）债权人向债务人讨债，不管是不是高利贷，都不可能属于为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为。（2）债权人向债务人讨债的行为不可能属于借故生非。况且，债权人之所以实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就是因为债务人不履行债务，亦即，完全属于“被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任”。（3）既然行为人因债务纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，那么，债权人对债务人实施的类似行为，就更不能认定为寻衅滋事。（4）即使债权人反复向债务人实施相关行为，或者经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，也不可能成立寻衅滋事罪。正是因为债务人不履行债务，债权人才反复追讨，如果债务人一经追讨就履行了债务，债权人则不会继续追讨。二、将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了罪刑法定原则。认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件，但对构成要件的理解与适用要以保护法益为指导。抽象地说，寻衅滋事罪的保护法益是“公共秩序”，“公共秩序”是一种社会法益。但是，“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。……因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益(即系个人法益的多数之集合)、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”。换言之，保护社会法益的目的也是为了保护人的法益，所以，必须联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。质言之，由于寻衅滋事罪存在四种类型，需要具体考察各种类型的具体法益。禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益，应是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪。禁止“追逐、拦截、辱骂他人”的规定所欲保护的法益，应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉，也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以，在没有多数人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。禁止“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定所欲保护的法益，是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。因此，行为人侵入他人住宅损毁他人财物的，或者已婚子女强拿硬要父母财物的，不成立寻衅滋事罪。禁止“在公共场所起哄闹事”的规定所欲保护的法益，显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。反复向特定的债务人追债的，不管有多少债务人，也不可能破坏社会秩序。将《刑法》第293条中的“殴打”“辱骂”“恐吓”“强拿硬要”等字面含义作为大前提，而不考虑其背后所欲保护的法益，就必然不当扩大处罚范围，违反罪刑法定原则。不可否认，对法条文字可能作出多种不同的解释，在刑法条文没有修改情况下，通过司法解释进行犯罪化是完全可能的。例如，刑法分则对大量犯罪规定了“情节严重”“数额较大”等量的限制条件。与以往相比，刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准，就意味着犯罪化。再如，有些行为实质上具有严重的法益侵害性，原本属于刑法明文规定的犯罪行为，但由于某种原因，刑事司法上未能以犯罪论处。后来刑事司法改变态度，对该行为以犯罪论处，从而实行犯罪化。但是，司法上的犯罪化必须具备两个基本的条件:一是行为的法益侵害程度必须达到了值得科处刑罚的程度;二是必须遵守罪刑法定原则，不能违反罪刑法定原则予以犯罪化。诚然，一个解释是否违反罪刑法定原则是难以判断的。但有一点可以肯定，如果刑法分则对A行为规定了较轻的法定刑，而司法解释或者司法机关却将比A行为更轻微的B行为规定为或者认定为较重犯罪，基本上就是违反罪刑法定原则的。三、不当讨债的真实案件，都是在特定的时间、地点针对特定的债务人实施的行为，都不是发生在公共场所，根本不可能扰乱公共秩序和破坏社会秩序，完全不具备寻衅滋事罪的本质。将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了刑法的公平正义性。《刑法》第238条第1款规定:“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第3款规定:“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”最高人民法院2000年7月13日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”既然对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的行为，也只能认定为非法拘禁罪，“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，那么，如果将债权人为索取债务而实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为认定为寻衅滋事罪，适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，乃至对多人多次实施的上述行为适用“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的法定刑，就必然违反了刑法的公平正义性。概言之，根据举重以明轻的当然解释原理，对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就不能以寻衅滋事罪论处，否则，就违反了刑法的公平正义性与《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则。将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为认定为寻衅滋事罪，不符合法秩序统一性的原理。众所周知，党的十八届四中全会明确提出“切实解决执行难”“依法保障胜诉当事人及时实现权益”。为贯彻落实上述部署，最高人民法院2016年3月在全国人大四次会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题。”中央全面依法治国委员会2019年7月14日《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》(以下简称《意见》)指出:“人民法院执行工作是依靠国家强制力确保法律全面正确实施的重要手段，是维护人民群众合法权益、实现社会公平正义的关键环节。做好执行工作、切实解决长期存在的执行难问题，事关全面依法治国基本方略实施，事关社会公平正义实现，具有十分重要的意义。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央站在全局和战略的高度，将解决执行难确定为全面依法治国的重要内容，作出重大决策部署。三年来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，在各地各有关部门共同努力下，执行工作取得了显著成效。同时，一些制约执行工作长远发展的综合性、源头性问题依然存在，实现切实解决执行难的目标仍需加倍努力。”我国的民事司法近些年来一直在对“老赖”采取各种惩罚措施，推进社会诚信体系建设，以保护债权人的合法权利。如果刑事司法将不当讨债行为认定为寻衅滋事罪，就必然助长“老赖”的形成和嚣张。可是，现在形成了民事司法打击“老赖”，刑事司法保护“老赖”的局面，这显然损害了法秩序的统一性，值得各级司法机关深刻反思。例如，《意见》强调“完善失信被执行人联合惩戒机制。各有关部门尽快完成与国家‘互联网+监管’系统及全国信用信息共享平台联合惩戒系统的联通对接和信息共享，做好失信被执行人身份证、护照等所有法定有效证件全部关联捆绑制度，将人民法院发布的失信被执行人名单信息嵌入本单位‘互联网+监管’系统以及管理、审批工作系统中，实现对失信被执行人名单信息的自动比对、自动监督，自动采取拦截、惩戒措施，推动完善一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒体系。建立执行联动工作考核机制，对失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制落实情况开展专项检查，加大考核和问责力度。规范失信名单的使用，完善纠错、救济机制，依法保护失信被执行人的合法权益。”可是，如果在民事执行方面完善对失信被执行人的惩戒机制，但在刑事领域却对讨债行为以犯罪论处，不仅导致二者的冲突，而且导致民事领域的执行失效。事实上，不少“老赖”就是在拒不执行或者不能执行民事判决的情况下，告发债权人构成寻衅滋事罪乃至属于黑恶势力的，公安、司法机关对债权人的立案、侦查与审判，不仅使“老赖”逃避了债务，而且使刑法与刑事司法成为“老赖”恶意利用的工具。再如，《意见》指出:“加快社会信用体系建设。建立覆盖全社会的信用交易、出资置产、缴费纳税、违法犯罪等方面信息的信用体系，完善失信联合惩戒机制，建立完善公共信用综合评价与披露制度，畅通市场主体获取信息渠道，引导市场主体防范交易风险，从源头上减少矛盾纠纷发生。”我们显然难以认为，不执行人民法院的判决才是失信人员，而不向债权人清偿债务的人就不是失信人员。事实上，只要将债权人的行为认定为犯罪，债务人基本上就逃避了债务。所以，如果将债权人实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为以寻衅滋事罪论处，不仅必然鼓励债务人逃避债务，而且会鼓励一些人实施借款诈骗行为。这种不符合刑罚目的的做法，会使刑事司法丧失合理性、合法性。所以，公安、司法机关不仅不能将上述讨债行为认定为犯罪，而且要特别警惕“老赖先告状”。如果支持“老赖先告状”，就必然侵害合法权益、助长违法犯罪。(本文理论体系援引张明楷教授的部分观点）

非法经营罪是我国经济犯罪中最为典型的罪名之一，由来于1979年刑法规定的投机倒把罪。从投机倒把罪到非法经营罪的历史演变过程生动地反映了我国从计划经济到市场经济的转变，同时也深刻地显示了国家权力对经济干预的广度与深度的变化。1979年刑法规定的投机倒把罪行为类型繁多，但主要行为类型是非法倒卖，即违反法律规定，倒买倒卖法律禁止买卖或者限制自由买卖的货物、物品。1997年刑法修订将其他投机倒把行为独立出去设立单独罪名，而把非法倒卖货物、物品的行为类型保留下来，将罪名变更为非法经营罪。因此，非法经营罪是投机倒把罪的主要继承罪名。基于对非法经营罪加以限制的指导思想，从1997年刑法修订时列举的具体行为类型来看，主要针对的是专营、专卖和限制买卖物品，以及经营许可证等经营凭证。如果将非法经营罪严格限制在这个范围，本罪的构成要件将会是明确和具体的，因而犯罪范围也会是狭小的。然而，为了避免列举之遗漏，立法机关设置了兜底条款，这就是《刑法》第225条第4项规定：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这个条款被称为是一个“小口袋”，其设立初衷在于：“这样规定符合我国社会主义市场经济发展初期的实际情况，有助于发挥保障经济秩序稳定的作用，不致因规定过于具体、绝对而出现不应有的漏洞，造成被动。”应当指出，1997年刑法将投机倒把罪修改为非法经营罪，其目的在于解决投机倒把罪这个口袋罪所带来的执行随意性的问题。然而，由于立法机关在《刑法》第225条关于非法经营罪的规定中设立了兜底条款，这就为非法经营罪重新沦为口袋罪埋下了伏笔。其实，在《刑法》第225条的规定中，除了兜底条款以外，立法机关还采取了空白罪状和罪量要素等具有一定概然性的立法方式，使本罪的构成要件具有了某种程度的模糊性，而兜底条款则使得本罪的构成要件处于一种开放性的状态。正如我国学者指出：“非法经营罪的适用及其理论难题，从总体上讲，都可以归于该罪的兜底性特征。其作为兜底罪名，以兜底条款为依据，拥有丰富的兜底构成要件，也必然影响了空白罪状、罪量要素和其他定罪要素的认定。”可以说，兜底条款是非法经营罪的“阿喀琉斯之踵”。1997年修订刑法设立非法经营罪时，我国《行政许可法》尚未制定。在此情况下，也就没有考虑非法经营罪如何与行政许可制度相衔接的问题。然而，我国当时存在行政审批制度，因而各级行政机关在行政审批的名义下创设了大量行政许可。由此，1997年刑法设置的非法经营罪还是与违反行政许可之间密切关联。例如，我国刑法中存在大量以违反行政许可为前置条件的犯罪，其中较为典型的有：（1）《刑法》第174条规定的擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。（2）《刑法》第339条第2款规定的擅自进口固体废物罪，未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的行为。（3）《刑法》第343条规定的非法采矿罪，是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区采矿、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特种矿种，情节严重的行为。可见，上述犯罪的罪状中都明确规定以未经许可作为构成要件的规范要素。此外，在其他以违反国家规定为前置条件的犯罪中，虽然没有明确描述违反行政许可，但就违反国家规定的内容而言，就是指未经许可。例如《刑法》第128条规定的非法持有枪支罪，该罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。这里的违反枪支管理规定持有枪支，其含义就是未经许可持有枪支。因此，该罪在性质上也是违反行政许可构成的犯罪。此类罪名，在我国刑法中具有相当数量。可以说，凡是严重违反行政法规设定的行政许可行为，在1997年刑法修订时都已经被规定为犯罪，并不存在明显漏洞。非法经营罪中的违反国家规定，主要是指违反行政许可。因此，非法经营行为的性质是未经许可从事某种经营活动。《刑法》第225条第1项将违反专营、专卖制度的行为规定为非法经营行为：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。”这里的专营、专卖物品主要是指烟草、食盐等专营、专卖法规所规制的物品。而这里的限制买卖物品，是指在一定时期内，法律或者行政法规禁止买卖的物品。限制买卖物品不同于专营、专卖物品之处在于：专营、专卖物品关系到国计民生，因而对其长期禁止买卖，一般都由行政法规加以专门规定，例如1992年开始实施的《烟草专卖法》。而限制买卖物品则是根据某个时期国民经济发展的特殊需要，对重要的生产资料和紧俏耐用的消费品实行短期限制买卖，一般都以行政决定等方式加以规定。例如1988年11月11日国务院发布的《关于加强钢材管理的决定》，规定对某些特殊钢材由国家有关金属材料公司专营，其他部门、单位和个人一律不准经营。这种行政决定通常具有限时法的性质，在一定时期有效。《刑法》第225条第2项还将买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为规定为非法经营行为。从这一规定可以看出，当时在经济生活中存在进出口许可制度以及其他经营许可制度，但立法机关并没有将违反进出口许可或者违反经营许可的行为规定为非法经营行为，而只是将买卖进出口许可证或者经营许可证以及其他相关行为规定为非法经营行为。这对于我们理解非法经营罪的立法意图具有重要参考意义。除了上述两项对非法经营行为的描述性规定以外，立法机关在《刑法》第225条第3项采取了兜底条款的立法方式。及至1999年《刑法修正案》第8条规定：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证劵、期货或者保险业务的；’原第三项改为第四项。”此后，《刑法修正案（七）》又增加了“非法从事资金支付结算业务的”内容。由此可见，现行《刑法》第225条第3项是对证券、期货、保险、资金结算等金融业务的专营制度的规定。它不同于第225条第1项对烟草、食盐等物品的专营、专卖，而是对金融业务的专营。因为，物品存在生产和销售等环节，因而可以实行专营、专卖制度。金融业务则只存在经营而不存在销售，因而只能规定专营而不能规定专卖。对金融业务的专营不能归入《刑法》第225条第1项对物品的专营、专卖规定之中，因而需要单设一项加以规定。1997年刑法修订以后，随着市场经济的发展，我国行政许可制度亟待改革。行政许可是行政权力干预市场活动的主要手段，对于市场经济活动具有规制功能。在当时的经济生活中，行政许可大量存在，甚至达到泛滥的程度。当时的行政许可主要表现为行政审批，未经行政审批的经营行为，就被认为是非法经营行为。关于行政许可和行政审批之间的区分，我国学者指出：“行政许可只是行政许可机关根据申请人的申请，对其是否符合法定条件进行审查并依法作出许可与否的决定，它是一种外部行政行为，存在于行政主体与外部行政相对人之间。行政审批则不同，它既可能是作为外部行政行为的行政许可，也可以是针对行政管理中行政系统内部事项的审批。”由此可见，当行政许可以行政审批的形式呈现时，由于缺乏法律的规制，因而更具有任意性。在此情况下，为了适应市场经济的需要，国家开始大量废止行政审批，以此减少行政权力对市场经济的干预，从而在一定程度上限缩了非法经营罪的范围。应当指出，即使在当时，也不是只要违反行政审批就构成非法经营罪，而是在法律或者行政法规有规定的情况下，才构成本罪。随着行政审批的取消，某些经营行为的违法性被消除，由此带来明显的出罪效果。（部分援引陈兴良文章）