薛鹏

审判长、审判员：言成律师事务所接受被告郭xx的委托，指派我担任其与王xx离婚一案的诉讼代理人，现依据本案的事实和法律发表以下代理意见，供法庭参考：一、原、被告双方的夫妻感情确已破裂，没有和好的可能，建议法庭判决原、被告双方离婚原告与被告系别人介绍认识，婚前无感情基础，婚后又因双方不善于处理家庭事务，常因家庭琐事发生争吵，特别是孩子出生以后，夫妻间的矛盾日益突出。由于最近的一次争吵，原告因此离家出走，不管不顾孩子，让被告丧失了最后一点与原告共同生活的信心。被告曾于2009年2月12日向贵院起诉离婚，后发现原告也向贵院起诉离婚，被告就撤诉。现原、被告双方都诉之法院，要求离婚，说明原、被告感情确已破裂，故希望法庭能判如所请。二、关于婚生孩子的抚养及抚养的负担1、被告希望承担抚养孩子的责任《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》规定：人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据原、被告双方的情况，本代理人认为，孩子由被告抚养更有利于孩子健康成长。一是原告没有固定工作，也没有固定收入，没有固定住所，没有抚养孩子的能力；二是被告的父母即孩子的爷爷、奶奶也愿意并有能力为其抚养；2、原告应支付孩子抚养费根据司法解释，夫妻双方离婚后，孩子的抚养费可按以下标准支付；1、有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。2、无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。3、有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。三、关于夫妻共同财产的分割原、被告双方涉及的争议财产是位于永青小区第13幢一层102室的住宅一套。根据《婚姻法》第十八条第一款的规定，争议房产为婚前财产。该房产是被告于2001年5月18日从银川市建设投资公司购得。这有证据《商品房购销合同》予以证明。而原、被告双方则是在2003年4月22日登记结婚，这有《婚姻登记申请书》为证。由于期房的预售制度的存在以及房屋产权证的取得需要履行一定的手续，因此，在签订购房合同和实际取得房产证之间有一个时间差。如果在这个时间差当中恰好男女双方办理了结婚登记手续，也即，夫妻一方在婚前先与售房人签订了房屋买卖合同，在办出产权证之前又与他方办理了结婚登记手续，此时应如何认定房屋的权属性质？到底是婚前财产还是婚后财产？答案是房屋应属于婚前个人财产，理由如下：第一、财产按法律上的概念是对民事主体有经济价值的权利，包括债权、物权以及知识产权等。男女一方婚前与售房人签订了房屋买卖合同后，即对售房人享有请求交付房屋、办理产权过户的权利，此种权利在法律上称之为债权；产权证办出后对房屋享有的权利在法律上称之为物权（所有权）。第二、在夫妻之间没有任何约定的情况下，婚前财产属于个人，不因夫妻婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。由于婚前财产属于个人，因此，男女一方婚前对售房人享有的请求交付房屋、办理产权过户的债权属于婚前个人财产。而当购房人取得了房屋的产权证之后，购房人享有的对售房人的债权即告消灭，变成了对房屋享有的物权（所有权）。第三、也即，在此种情况下，债权变成了物权，没有先前的债权，也就不会有后面的物权（所有权），物权是债权的转化形式。由于债权在此种情况下属于夫妻一方的婚前财产，而物权（所有权）又是由债权转化而来，因此，若夫妻一方在婚前购买了房屋，婚后才办出产权证的，该房屋属于夫妻一方的个人财产。第四、即使是夫妻一方婚前按揭贷款买房、婚后取得产权证，并且婚后共同还贷的，此种房屋仍应认定为婚前财产，同样此种贷款属于婚前债务，不应认定为夫妻共同债务。当房屋所有人无法按时还贷时，银行无权向夫妻另一方主张权利，要求还贷。对于婚后共同还贷的部分，由于还贷的财产属于夫妻共同所有，因此，不享有房屋所有权的一方有权在分割财产时要求归还已还贷额的一半。第五、原告婚后参与还贷的行为只是在偿还银行的债务，与房屋产权分属物权和债权两个不同的法律关系，不能改变房产作为被告婚前个人财产的性质。被告取得房产的事由出现在婚前，办理房产证只是婚前行为的承继，是婚前的事由和根据才产生婚后办证的后果。第六、如果仅以房产证的取得来作为认定是否夫妻共同财产的依据容易产生混乱局面。如果这种情况认定是共同财产，那一方婚前的其他物权、债权都应以此为认定标准。比如，一方婚前的几百万债权，债务人就是赖着不还，或者该债权到婚后才到期，也应当认定为夫妻共同财产。这种认定极不合理，因为认定是否夫妻共同财产应以实质上的取得为依据，而不应以形式上的取得为标准。取得财产的劳动是来自婚前，婚后仅仅是收到或者是形式上的确定。夫妻共同财产的认定的立法依据是，夫妻关系存续期间存在着共同的、不分彼此的、紧密的财产关系，这种财产关系的主要来源是夫妻婚后的共同劳动、共同受赠、接受继承所得，绝不是一方婚前的劳动所得。所以一方婚前的劳动所得不具有共同劳动、共同受赠、接受继承的性质，虽然实际取得财产的时间发生在婚后也不能认定为是夫妻共同财产。第七、反过来讲，一方婚前所负的债务，婚后债权人向夫妻二人主张，也不会得到支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十三条，“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”因为这项债务产生的原因是来自婚前，该所负债务也未用于婚后共同生活，要用夫妻共同财产来清偿是没有道理的，也是不合法的。综上所述，一方婚前购买的房屋，婚后才取得房产证不影响一方婚前个人财产的认定。当然，本案中存在着一种情况是，原、被告结婚后，共同偿还了银行1.4万元的债务情况。这笔款属于夫妻共同财产，原、被告离婚时可以分割，原告可要求归还已还贷款数额的一半。对于房屋产权，原、被告离婚时，不得分割该。以上代理意见，望合议庭予以充分考虑！言成律师事务所2009年3月5日

审判长、审判员：言成律师事务所接受原告王XX的委托，指派我担任其诉讼代理人，现依据本案的事实和法律发表以下代理意见，供法庭参考：一、原、被告双方的夫妻感情确已破裂，没有和好的可能，建议法庭判决原、被告双方离婚原告与被告系大学同学，经过四年的相处，于2006年11月24日走进了婚姻的殿堂。但因为原、被告也是刚从学校门出来，在建立家庭的同时，也面临着如何维护的问题，因双方不善于处理家庭事务，常因家庭锁事以生争吵，特别是孩子出生后，双方在教育孩子的方法与认识上有差异，使原本不牢靠的夫妻感情出现了危机。再加上原、被告近年来长期两地分居，聚少离多，被告又不愿意回山西，与原告共同生活。这种冷漠的夫妻关系使婚姻已名存实亡。婚姻关系只有依靠夫妻感情才能得以维持，而不是用法律手段能够得以维护，法律不能担保幸福的关系，但可以中止感情破裂的婚姻关系，当一方提出要求离婚甚至到法院起诉要求离婚，足以说明当初形成婚姻关系的夫妻感情已经发生了变化。现代社会对离婚采取了比较宽容的态度，在立法上逐步地由过错原则向破裂原则发展，离婚日益失去其制裁、惩罚作用，而被看成是对婚姻关系事实上破裂的确认，看成是摆脱陷于困境的婚姻的一种手段，而且离婚的要求一经提出本身就会在夫妻感情之间形成日后难以消除的隔阂，若是用法律手段来强制维持感情确已破裂的婚姻，既不符合婚姻法的基本原则，实际效果也并不理想。简单的强调稳定家庭关系而勉强维持婚姻，不仅是双方长期痛苦，还可能使矛盾激化，用法律的手段维持夫妻关系不会阻止和减少婚姻的不幸。法院可以判决不准离婚，但不能保证当事人维持婚姻就一定比离婚幸福，法律再威严也改变不了事实上的分居，法院判决不离婚并不能给被告赢得安稳有保障的生活，也不能使原告回到家里继续充当丈夫和父亲的角色，实际生活远没有我们一厢情愿那样简单。综上所述，原、被告感情破裂，没有和好可能。依据婚姻法第三十二条规定：法院审理离婚案件应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应允许离婚。二、关于婚生孩子的抚养原告希望承担起抚养孩子的责任。〈〈最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见〉〉规定：人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。该〈〈意见〉〉虽然明确规定两周岁以下的子女，一般随母方生活。这只是法律原则上的规定，不能理解为只要孩子在两周岁以内，孩子就由女方抚养。根据原、被告双方的情况，本代理人认为，孩子由原告抚养更有利于孩子健康成长。一是被告没有固定工作，也没有固定的收入，没有固定住所，没有抚养孩子的能力；二是原告的父母即孩子的爷爷、奶奶也愿意并有能力为其抚养；三是原告抚养孩子，被告可不承担孩子抚养费。三、关于夫妻共同财产的分割原、被告双方一起共同生活时间短，也没有固定收入，所以也没有夫妻共同财产，仅仅是一些夫妻日常用品，代理人认为是谁的生活用品归谁使用。以上代理意见，望合议庭予以充分考虑！言成律师事务所律师二00九年二月十三日

审判长、审判员：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的有关规定，言成律师事务所接受被告人亲属委托，指派我担任被告人李xx的二审的辩护人，通过庭前阅卷、会见被告人，辩护人对案情有了较为清晰的认识，现结合查明的事实和现行相关法律规定，抱着“以事实为根据，以法律为准绳”谨慎态度，辩护人认为一审对被告人构成强奸罪的判决，证据不足，罪名不能成立。具体发表以下辩护意见：一、被害人余某、郭某与被告人李xx之间形成卖淫嫖娼行为，被害人因嫖资问题发生不满，才控告被告人强奸，被告人的行为不能构成强奸罪。首先，从被害人的陈述可以得知，被害人是专业的卖淫女。两被害人在足浴中心上班，专业从事卖淫，2009年8月28日晚11时，有两名男子来到足浴店给老板500元现金，然后两被害人便跟随男子走了，这说明两被害人是愿意的。其次，从整个案件过程中看，两被害人陈述中，事先说好是两人，后来多四人，两被害人有点不情愿，但也没有强烈抗议，一路上半推半就，且在过程中两被害人也没有反抗，还主动让被告人带避孕套，在发生性关系过程时，被害人在被告人阴茎不能勃起时，还拨弄被告人强宝的阴茎，这些完全符合双方自愿的按部就班、从容不迫的性交易的特征，这些重要事实情节，充分说明被告人和被害人之间确实存在客观交易事实，被告人与被害人之间形成的是双方自愿的卖淫嫖娼关系。如果被告人有强奸的目的，被告人阴茎不能勃起时，被害人还拨弄被告人强宝的阴茎吗？如果被告人有强奸的目的，在实施了强奸的行为，不会傻到如此程度，作了案，还要把被害人送回去，只会想着如何去掩盖罪行、逃避追究、尽快逃离现场，明知被害人自己拿着手机，也没有为争取逃离时间而采取任何措施，被害人为何没有在被告人离开后立即报警呢？第三．从事后被害人报案的情形看，没有违背被害人的意志。事后，被害人在被告人送回后，并没有立即报警；反而纠集了自己的男友与其它朋友，再次重返嫖娼地，目的是找回自己的手机，并且与被告人强宝发生了冲突；因为是也是上班期间，月牙湖派出所出警时发现聚集多人，在询问情况时，被害人才说是被人强奸了，被害人完全是被动报案，而不是积极主动报案，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第三条第二项“在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处”。这一切，从谈价、上车、到嫖娼地点，再到被害人报案的情形，只能说明被害人与被告人之间，存在的是一次完整的交易。二、一审对被告人强奸罪的判决，不能成立。首先，被告人没有采取暴力、胁迫或者具有强制性质的其他手段，从被告人的心理角度看来分析，被告人没有强奸的犯罪故意，没有奸淫被害人的目的，而纯粹是一种嫖娼的心理在支配着他的行为。被害人是小姐，被告人得到一种心理暗示；被害人就不是正经女人，是卖淫女。到后来的整个交易过程，被告人始终认为这就是交易，给被害人老板交钱，到后来送被害人上车，那一点能说明被告人具有奸淫的犯罪目的呢？如果被告人具有奸淫的目的，他应当选择立即逃跑，而不是选择把被害人送到中国洗浴城；如果被告人具有奸淫的目的，他不会在明知被害人带有手机的情况下，不仅没有采取防止被害人及时报案的行为，而且还没有任何防范心理，这么多按理不会在强奸罪中出现的细节，之所以能够出现，正充分说明被告人没有任何奸淫的目的。其次，在被告人与被害人之间发生的行为，并不违背被害人的意志。被害人还让被告人将其送到中国洗浴城附近，从整个过程来看，难以看出来，被害人有任何的紧张、害怕的心理，作为一个成年人，并且有过性经历的人，被害人完全明白自己行为的性质。如果被害人在整个过程中，捎有反抗或者表达反对的意见，或者不予配合，事情的结果就会大不一样。被害人没有反抗或者逃离，只是声称自己害怕，却又没有任何害怕的迹象，其还说的“不敢反抗“，显得也是十分苍白，这样以来，被害人不仅没有任何逃离或求救的行为，而且还十分的配合被告人的行为。在这种情况下，被害人完全可以而且也能作到拒绝同被告人发生关系，之所以没有拒绝，不仅是因为对性生活态度不够严肃，而是自己另有所图----想要钱，所以在实际上被害人并不反对与被告人发生关系。前述事实足以证明被害人是自愿与被告人发生性关系的，根本没有违背被害人的意志。再次，由于被告人与被害人之间发生关系，是基于一种交易，属于双方自愿，不违背妇女意志，没有采取强制方法，只是一种不道德的轻微违法行为，因而其行为不具有刑事违法性。在发生关系的过程中，属于典型的卖淫嫖娼行为。仅仅由于嫖资的问题或是要手机问题，被害人不满，导致被害人选择控告被告人强奸，当然不能构成强奸罪。第四，一审判决在量刑时，没有体现区分强奸罪对像即卖淫女与普通妇女的不同，机械的适用法律。一个女人，在法律上讲,只要是违背了她的意愿，就可以称之为被强奸。但卖淫女是一种因钱而性的女人，她们在社会中也是非常“堕落”的女人，她们就是社会中邪恶的一部分。她们说男人强行和她们发生性关系，可能只是因为她们没有称心如意地拿到自己应该得到的报酬。一个嫖客因为背信弃义而被卖淫女翻脸以强奸的名义告进监狱的例子，在我们国家是屡见不鲜。对于卖淫女来说，她们的性关系是随便的，男人强暴她们，不会给她们造成多大的精神伤害。也不会让她们因此在实际的社会生活中如履薄冰。在这一点上，普通妇女就深受其害了。因为突如其来的凌辱，她们的社会关系被打乱，家庭也有动荡分裂的危险，精神上受到严重的损害。而这些的痛苦和伤害，在性关系随便的卖淫女身上，肯定是不会出现的。能想象到，强奸一个卖淫女后，卖淫女本人若无其事，没有受到一丁点创伤，她们受到的损害仅仅是钱的多少而已，如果她想让强奸她的男人有牢狱之灾，便可以为所欲为达到自己的不可告人的目的。当然，卖淫女也有自己的人权，她可以对自己不愿意与之发生性关系的男人说不。倘若男人不顾青红皂白，“霸王硬上弓“，那卖淫女也有权利在法律上为自己损失的利益讨回一个“说法”。我们以前的法律对强奸罪的定义是没有对象选择的。对于一个在精神上没有损伤的女人，和对于一个在精神上处于崩溃的女人，造成这两种不同的结果的强奸行为人被宣判的罪行是一样的。这样的判决，轻重不分，没有体现法律人性化的一面。一切在性行为上比较开放的女人，不会因为一次或多次被男性强暴而痛苦终生。她们在被强暴后，社会应该有一种更理性的补偿措施，而不是光把作恶者送进监狱。综上所述，一审判决认为被告人构成强奸罪，属于行为性质定性错误，证据不足，不符合我国刑法的基本原则，恳请法庭依法明断，采纳辩护人的辩护意见。谢谢言成律师事务所律师2010年9月15日

案例：李某系某物流公司员工，公司为其购买了工伤保险。2008年2月，李某在送货途中被违反交通规则驾车的个体户陈某撞伤，《交通事故责任认定书》认定陈某负全部责任。李某按照工伤保险的有关规定享受了工伤保险待遇，但李某认为是陈某违章导致自己受伤的，另行要求陈某承担人身损害赔偿责任。陈某认为，李某已经享受了工伤保险赔偿了，不能再向自己追偿。在商讨无果后，李某向法院起诉。李某的主张能得到法院支持吗？【律师评析】本案存在两种法律关系：一是李某与物流公司的工伤赔偿法律关系；二是李某与陈某之间的侵权赔偿责任关系。由此，本案的焦点问题是：李某工作过程中被撞伤，是否属于工伤？李某享受工伤待遇后，能否另行要求侵权人陈某承担侵权赔偿责任？对于工伤的认定，《工伤保险条例》第十四条规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”根据上述条例，在一般情况下，不问受伤劳动者是否有过错，只要劳动者所受到的损害符合这七种情形，都可以认定为工伤。而且，无论该损害是本单位的还是本单位以外的第三人造成的，均不影响工伤的认定。本案中，李某在工作时间内，因工作原因发生交通事故而受到损害，属于工伤是没有疑问的。李某在享受工伤保险赔偿后，能否就同一事件再向侵权人即陈某主张人身损害赔偿呢？侵权行为人是本单位员工还是本单位以外的第三人，对工伤劳动者可否获得工伤赔偿之外的人身损害赔偿有决定意义。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该司法解释，如果劳动者所受损害是用人单位之外的第三人造成的，除了可以享受工伤保险赔偿外，还可以向侵权人主张侵权损害赔偿。根据上述司法解释，工伤和侵权两种法律关系互相独立，互不排斥，本案李某可以同时获得工伤和侵权赔偿。陈某对李某的赔偿责任不会因为李某已经享受了工伤保险赔偿而减轻或消失。但需注意的是，如果工伤事故是由本单位员工造成的，则受伤劳动者只能获得工伤保险赔偿而不能再度主张人身损害赔偿

【笔者按】对于死亡赔偿金如何分配的问题？是经常困扰律师实务的一个问题。在日常的接受法律咨询过程中，笔者经常被当事人问到这个问题。但是由于没有法律或司法解释对死亡赔偿金如何分配做出明确的规定，只能就个案作谨慎性的回复。赔偿金的性质是否属于遗产，这个是有明确的规定的。最高人民法院2005年5月22日针对广东省高级人民法院就个案的请示做出了(2004)民一他字第26号《最高人民法院关于空难死亡赔偿金能否作为遗产处理的复函》复函称：“广东省高级人民法院：你院粤高法民一请字(2004)1号《关于死亡赔偿金能否作为遗产处理的请示》收悉。经研究，答复如下：空难死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿。获得空难死亡赔偿金的权利人是死者近亲属，而非死者。故空难死亡赔偿金不宜认定为遗产。以上意见，供参考。”这个批复的内容是正确的，因为这个死亡赔偿金不符合我国继承法中关于遗产的定义，而死亡赔偿金的定位依据《侵权责任法》的规定，性质应定位在财产赔偿上，属于对受害人因侵权行为造成的收入减少的损失赔偿。但是如果被侵权人的亲属获得了死亡赔偿金后，在内部如何分配，何人享有分配的主体资格，法律和司法解释并没有就此作出明确具体规定。现人民司法2011年23期《司法信箱》就此问题作出了回答，我认为这个回复是恰当的，在司法实践中应予以参照适用的。对此司法信箱的权威性，我在《最高人民法院明确死亡赔偿金、残疾赔偿金中可计算被扶养人生活费》一文中已有详细的介绍，在这里不再赘述。附：人民司法2011年第23期第104页司法信箱栏目回复死亡赔偿金该如何分配编辑同志：法院在审理中对死亡赔偿金如何分配存在三种意见：第一种意见认为，死亡赔偿金就是死者的遗产，应由死者近亲属依照继承法的规定继承。第二种意见认为，死亡赔偿金不是死者的遗产，是侵权人对死者近亲属遭受的财产损失在一定范围内的赔偿，是死者近亲属的共同共有财产，分割时应在死者近亲属中平均分割。第三种意见认为，死亡赔偿金不是死者的遗产，是侵权人对死者近亲属遭受的财产损失在一定范围内的赔偿，是死者近亲属的共同共有财产，但分割时应综合考虑当事人与死者的亲密程度以及生活状况等因素，不一定要平均分配。请问：以上哪种观点正确？江西省奉新县人民法院黄卫黄卫同志：继承法第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。死亡赔偿金在受害人死亡时尚未由其所有，故死亡赔偿金不属于遗产。侵权责任法第十八条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，故死亡赔偿金的请求权主体是死者的近亲属。按照最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题的意见》（试行）第12条的规定，近亲属的范围是配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。其中的子女包括养子女，故本案中，死者的养女饶某和死者的妻子刘某对该笔死亡赔偿金均享有请求权。由于侵权责任法中的死亡赔偿金是对死者未来收入损失的赔偿，其中包含了被扶养人的生活费，故分割时应考虑当事人与死者的亲密程度、是否需要死者扶养等因素。综上，我们认为你们第三种意见较为妥当。本刊研究组

加班工资是指依照劳动合同法第十四条规定，用人单位应当支付给劳动者报酬，包括加班工资（休息日和节假日加班的工资报酬，和加点工资（延长工作时间）的工资报酬。目前，加班工资纠纷案件的总数上升趋势明显，加班工资纠纷案件在劳动争议纠纷中的比例不断提高。广州法官叶安东撰文认为：一、追讨加班费存在三个难点1、加班时间难以举证、统计首先，一般来说，劳动者追讨加班费涉及的时间跨度大，短的几个月，长的达到几年甚至十几年。劳动者提交的证据一般只能相互作证证明加班时间，很少有具体的证据能够证明到具体的加班时间。其次，在实践中，用人单位考勤制度的差异使问题变得复杂。据统计，目前常见的考勤制度一般有以下四种：第一，考勤表。常见于国有企业，每月按部门制作一张表格，表格里每天分上午、下午或早中晚班对每位员工进行考勤。第二，打卡机。每位员工都有自己的考勤卡，在上下班时打卡记录上下班时间。第三，电子考勤。员工上下班均用IC智能卡在考勤机上考勤，数据由汇总在单位的服务器上。第四，加班单。在需要加班时，由员工填写加班单，由部门领导审批后统一保管。除第四种情况外，其他三种均没有劳动者的确认，只能由用人单位单方提供，真实性难以审查。最后，特殊工作岗位的加班时间难以确定。如没有实行综合工时制的保安，他们大多实行二班或者三班轮流值班，在周末或者节假日换班时，一个班次中有部分时间属于休息日或者节假日，这部分时间即使有加班记录也很难分别统计和处理。2、应发加班工资的计算基数难以确定1995年1月1日起施行的《劳动法》第四十四条规定的加班工资计算基数是"正常工作时间工资"，1995年1月1日起施行的《工资支付暂行规定》第十三条规定的加班工资计算基数是"劳动合同规定的劳动者本人工资"，两者的规定存在明显差异。《劳动法》是全国人大常委会在1994年7月5日通过并颁布的，《工资支付暂行规定》是劳动部在1994年12月6日发布，从时间上看，劳动部在制定《工资支付暂行规定》时，《劳动法》已经颁布，《工资支付暂行规定》应该是施行《劳动法》的配套规章，劳动部作为劳动行政主管部门，应该是有意作出这样的变通解释，在实际执行过程中便于操作；从效力等级上看，劳动部颁行的规章与全国人大常委会制定的法律相抵触，无疑应该按照法律规定执行。何谓"正常工作时间工资"？劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第55条的解释是"劳动合同规定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资。"该解释与《工资支付暂行规定》第十三条一脉相承，笔者理解这一解释的要点是"劳动合同规定"和"劳动者本人所在岗位（职位）"，与"正常工作时间"没有任何关系。在实践中，劳动者的工资从来没有"正常工作时间工资"这样的项目。按照国家统计局的口径，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资组成，其中津贴一项就多达51种。从工资构成看，"正常工作时间工资"的正确理解应该是除加班加点工资以外的全部工资。随着我国社会主义市场经济的逐步建立，企业享有更大的自主权，工资构成越来越复杂，除基本工资外，还出现绩效工资、考核工资、年功工资、技术工资等不同内容。3、计件工资制的加班待遇争议大《劳动法》和《劳动合同法》均未对计件工资制的加班待遇问题作出明确规定，只是强调禁止"变相强迫劳动者加班"，"用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费"。大家都认为计件工资制同样需要执行国家规定的工时制度，给予劳动者加班待遇，但对如何确定加班待遇，争议主要集中在以下二点：一是，如何调整计件单价。有人认为只要超时工作就调整计件单价。这种观点认为计件工资制只是工作量计酬的工资制度，实行计件工资制的人员应当和其他人员执行同样的工作实践，只要工作超时，无论是否完成劳动定额，就应该支付加班工资。有人认为只有完成定额后又超时工作的才调整计件单价。理由是劳动者如果无法完成劳动定额，就不应该获得加班工资，否则无法体现计件工资多劳多得的特点，不能发挥提高生产效率的积极作用。另外还有少数人认为劳动者在工作日完成定额后又超时工作的，可以享受加班工资；劳动者在休息日、法定节假日工作的，无论是否完成劳动定额，用人单位都应该支付加班工资。二是，如何判断定额是否合理。一种观点认为应当按照国家标准确定劳动定额。由于劳动部门事先制定了大量劳动定额标准，要求企业按照国家预先制定的劳动定额标准执行。但各地企业情况千差万别，就是同一地区企业的情况也相差甚远，有的定额明显脱离实际。另一种观点认为劳动部门事先制定的劳动定额标准只是指导性的，不必强求。在正常生产的情况下，经过一定的努力，大多数工人按标准工作时间劳动，能够完成的定额就是科学的。二、如何解决加班费纠纷——法官的观点1、关于加班时间的确定。就距离证据的远近而言，用人单位执行考勤制度，收集保管考勤资料，更有能力提供员工的加班时间的证据。按照规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定节假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬。考勤记录，应该作为工资台账的附件，一并提供，以便核对加班工资的发放情况。用人单位如果按照规定提供，则按照规定程序审理即可；如果用人单位拒绝提供，则可以完全采信劳动者的陈述，直接作出判决。相对复杂的是用人单位以种种理由只提供部分工资台账、考勤记录等证据，法官应该先审查确定该部分证据的效力，然后在此基础上，按照劳动者的工种进行分类，将劳动者的陈述与审查认定的证据进行比较，确定证据的证明力。最后，在查明用人单位生产规律（重点是按年度确定生产或销售的淡季与旺季）的基础上，取平均数值进行合理的推断。2、关于加班工资数额的确定。首先需要确定的是加班工资的计算基数。笔者以为应当以劳动者的应发工资减去已经发放的加班费为正常工作时间工资，据此作为应发加班工资的计算基数，当事人另有约定的除外。其次要计算好应发加班工资数额。在审查确认加班时间的基础上，分别统计延长工作时间、休息日和节假日，按照规定的标准分别计算。再次要汇总已发加班工资数额。能够查明的，汇总后予以据实扣除；不能查明的，可根据查明情况合理推测，予以扣除。3、关于计件工资问题。在调整计件单价方面，笔者赞同只有完成定额后又超时工作的才调整计件单价。理由是劳动者如果无法完成劳动定额，就不应该获得加班工资，否则无法体现计件工资多劳多得的特点，不能发挥提高生产效率的积极作用。在确定定额方面，在正常生产的情况下，经过一定的努力，大多数工人按标准工作时间劳动，能够完成的定额就是科学的，应当予以认定。