赵颖锋

规划近似儿戏今天看了一篇文章，《当权者莫把城市规划当自己的游戏》。这篇文章表达的其实也是笔者长期以来的心声。通过自己的眼睛看看身边的城市规划，通过报道听听外地的城市规划，依照法律本应当由人代会变更的城市规划却几乎是随着领导的兴趣而变更的。可笑的是，如果你看到一个新近落成的建筑被停用或者被拆除，那么几乎可以推定这个城市的主要领导又发生变更了。城市规划，已经成了某些领导的积木游戏。出于功利的考虑，出于个人英雄式的标新立异，政府的财政就在这些拆拆建建中被挥霍，而那些因为贫穷无钱治病、无钱上学的人们只能面对城市的拆建麻木的发呆。这种发呆代表着一种绝望。在城市规划面前，后任领导总比前任领导聪明，因此对前任领导的规划多会否定再否定；而前任领导总比后人领导脑缺氧，因此一旦离任，他的规划总被否定再否定。在这些领导们的权利掌控下，城乡规划法一再被羞辱。积木搭搭建建中，领导们跟孩子一样得到了乐趣，而那些被拆建的房主们，除了被赶出了城市中心区，换得郊区中的低碳生活外，似乎得到的并不是很多，而社会，又失去了什么？（河北律师赵颖锋）

赵颖锋河北侯凤梅律师事务所内容摘要：中国封建社会自然经济的长期存在抑制了商事交易的发展并造成商法的极不发达，随着改革开放和对外经贸交流的进行，中国商事立法已成为可能和必要，但是目前中国的现有法制基础又不适宜现在就进行商法典的制定。主题词：商法典立法中国古代的商业与同期世界其他国家比较，在许多方面有着较其他国家更发达之处，比如我国古代最早使用纸币、最早出现店铺广告等等。但是作为与经济基础相适应的上层建筑中，调整这些商业行为的法律规范在中国却没有传承、发展起来。明朝末年满清的入侵及其封建专制王朝的建立，更是催杀产生这一社会规范赖以存在的经济基础。随着中国革命的成功和新中国的建立，特别是受近几十年世界经济的全球化的迅猛发展和工商业的日益发达，在中国建立和完善商品经济的要求越来越强烈，在中国实行社会主义市场经济已基本成为目前社会的共识。而随着社会主义经济体制的转型，各种在新形势下形成的新型经济纠纷不断涌现，仅靠旧的经济体制和法律规范来调整解决已很难准确的解决这些纠纷。因此目前在经济和法学界要求建立新的商业法律体系的呼声越来越高，其中特别令人关注的是商法典的立法。由于目前学界对商法典的立法意见并不同意或者说任何一种观点都未占据主流地位，因此在此仅发表自己的一点看法，并与各位商榷。一、在中国建立商法典是客观需要。正如商业在中国古代社会的曲折发展一样，成一定体系的商事法律规范在中国古代的法律规范中也几乎并不存在，因此更谈不上商法典的建立。但是经济基础对上层建筑的需求是一种客观存在，如果上层建筑总是一点不体现这种要求，那么必然会危及这种上层建筑的存在。因此，不论翻看古代中国的每一封建王朝，其法律制度中或多或少的都会存在着一些零星的商事法律规范。但是，封建社会的本质属性决定了其不可能产生发达的商业和上市规范，随着社会主义中国的建立，商业的快速发展成为可能。但是由于政治意识的原因，把商业看作资本主义社会特有的东西，在新中国建立初期，刚刚起步的中国商业再次因为政治运动被强行压制，相应的法律规范停滞不前。改革开放为经济建设的全方位发展提供了广阔的空间，中国人民希望快速富起来的欲望要求突破旧的传统经济、法律规范要求，更快更好的建设社会主义富强国家。经过几年的实际经验积累，《民法通则》作为中国第一部真正意义上的民是国家基本法公布出台，对于保障和规范各种民事权利义务关系起到了很好的作用，这部法律其实起到的就是民法典的作用，在它颁布后立法机关又依据它所确立的基本原则颁布了一系列单行法律法规，民法体系初步建立。早在民法通则起草同时，就有在中国建立商法典的呼声。而且中国作为一个世界大国，随着商业经济的发展，商事法律关系大量存在，并且因为商法和民法存在着显著的区别，因此必然需要一部完善的商法典来规范调整各种商事法律关系。但是，在改革开放推行后的近十多年里，人们往往看重的是经济在短期内的快速发展，或者说更过的人关注的是经济效率和所谓的经济建设“成绩”，忽视了制度的建设和依据不同的制度来调整不同的法律关系。现实中大量的商事法律关系被通过民法来调整，人们根本无暇顾及民、商事法律关系的区别。而作为司法机关为了适应这一需要，将自己内部的组织设置也进行了调整，取消了原来的民庭、经济庭分立的建制，以构建大民庭的的指导思想来统领审判工作，许多以前审理婚姻、继承、侵权等民事案件的法官也开始审理重大疑难经济纠纷案件，其中不乏刚转到民庭不久的刑事诉讼和行政诉讼的法官。这些都是所谓的“效率优先”所产生的后果。部分学者把社会主义的优点总结为“可以办大事”，这其实无非也是漠视各种需求的差异而强行推行个别人的个人决策。在立法上，合同法作为民商合一的基本法再次消弱了商法典立法的呼声。应当看到，以民事法律来调整上是法律关系存在很多弊端，并不科学，与社会主义市场经济建设的法制要求并不和谐，影响甚至有可能在一定程度上阻碍着社会主义市场经济的构建，比如总是用民间的可撤销合同规则来调整商主体之间的商事合同，有可能会挫伤商主体的积极性，反而会导致经济交易效率的下滑。从世界各国来看，大多数经济发达国家也都存在着商法典，而且其商法典在其法律体系中占据着重要的地位。比如德国、日本都存在设商法典，连队贸易奉行不干涉政策的美国也只颁布了类似商法典的法律规范。制定商法典也是国家贸易的需要，商法本身具有国际性的特点，目前的经济全球化是商法国际化的基础，而民法并不具有国家化的特点，建立与世界接轨的商法典是必然趋势。二、中国目前进行商法典立法的条件还不成熟。虽然进行商法典是必然趋势，但是法律作为上层建筑的组成部分必须与经济基础相适应。而目前中国进行商法典立法的伽方面物质条件还不完善，目前进行商法典立法并不是最佳时机。首先，从学界立法意识来看，赞成和反对商法典立法的声音同时存在，而主张民商合一、反对进行商法典立法的声音似乎更高一些。法典的创立是一项浩大而又严肃的工作，对社会的方方面面产生着直接或间接的影响。如果学界观点极不统一，必然影响着立法意见的征集，甚至关系到法典在立法机关的通过以及立法后的实施。一部缺乏民众支持的法律即便强行推行，也很难起到当初理发师所涉及的效果。因此，进行商法典立法不得不考虑学界的各种观点。其次，商事法律规范具有易变性的特点。商事活动的一个显著特点是商事活动的形式在不断发生着变化，它与经济发展的水平喝阶段有着密切的联系。商主体在进行交易时，总是在修正以前交易方式使之更快捷方便，或者创造更新更好的交易方式来取代不符合快捷要求的旧的交易形式，这也是商主体的逐利本性决定的。在中国，由于千年的封建社会的专制统治，商事交易方式单一落后；而新中国建立后经济建设的曲折更加剧了上市法律意识的落后。虽然改革开放推行了多年，但是旧的交易模式还大量存在，特别是中国地域广阔，各地经济发展极不平衡，新的经济交往模式的推行有一个逐步进行的过程，立法不能不考虑和正视经济差异的存在。即便在沿海发达地区，灵活快捷的经济特区地方立法也总是在不断的修改完善以适应经济变化的需要。考虑到商法典作为国家的基本法，其稳定性更应该加以保证，因此，在中国经济正处于转型期的时期，不适宜一步到位进行商法典立法。再次，进行商法典立法的理论工作准备得并不充分。每一部法典的创立，都需要成熟和完善的理论基础支持。如前所述，在中国几乎无法从古代的立法中得到任何的传承和借鉴，而近现代中国有对现代商法研究得并不充分。特别是商法作为民法的特别法，在民法典尚未完成正式立法的时候探讨商法典的立法工作为时尚早。商法典应当在民法典推行若干年后就是具体实施情况进行总结，对民法和商法的调整领域进行合理分工。在理论上，由于民法已经形成了较为完整的体系学说。而与民法主要概念和原则完成了体协化相比，商法体系显得非常空白，有一些单性法规虽然就一些问题规定得十分具体，但是作为商法典需要的较为抽象和具有高度概括性的指导原则等总是显得少而缺乏。与此同时，与世界其他国家的先进法律制度相比，我们还有很大的借鉴空间，国外的许多已经存在的交易方式我们还没有或正准备采用，因此商法典的立法都应考虑这些客观因素。三、商法典的立法构建。现代国家的商法典立法主要采用两种模式，一种是采用规定商主体模式，一种是采用规范商行为模式，这两种形式各有利弊，各国在制定时都考虑了本国的实际情况。我国商法典立法虽然起步晚，但是也利于我们从更高的起点来进行立法工作。因此在进行法典立法时除了考虑历史因素外，更多的应考虑将来商事法典发展的需要和执法的方便。本人认为，商主体立法虽然比较符合商法规范不发达的国家立法，但是并不适应经济发展的需求，而且调整方法有一定局限性。法律主体和法律行为作为法律关系的最主要组成部分，其根本作用的还应当是法律行为，而且法律行为有一定的规律性，对现实中的商行为起到很好的引导作用，调整起来更方便操作。在中国具体采用何种方式进行商事立法，还要看近些年的法制和经济发展。

赵颖锋河北侯凤梅律师事务所内容摘要：不动产物权采用登记方式进行公示，然而登记的效力是否能够对抗善意第三人，以及恶意第三人通过违法手段变更登记后是否取得了不动产物权。本人认为，物权登记目的是为了维护财产支配秩序的稳定，不动产登记只是为了保护善意第三人，如果第三人不是善意，即使在现实中取得了不动产登记，也不能取得物权。依据民法原理，物权属于对世权、绝对权。由于物权的行使往往会影响第三人的利益，因此在法学理论上认为，物权应当通过一定形式进行公示，只有这样才能维护财产权利秩序的稳定，才能减少物权人行使给第三人带来的损害。在公示方法上，动产和不动产采用了不同的方式。动产一般采用占有方式，个别也采用登记方式，未登记的不得对抗善意第三人；不动产则大多采用登记方式，个别采用占有公示方式。前者比如城市房屋、国有土地使用权等，后者比如农村集体土地上的房屋，我国物权法没有明确规定农村集体土地上的方步必须进行登记（但农村集体土地使用权应当登记），从条文理解似乎是应当进行登记，这与原来的草案规定是不同的。在物权变动的公示方法上，动产为交付，即通过转移占有的行为进行表示，而不动产则采用变更登记的方式。法律对动产和不动产物权的变动采用不同的公示方式，使人们从外观表象上对物权变动有直观地认识，从而做出相应的判断，尽最大可能的保护了交易的安全。然而，任何法律制度的安排总有其疏漏，或者说每一种法律制度总有其弊端，不动产登记制度也不例外。现实中法定登记机关内登记的不动产物权所有人有时并不是真正的物权所有人；有时不动产实际上为数人共有，然而登记时因为种种原因并没有登记其他共有权人（最常见的例子就是婚姻存续期间购买的房屋为夫妻共同财产，但往往只登记在夫妻一方名下），这样在现实中就会出现真实的权利人与产权证上登记的所有权人不一致的情况。此时如果发生纠纷，司法机关在审理案件时就必须解决究竟是按产权证书还是实际情况来确定不动产权利人的问题。而要解决这个问题，就有必要对不动产登记的效力进行探讨。一、现实中存在的对不动产登记效力的不同观点。对于不动产物权登记后产生效力的范围，一种观点认为，公示方法一旦不存在，则物权制度也就不存在。不动产物权的变动，必须进行登记，如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不产生公信力，而且也不产生物权变动的法律效果。这在一定程度上强调了国家对交易活动的干预。也就是说，除极少数法定物权以外，不动产物权的产生都以登记公示为产生的必要条件。即使当事人之间存在协议，但是该协议也只能在当事人之间产生合同之债的效力，只是一种当事人对信用的承诺，并不必然产生物权的效力，当事人在履行该合同之债之前，并不影响已经存在的物权，更不能对第三人（包括恶意第三人）。即，登记并公示是不动产物权产生的必要条件。不动产物权一旦经过登记，则人们在法律上认为物权已经设立，而如果数人通过合同约定设定某种物权，但尚未进行登记，也没有完成公示的要求，则人们可以认为该物权并没有在法律上产生。相应的，物权的转移和变更，如果某物权虽然已经发生，但没有通过登记予以显示，则在法律上并没有真正完成物权的变动，以法律效果看，只要作为公示内容的现状没有变动，便可以视为物权变动未曾发生。反过来说，如果登记所载某项物权已经发生变动，但事实上并没有变动，在法律上也可以认为物权已经发生变动。对于这种观点人们称之为登记要件说，德国民法采取登记要件主义。另一种观点认为，当事人一旦形成物权变动的意思表示便可产生物权变动的法律效果，物权变动仅依当事人的意思表示即可成立，登记对不动产物变更的行为只有确认或者证明效力，而没有决定其能否生效的效力。未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。这种立法一般也称之为登记公示主义或登记对抗主义。法国和日本主要采取这种观点。二、我国法律关于不动产登记效力的规定，以及存在的问题和解决方法。有人认为，我国立法采纳登记要件说，认为不动产物权的取得，消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。例如《担保法》第41条规定：“抵押合同自登记之日起生效”，建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得，转移，变更和他项权利的设定，均为无效”。根据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律，行政法规规定应当办理批准，登记等手续生效的，依照其规定。”2000年最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续，不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”最近，《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》又规定：因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。也就是说，不论第三人是否知晓抵押任何抵押权人之间的抵押合同，该抵押合同对第三人都无法律效力，也就是说抵押物权并不成立，第三人买受抵押合同的标的物后，并不受抵押物权的约束。据此有人认为，我国目前实际上是采纳的是登记要件主义。客观地说，不论是登记要件主义还是登记对抗主义各有其利弊。登记要件主义更能保护第三人，减少了第三人的注意以物的范围，而登记对抗主义则在一定程度上挽救了实际权利人因为没有登记而带来的权利瑕疵，运用诚实信用原则对权利人进行救济。我国物权法对此也并没有作出统一的规定，而是分别不同情况采用了不同的效力认定方式。比如对于买卖等普通的不动产转移采用的是登记要件主义，而继承、判决等事实行为采取的登记对抗主义。但是物权法明文规定之外的法律事实发生时，物权变动采用何种效力模式呢？举例来说，依据目前的婚姻法，除另有约定外，婚姻存续期间购买的不动产属于夫妻双方共同所有，即夫妻双方都是不动产产权所有人，然而现实中许多这样的共同财产登记在夫妻一方名下。如果此时按照登记要件主义，则在法律上该房屋的所有权应当只属于进行房屋登记的夫妻一方，另一方并不享有该房屋的所有权。按照这一逻辑继续推理，由于登记的夫妻一方享有整个房屋的完全所有权，该权利属于其在法律上的个人权利，其完全有权利处分该不动产。即使第三人知道该房屋系夫妻婚姻存续期间共同购得的房产，第三人仍可以以该房屋在法律上的产权只属于登记的夫妻一方所有与之签订买卖合同并办理房屋过户手续，夫妻另外一方无权干涉，法院也无权宣告该买卖协议无效，因为夫妻登记的一方完全有权处分其法律上的个人权利。这样的推理结果显然与婚姻法第十七条规定的“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”和婚姻法司法解释（二）第19条“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产”相矛盾。由此可以看出，完全采用不动产登记要件主义会给案件的处理带来很多困难，但是完全采用不动产登记对抗主义又会给第三人带来很多不便，为了妥善解决这一问题，本人认为我国对于不动产应当采用混合原则，对于婚姻和继承等这一类特殊案件，可以采用登记对抗主义，以方便法院的审理，也有利于维护现有家庭关系。（本论文获2006年律师事务所特别奖，略有改动）（著作权受保护，引用请注明作者）