胡书明

开发企业对建设工程施工合同法律风险的管控开发企业整个房地产开发流程中，涉及到的合同可能少则有上百份，多则有上千份。有与职能部门签订的合同，如国有土地出让合同；有与勘查设计单位签订的勘查、设计合同；有与施工单位签订的各类施工合同；有与材料、机械设备材料商签订的材料、设备采购合同、租赁合同；有与广告代理单位签订的营销类合同；有与小业主签订的商品房预售合同等等，不一而足。然而，这些所有合同所中，建设工程施合同是开发企业的最核心的合同，实际上，其他合同基本上都可以算做建设工程施工合同的辅助合同。所以，做好建设工程施工合同的法律风险及防控是我们开发企业在开发过程中的重中之重。一、开发企业在缔约阶段的法律风险1、开发企业因市场主动地位之优越感而忽视施工企业投标策略所引起的法律风险。开发企业在建设项目招投标过程中往往处于主动地位，然而,正是这种主动,实则是一种潜在风险。施工企业为了中标，根据《中华人民共和国招投标法》规定，对开发企业的招标文件，只能作出实质性响应，开发企业站在一个有利的地位。招投标是为了确定合同，施工企业的地位显然是被动、弱势地位，为了中标，开发企业提出来的所有条件，施工企业都会作实质性响应。然而，施工企业在中标后往往采取“低中标、勤签证、高结算”的策略对付开发企业，施工企业低价中标，其实是施工企业为了中标的策略，然后其再在履约过程当中不断进行签证、索赔甚至在工程重要节点通过停工要挟以期达到签订补充协议的目的，最后获得工程价款的调整以及高额的结算。这样的策略，开发企业往往不了解，也不知道怎么去应对，开发企业不熟悉施工企业的套路，本身就是一种潜在的风险。2、开发企业不熟悉造价或没有引起足够的重视，导致施工企业不平衡报价引起的法律风险。所谓不平衡报价，是指施工企业在投标总报价确定的前提下，有意识地调整某些分项目的单价或数量，旨在从设计修改引起工程量或单价变更中获得额外收益。实践中不平衡报价主要有以下几种情况：一是设计图纸不明确或明显错误的，估计今后会修正的项目，其单价则会高些，以利变更估价时采用；二是预测到以后工程量会增加的项目，其单价则会高些，反之，则可能低些；三是对于难以准确计算工程量的项目，如土石方工程，其单价可报得高些。虽然总报价影响不大，一旦实际发生的工程量比投标时的工程量大，施工企业就可获得较高利润；四是对先期施工阶段的项目，单价会订的高些，可增加早期收入，后期施工的项目，其单价会订得低些，以便加快资金周转。施工企业通过熟练运用不平衡报价，最终可能在总价不受影响的情况下，低价中标并通过设计变更、签证、索赔等方式达到高结算的目的，开发企业对此不加以重视，可能会承担更多的成本。3、招标文件清单缺项、错项引起的计价风险。2013版《清单计价规范》第4.1.2条规定：招标工程量清单必须作为招标问价的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。该条规定系国家标准的强制性条文，应当具有法律强制实施力。实践中开发企业以为通过与施工单位在合同中约定类似：承包人应实地踏勘现场，结合图纸等实际情况报价，对发包人提供的清单负责等条款约束承包人。事实上，开发企业对清单的真实性及准确性负责系国家标准强制性条文，开发企业利用市场优势地位将强制性条文转嫁给施工企业的做法是否会得到法律的支持，我们认为值得商榷。施工过程中，一旦有缺项、错项的产生，而清单中也没有相同或类似的项目的单价，在与施工单位协商不成的情况下，开发企业可能会按定额向施工企业支付工程价款。4、应当招投标而未招投标或招投标无效引起的法律风险。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第3项规定：建设工程必须招标而未招标或中标无效的，则建设工程施工合同无效。《中华人民共和国招投标法》第3条规定：在中华人民共和国进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等得采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……《工程建设项目招投标范围和规模标准》规定第3条规定：关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用房；（六）其他公用事业项目。第7条规定：本规定第二至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招投标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）（二）（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。结合以上相关规定：房地产建设项目单项施工合同达到200万元以上的；重要设备、材料的采购单项合同达到100万元以上的；勘察、设计、监理等单项工程达到50万元人民币以上的；或者单项合同未达到前述金额，但整个工程项目在3000万元以上的所有勘察、设计、监理、施工、材料、设备的采购等均需要搞招投标，否则，可能会导致合同无效。实践中，很多开发企业未能准确把握上述规定，从而导致所签订的合同被认定无效。具体包含以下情形：1、建安工程进行了招投标，但装饰装修未经招投标而直接发包；2、建安工程及装修工程进行了招投标，但勘察、设计、监理以及材料、设备采购合同未进行招投标；3、以暂估价形式包括在总承包范围内的工程依法必须招标而未招标的。另外，《招投标法》还规定的六种中标无效的情形：1、招投标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通投标损害国家利益、社会公共利益或者法人合法权益，并影响中标结果的，中标无效；2、依法必须进行招投标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在标底，并影响中标结果的，中标无效；3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；4、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；5、依法必须进行招投标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并影响中标结果的，中标无效；6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。5、签订“黑白合同”引发的法律风险。所谓“黑白合同”就是，建设工程发包人与承包人在通过正当程序并经备案的中标合同之外，另行签订的与该备案的中标合同实质性内容不一致的合同。其中经过备案的中标合同叫“白合同”，双方私下签订的改变备案的中标合同实质性内容的合同为“黑合同”，“黑白合同”又称“阴阳合同”。实践中，大量存在开发企业与施工单位在招投标之前已签订合同，然后再走一个程序上的招投标；或者在签订中标合同时或履行过程中另行签订一个背离合同实质性内容的合同或补充协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。”在合同签订及履行过程中，开发企业若以为发生争议，就一概以备案合同作为结算价款依据的合同那就大错而特错。我们先不评价该条解释是否合理，即便从该条解释的字面意思看其也当包含如下几层意思：一是开发企业与施工企业签订了合同实质条款有差异的两份合同；二是该两份合同一份是经过了招投标并且备案的，另一份是双方私下签订的未经过招投标的合同；三是该招投标且备案的合同一定是符合招投标法且符合合同备案精神的合法的合同，那些形式上的招投标，以及根本未走招投标程序，仅仅制作了相应的招投标文件、合同用于备案的，或者是涉嫌串标等违法招投标情况下签订的合同是违法的，是不符合本条解释精神的，根本不能作为本条结算的依据。所以，备案的“白合同”也不是一定能作为结算依据，而未经招投标及备案的“黑合同”也因违反招投标法而无效。开发企业与施工企业签订了两份无效合同，作为施工企业来讲，只要工程经竣工验收合格，其一样可以依照双方真实意思表示的合同作为结算的依据。而开发企业因合同无效则无法依照合同向施工企业主张工期及质量违约责任。6、开发企业缔约过失责任引发的法律风险。实践中，开发企业缔约过失责任主要体现在：1、中标后不向施工企业发放中标通知书或者发放中标通知书后，拒不与施工企业签订施工合同；2、故意虚构或隐瞒与工程有关的重要情况或提供虚假情况，给施工企业造成损失；3、在招投标及合同签订前后、履行过程中随意泄露施工企业提供的相关材料、信息，导致施工企业受损的。开发企业违反诚实信用的义务，导致合同不成立、无效或者随意泄露施工企业商业信息，给潜在的投标人或者施工方造成损失的，可能会承担相应的赔偿责任。《合同法》第42条规定：“当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”二、开发企业在履约过程中的法律风险1、开发企业搞“三边工程”引发的法律风险。实践中，很多开发企业拿地后，为了尽快启动及完成投资开发任务往往迫不及待的与施工企业签订了建设工程施工合同，对拟开发的项目边勘察、边设计、边施工，俗称“三边工程”。“三边工程”违背工程建设基本程序，在施工过程中具有不可预见性、随意性大，工程质量和安全隐患比较突出，工期不能按计划保证，工程竣工验收后运行成本较高。“三边工程”因不具备完善的地勘资料及白图施工甚至是拆迁补偿都还未完成的工程，施工企业只能一边施工一边签证、一边索赔，施工过程不流畅。整个工程要达到符合法律规定的施工条件，开发企业可能承担不少的经济、工期签证或者是人员、机械设备的窝工及台班损失的签证或者是索赔。这些不可预见的签证、索赔或造成工程的延误必将给开发企业带来不可估量的损失。2、开发企业对监理人员及委派的现场代表授权不明或工作不到位引发的恶意签证、索赔的法律风险。由于我国建设工程监理制度的强制性要求、房地产建设工程单项监理合同金额达到50万元以上的必须经过招投标以及监理制度的固有缺陷，监理单位为了获得监理工作，必然低价投标，从而导致监理人员收入低下，甚至不如一线建筑工人，开发企业对监理工作管理不到位，导致监理人员怠于履行监理职责，监理人员在工程监理过程中索贿、受贿现象严重，监理岗位形同虚设，难以起到质量、工期监管作用，监理往往是监而不理。同时，开发企业在施工合同中对监理人员的授权不明，导致监理人员过分行使开发企业的职权、大量违规行使指令，大量虚假经济及技术签证。监理人作为开发企业的聘请的履行监管职责的人员，其行为有可能被认定为开发企业的行为，从而导致开发企业承担相应的经济及法律责任。实践中，开发企业履行施工合同往往通过现场代表（现场工程师）代为履行相应的甲方职责。但由于现场工程师素质的差异、授权不明及施工企业的的商业贿赂等因素导致现场工程师过失、恶意串通办理签证以及索赔事宜。如果开发企业不对现场工程师加以严格考察以及在建设工程施工合同中对工程师的职责加以约束和管控，将非常有可能引发大量恶意签证以及索赔，造成开发建设成本失控。3、因承包人的非法转包、违法分包以及借用资质引起的风险。施工企业非法转包、违法分包以及没有资质的施工单位借用有资质的施工单位名义承揽工程（俗称挂靠）是施工现场出现质量安全问题的源头，是万恶之源。开发企业往往对于转包、分包及挂靠施工不重视、不研究，也不想办法加以控制。在建筑工程领域，几乎都存在非法转包、违法分包和挂靠，不出问题算运气好，出问题也在所难免。作为开发企业，不了解施工现场，这个问题的原因是什么？原因在于低价中标，造价要低，用较少的钱做更多的事。然而控制造价要有一个度，开发企业要把握好这个度，超过这个度，就可能造成风险。低价中标，施工企业干不了就转包、分包，一道道、一层层转包都收管理费，到实际施工人那里人工费、材料费、机械设备费等基本费用都不够。实际施工人拿着烫手的山芋，怎么办，只有降低工程质量才能获取微薄的利润。而挂靠施工的实际施工人本来就不具备相应的工程施工资质或资质较实际要求低，在施工过程中偷工减料、降低工程质量是惯常手法。2009年5月17日，湖南省株洲市红旗路一高架桥发生坍塌事故，桥下多辆车辆受压。坍塌事故共造成9人死亡，24台车辆受损，16人受伤。株洲市政府调查结果为非法转包，实际施工人无资质。2010年11月15日，上海市静安区一幢28层公寓发生特重大火宅事故，造成53人死亡，70人受伤。国务院调查小组调查后认定发生火灾事故的主要原因：一是工人无证作业、严重违反操作规程；二是违法层层分包；三是施工现场管理混乱；四是事故现场违规使用大量尼龙网等易燃材料；五是有关部门安全监管不力。因开发企业管理不善，施工企业非法转包、违法分包而发生工程质量及安全事故，开发企业将面临巨大灾难，相关企业责任人也将难辞其咎。4、不重视工程质量的过程监管及质量竣工验收引发的质量责任风险。工程质量是企业的生命，质量问题很大程度上是开发企业不够重视所引起的。实践中，很多开发企业一味追求工期和造价的控制，对工程质量和安全却较为忽视，对施工过程中的细节问题不闻不问，项目实施过程中因质量问题被相关部门查处时，有的开发企业代表还与施工企业串通一气，蒙混过关。很多开发企业项目管理人员管理水平不高，发现不了问题，对监理的工作职责不甚了解，放松了对监理人员应有的管理和监督。开发企业对监督检测工作配合不够，没有认识到检测对质量把关的重要性，有的反而站在施工单位一边，替施工方掩盖，帮助施工方逃避检测，以为检测既花钱又影响工期。同时，开发企业经常随意擅自变更设计，不考虑建筑结构安全，变更后的设计没有送审图机构审核，给工程质量埋下了隐患。工程竣工后，我们很多开发企业不重视竣工验收工作甚至在未办理完竣工验收及备案的情况下将工程投入使用，之后又以质量问题为由要求施工单位承担责任。就开发企业而言，以上行为均可能导致对工程质量造成重大影响并且我们应当承担相应的责任，应当引起足够的重视。5、不按约定时间办理签证、索赔、审核进度款及结算的法律风险。由于建设工程领域，开发企业往往会通过优势地位，常常不及时甚至不为施工企业办理签证、索赔、审核进度款及办理结算，希望通过该中方式控制造价。然而，为了提高施工合同的履行效率、固定争议价款范围，减少发承包双方因为工程价款纠纷引发的纠纷，相关司法解释及实务合同中设置了相应的“不作为即构成默认的条款”。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条：当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款价款的，应予支持。2013版《建设工程施工合同》12.4.4条：发包人在收到监理人传递的付款申请后7天内完成审批。并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。19.2条：发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步材料后的28天内，有监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。“不作为即构成默认的条款”的存在，对开发企业履行合同提出了更高的要求。开发企业不作为或怠于履行相应的合同义务将有可能承担不利后果。6、谨防施工企业工期违约的法律风险。保证按期完工是施工企业的最基本的义务之一，同时也是开发企业在房地产开发过程中追求的核心目标之一。施工企业能否按期完工事关开发企业资金能否及时回笼以及是否对小业主承担逾期交房的违约责任。然而，开发企业对小业主承担了违约责任后，如合同中没有明确约定，还不能直接就其承担的违约责任向施工企业追偿。即便是约定了违约责任的追偿条款，实践中多数施工企业均是通过分包、转包、挂靠等手段承揽工程，被挂靠的企业和总包单位是否有能力承担违约责任还是个未知数。同时，开发企业工期管理不善，造成向业主逾期交房，必然引发大范围的诉讼，严重影响开发企业的声誉。笔者曾经办理过的重庆市长寿区某开发企业因工期管理不善，最终对小业主承担了3000余万元的逾期交房违约责任。三、依法治国时代背景下对开发企业施工合同管理提出的新要求1、开发企业要加强对施工企业投标策略的分析，价格不是选择中标企业的唯一衡量标准。开发企业在招投标选定施工企业时，应当从多方面多角度考察施工企业，投标价格只是考察一个企业的一个方面，还应当就该企业的资质、实力、业绩以及诚信度等情况进行综合考察。同时，谨防施工企业在工程投标时“病急乱投医”，在投标时不考虑盈亏，一切以拿下建设项目为最终目标。中标后再通过各种渠道进行签证、索赔甚至在关键节点通过停工相要挟。开发企业以为其在建设工程施工合同的整个履行过程中都一直居于主导地位，其实不然。在合同履行过程中，很大一部分主动权实际已经转移至施工企业一边，很多施工企业已经秘密采取各种策略甚至聘请专业的造价人士、律师等共同组成风险管理小组，进行项目专项管理。所以，开发企业在履约过程中，稍有不慎，可能会被施工企业牵着鼻子走。2、开发企业造价部门一定要及时洞悉施工企业的报价，谨防不平衡报价及缺项、错项所引起的风险。开发企业在制定清单过程中要结合详尽的地勘资料及相关深化设计方案，结合图纸复核工程量清单，尽量避免出现不必要的清单缺项、错项。同时，对于施工企业投标价格中的明显偏低或零报价的项目要谨慎分析，该偏低的报价项目很有可能存在设计变更及缺项、错项，以免施工企业通过不平衡报价，在履约过程中通过该设计变更、缺项、错项等事由使开发企业支出更多的成本。3、严格把控招投标程序、杜绝签订黑白合同，谨防缔约过失责任引发的风险。开发企业在工程项目招标过程中应按照《招投标法》、《工程建设项目招投标范围和规模标准》的规定，严格把关招投标的项目，但凡按照要求必须招标的项目一定要搞招投标。开发企业应当引起重视的是不仅仅是符合招标要求的建设工程施工合同需要招投标，相关的勘察合同、设计合同、重要设备及材料的采购合同均需要招投标。同时开发企业应当重视《招投标法》规定的导致招投标无效的相关规定，因为一个无效的招投标往往伴随着串通投标等刑事责任。开发企业通过中标选定施工企业后，应严格履行合同，尽量杜绝在备案的中标合同之外再签订“黑合同”。如果黑合同签订在前，中标备案的合同签订在后，必然导致黑合同和中标备案的合同均无效，因为黑合同会因为没有招投标而无效，而中标备案合同因招投标前签订了黑合同，即违背了招标之前就实质性内容进行了谈判而无效。如果中标备案合同签订在前，而黑合同签订在后，则可能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。同时，在确定中标单位后，开发企业应当信守承诺，及时与施工企业签订施工合同，同时杜绝签订违背中标备案合同的“黑合同”。如果因客观原因需要签订补充协议，将补充协议也一并备案。4、重视工程的勘察、设计工作，勿搞“三边工程”。做好工程地质勘察以及设计审查工作，电子图只有确保不再变化的情况下，方可与施工单位协商施工，尽量避免白图施工，避免工程反复修改。施工前所有设计、施工方案尽量考虑周全，尽量做到有详细地勘资料，有施工图。杜绝搞边勘察、边设计、边施工的“三边工程”。5、明确监理及现场代表的职责分工，权限清晰、明确、可控。在监理合同、施工合同、授权委托书中明确监理人员以及现场代表的的职责范围，切勿笼统、模糊不清，对涉及变更较大或签证、索赔金额超出一定额度的分项工程在施工合同中约定严格的签证程序，以免因授权不明导致或表见代理而由开发企业承担相应的法律后果。同时，开发企业应发挥审计部门的作用，工程过程中的签证、索赔及阶段性结算也应及时介入审计，避免不必要的腐败。6、加强对承包人的管理，严防非法转包、违法分包及挂靠施工。开发企业在建设工程招标文件及承包合同中，明确约定可以分包的工程范围，对于约定之外的一概不得分包。合同中明确约定未经开发企业书面同意绝对禁止任何分包，包括劳务分包。否则，开发企业享有合同的解除权并要求施工企业承担相应的违约责任。开发企业在投标及签订施工合同过程中应要求施工单位提供与施工单位有劳动合同关系及社保关系的项目技术负责人、造价人员、质量管理员、安全管理员、材料管理员、计划管理员（俗称六大员）的相关资料，在合同履行过程中查询核实该六大员是否在岗位并履行职责。否则，工程可能已经被转包或者挂靠施工，开发企业应当立即引起相应的重视并及时作出相应的处理。7、高度重视工程施工过程及验收阶段的质量监管和验收，激活监理单位对工程质量的监管责任。开发企业应从自身着手，做好工程过程中的质量监管，认识到质量、安全与工期和造价一样重要，是开发企业在整个项目开发过程中的核心目标；做好相应的质量监管预防工作并积极配合职能部门的质量检测工作，做到检测尽量详细，发现一项查处一项整改一项，不留任何安全隐患；不随意变更设计、杜绝降低材料及工程质量的任何作法，凡任何设计变更均应由设计单位完成并经设计审图单位审查，相应的材料、机械设备应保证有相应的质量保证证书和出厂合格证明并做好相应的抽检工作。激活监理单位的监理职责，做好隐蔽工作的及时隐蔽检查工作，要求监理提供相应的隐蔽工程检查记录并备相应的照片及影像资料。8、加强对工程签证、索赔及竣工结算等往来函件及时回复和提出异议，预防被追究逾期答复的法律后果。开发企业应根据施工合同的约定，严格按照程序及时对签证、索赔及竣工结算的回复，要么不签收，但一旦签收后就要谨慎对待和处理，对不符合调价的签证、索赔及竣工结算资料及时提出异议，以防“逾期视为认可”默示条款产生法律效力。对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第20条的规定，逾期不结算要承担按送审价结算的解释，应准确理解。我们认为要依照该条款认定开发企业承担逾期不结算的责任至少应当符合以下三个条件：其一，有证据证明发包人已经收到竣工结算文件。其二，双方合同对结算期限有明确约定。其三，还要约定过期视为认可。三个条件同时具备，才能适用司法解释第20条。9、加强对工期的监管，预防逾期交房向小业主承担违约责任。开发企业从合同履行伊始就应严格要求施工企业提交施工组织设计，明确施工节点完成时间，并约定工期节点逾期的违约责任以及节点工期和总工期均提前完成的情况下，给施工企业予以奖励，赏罚分明。不论施工企业总的工期是否可能逾期，一旦节点工期逾期，可立即向施工企业按程序进行索赔并在进度款支付时予以扣除，给施工企业压力，才能促使工程按期完成。同时约定，因施工企业的原因导致工程逾期竣工，导致开发企业对小业主承担逾期交房违约责任的，施工企业应当据实予以赔偿。随着建筑市场的越来越透明化及房地产市场宏观调控政策的影响，开发企业不再拥有十几年前的优势和暴利。相反建筑市场给开发企业带来的是更多的压力，对开发企业提出了一些新的管理要求。开发企业应紧跟时代的步伐，加强企业精细化管理，做好各种风险管控，方能在建设工程时代的浪潮中立于不败之地。

建筑施工企业工程施工中的核心风险及其防范一个建筑项目涉及到的法律关系错综复杂,存在着成百上千种不可预见的法律风险。这些风险的存在轻则危及一个企业的经济利益，重则可能导致一个施工企业倾家荡产的法律后果,做好施工中的风险分析与防范对施工企业来讲至关重要。总的来说,建筑项目存在的最主要和核心的风险主要有:1、工程款结算及收取的风险；2、工程质量责任风险；3、工期违约风险。一、工程款结算及收取的风险——就施工企业而言，最大的风险莫过于干了活拿不到钱（一）不能及时办理结算，无法实现工程款优先受偿且不能收回工程款的风险。1、施工企业未按照合同约定及时提交竣工结算报告及完整的竣工结算资料，导致竣工结算被长时间拖延，进而导致工程结算款被延期支付，施工企业无法主张逾期提交竣工结算报告期间的工程款利息及逾期付款违约金。应对措施：（1）提前做好基础、结构、安装三个阶段做好分阶段结算工作，以便快速做好结算；（2）施工企业应严格按照合同约定的日期通过直接送达、特快专递送达、公正送达等方式向发包人及时提交结算报告，并做好签收记录，保存好签收记录和快递送达凭证等资料。2、竣工结算资料不完整或存在瑕疵的风险施工企业提交的竣工结算资料不完整或存在瑕疵，造成工程竣工结算不能正常进行或建设单位以此为由故意拖延结算。应对措施：施工企业需严格按照合同约定编制完整的竣工结算资料，并在内部建立对结算资料的检验制度。结算资料一般包括以下内容：施工合同及补充协议、招投标文件、图纸会审纪要、开竣工报告及工期延期联系单、施工组织设计、设计变更单、技术核定单；现场签证单、索赔、与工程结算有关的通知、指令、会议纪要、往来函件、工程洽商记等、甲供材料明细、竣工验收记录、竣工图纸、结算书。这些资料应准确、详实、全面，能完全记录、反映、证明整个工程造价发生内容，并编制相应目录、装订成册，并让建设单位做好签收记录，签收记录需要能证明竣工结算资料的内容，施工企业应妥善保存签收记录。3、发包方拖延审价或审核的风险发包人未在约定的的工程结算期间内及时审核或委托审价，导致工程结算被延误，进而延误收取工程款，甚至导致工程款难以收回。应对措施：（1）落实专门人员，主动与发包方和审价单位积极沟通、核对；（2）收集相关证据材料，做好相关法律分析，必要时启动诉讼或仲裁程序。（3）果断利用“逾期不结算视为认可施工单位提交的结算金额”的条款，若建设单位逾期不予答复，则施工企业坚决不再与建设单位协商结算事宜，而应直接要求建设单位按施工单位提交的结算书中载明的结算价格予以结算。4、由于结算过程的过度拖延，导致无法实现法律赋予的优先受偿权。合同法赋予建设工程施工单位就其承建的建设公司具有优先受偿权，该优先受偿权优先于抵押权。但行使该优先受偿权的期限有6个月期限的限制。《合同法》第286条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由于发包方不及时支付工程竣工结算价款，施工企业未在法定期限（竣工验收合格后6个月内）催告发包人支付，导致工程款优先受偿权不能及时行使而丧失该权利。应对措施：加强合同审核，建设工程施工合同约定的结算期限加上支付期限不能超出6个月；在合同约定的实际竣工日期之日起6个月内应及时通过书面函件、提起诉讼或仲裁的方式主张优先受偿权。（二）不能正视经济签证与索赔（施工方的难言之隐），难以实现工程款的全面结算。签证与索赔的概念：建设工程造价管理协会于2002年发布的《工程造价咨询业务操作指导规程》中，签证指按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。简而言之：签证是主合同之外承发包双方就工期及价款达成的一项补充协议，签证是双方民事法律行为。索赔是一方非因自身原因所遭受的经济损失或工期延误要求对方承担工期及价款的一项主张，索赔是单方民事法律行为。国际上签证费用一般占合同总造价的7%左右，索赔费用一般占合同造价的3%-10%左右。该两项费用约占合同总造价的10%以上。国际上大多数工程施工单位一般配备了建筑及法律专业知识的专业人士专门承担工程签证及索赔事务，签证及索赔成了他们利润的重要来源。而国内大多数施工企业由于碍于情面，要么就是不愿意撕破脸皮搞签证及索赔；要么就是不正确、不及时的签证及索赔导致签证及索赔不能获得支持。同时我们建筑工程行业一直存在：“低中标，勤签证（索赔），高结算”的说法。由此可见，签证与索赔在整个工程施工造价中的重要性不言而喻。然而，这么重要的一项制度，我们施工企业往往爱在心口难开。1、签证与索赔制度的法律依据：《合同法》第77条当事人协商一致，可以变更合同。（签证—补充协议的法律渊源）第283条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第284条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第285条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》19条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。2、签证与索赔对施工方工程价款结算的影响。签证与索赔是施工企业获取工程利润的重要来源，有效的签证及索赔文件可直接作为结算工程价款的依据，无效的签证及索赔无异于将利润拱手让给建设单位。3、签证与索赔应注意的问题：3.1、签证应注意的问题：（1）主体：施工方及发包方。（2）权限：必须是合同或书面授权委托书中明确授权的主体。（3）内容：必须明确提出工期及经济补偿的具体金额。（4）要求：当事人对签证的内容协商一致。实例：A．某工程联系单：工程名称：某钻孔灌注桩；建设单位：重庆某房地产开发有限公司；监理单位：重庆某监理公司联系事由：我司开挖埋设护筒时，在（1-R）-(1-S)*(1-17)轴内的C27号桩位护筒坑内0.5米深处，遇原始的花岗岩浆砌基础，给护筒的埋设施工带来了很大的困难，因而延误台时达128小时之久，请予签证认可。监理单位认为：检查情况属实主送单位：重庆某房地产开发有限公司重庆某监理公司施工单位是否可以该工程联系单要求延期？本签证的签字双方并非施工方与发包人，监理签证权限必须有发包人的授权方为有效，另外本签证内容不明确，承包人虽然延误128小时，但在签证中并没有明确表达要求发包方给与128小时的工期顺延的要求。同时，本签证并没有得到发包方的明确同意，即签证的内容并未协商一致。所以，本签证不能作为工程结算的直接依据。B．某施工单位与某设计总承包签订分包合同一份，约定由该单位承建某桩基及临时设施工程，履约过程中发生工期延误情况，施工单位向境外设计施工总包发函：基于2008年1月21日，我公司尚未收到预制桩规格、型号、数量、规格等正式施工图纸，按贵司2008年2008年1月12日致我司意向书要求2009年2月5日开始打桩已不可能。望贵司尽快提供相应图纸，使本工程能及时开工。后又发函：我司ZL400型钻机两台2月5日已进场并处于停置状态，何时能开工，望给与明确答复。未能明确提出签证的具体要求，不能作为结算的依据。3.2、索赔应注意的问题：（1）主体：构成索赔的主体必须是非因己方原因而遭受利益损害者。（2）内容：必须提出明确的工期顺延或费用增加的要求。（3）程序：索赔需遵守合同约定的程序。（4）时效：必须在合同约定的有效期限内提出（新版施工合同“索赔过期作废制度”）中建某局，重庆市南岸区茶园某项目基础开挖工程中遇不明地下水，由于碍于情面没有直接向业主主张索赔，只是在监理例会上提出发现了不明地下水源，一直抽不干，采取了什么措施，增加了多少人力、财力。在经过增加水泵等排水措施后，施工工期增加86天，费用增加200余万元，向业主口头要求索赔。后业主以合同中约定了不能索赔为由予以拒绝。现中建某局因不明地下水未能成功索赔产生的工期延误及费用的增加只有默默地独自承受苦果。应对措施：熟悉合同中关于签证与索赔的具体条款，遇到增加工期或费用的情况一定要及时办理签证及提出索赔。如果碍于情面，怕得罪建设单位，可以通过工作联系单或联系函等方式委婉地表达要求建设单位予以补偿的请求，使建设单位在不知不觉中同意相关签证及索赔事项。如果建设单位油盐不进、死不认账，一定要果断、明确的提出签证及索赔并要求对方有权签收人签收，提出签证及索赔后务必保留证据。建设单位不予签收的，通过邮寄送达或公正送达的方式予以送达并保留好相应的送达凭证及公正文书。要钱别害羞！二、施工企业的工程质量风险及防范1、承包人明知发包方提供的设计图纸、指令存在问题或者施工过程中发现问题而没有及时提出意见并继续施工。《建筑法》第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。应对措施：（1）施工单位作为专业的组织体，应当就其专业领域的相关设计及工程师的指令做出与其资质能力相适应的判断或意见，并及时向发包人书面提出，发包人坚决要求按图实施的，要告知后果。（2）建设单位要求变更设计的，要求提供书面材料予以妥善保存，并审查其要求修改的设计方案是否经过设计单位同意修改，是否经过审图公司审查同意。2、对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准、降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。如果建设单位变更工程内容违反了强制性规范，施工单位未对其变更要求予以拒绝，而未按照原施工图施工，并由此导致工程质量降低，施工单位则应对出现的工程质量问题承担相应的法律责任。《建筑法》第54条建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。应对措施：一旦建设单位违法要求降低工程质量标准、安全标准，应坚决向建设单位提出书面异议。3、承包人对发包人提供或者指令购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或者经检验不合格仍然使用的。建筑材料是建筑工程的重要物质基础，建设工程的质量和造价在很大程度上取决于是否正确地选择和合理地使用建筑材料。建筑材料、建筑构配件和设备不合格，建设工程质量也就不可能符合要求，这是造成工程质量问题直接原因之一。应对措施：在建设单位供应的材料设备之前，依据建筑工程设计要求、施工技术标准和合同约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不予适用，并通知建设单位予以退换，以保证施工质量。4、隐蔽工程未经通知或没有通知的证据而擅自隐蔽的质量责任风险实践中，当工程具备覆盖、掩盖条件的，施工单位应当先进行自检，自检合格后，在隐蔽进行隐蔽前及时通知建设单位对隐蔽工程的条件进行检查并参加隐蔽工程的作业。如果施工单位未通知建设单位检查而自行进行隐蔽工程的，事后建设单位和有权要求对已隐蔽的工程进行检查，施工单位应当按照要求进行剥离，并在检查后重新隐蔽或者修复后隐蔽。如果经检查隐蔽工程不符合要求的，施工单位应当返工，重新进行隐蔽。施工单位应当承担工程不合格所产生的质量责任以及耽误的工期责任。应对措施：施工单位在隐蔽工程隐蔽以前，应当通知建设单位检查，建设单位检查合格的，方可进行隐蔽施工。通知的方式一定要书面通知，并保留建设单位签收的证据，以免到时候赖账。5、施工单位对分包、转包单位施工的工程质量问题应当与分包、转包单位承担连带责任。实践中，我们很多施工单位拿到工程后将部分或全部予以分包，或者干脆直接转包，甚至发生工程层层转包、分包。然而分包、转包单位单位是否具有相应的资格，是否具有承建具体工程的实际能力根本不在考虑范围之内。一旦分包、转包的工程出现重大质量问题导致建设单位或第三人受损的，承包单位应当就其分包或转包的工程向建设单位或第三人承担连带赔偿责任。如果分包单位、转包单位没有经济赔付能力，最终承担责任的恐怕还是总承包单位。应对措施：严格履行合同，坚决杜绝违法分包和非法转包。如果一定要分包或转包，一定要找有相应资质的单位，坚决杜绝将工程分包给借用资质的个人。三、施工单位的工期风险及防范施工方在施工过程中不注意工期证据的保留，以为发包人未办理施工许可证，未及时提供施工图，图纸设计变更导致了工程的实际迟延，发包人应当承担该责任。但该工期的迟延是需要承包人向发包人提出工期迟延的要求，并要留相关工期延期的相应证据，否者承包人可能面临被发包人巨额工期罚款的赔偿要求。发包人向承包人主张工期逾期的违约责任举证相当容易（只需要施工方的进场报告及竣工验收报告即可），从施工方实际进场施工开始计算，至工程实际竣工验收合格之日止。该期间的工期为施工方的实际施工天数。如果该日期超过合同约定的时间时间即为施工方违约，施工方不能举示发包方同意延长工程的证据即应当承担工期违约责任。1、开工日期固定问题合同约定的开工日期发包人签发的开工报告上的日期施工许可证上的日期实际进场的日期以那个为准？实践中，工期认定原则：（1）承包人有证据证明实际开工日期的，应认定该日期为开工日期。证据包含：发包人向承包人发出的通知、工程监理记录、当事人的会议纪要等文件。（2）承包人无证据证明实际开工日期，但有开工报告的，应以合同约定的开工日期为准。（3）若承包人既无实际施工日期的证据也无开工报告，则以合同约定的开工日期为准。开工日期的固定措施：实践中，开工日期可能会受各种因素的影响，造成开工日期难以确定。如开工令颁发后，现场分栋移交，整个工程的开工日期无从确定；又如开工报告批准后，施工单位实际进场施工，但建设单位分包的桩基仍未施工完毕。当出现这些影响开工日期的因素时，应与发包人通过会议纪要、补充协议、往来函件等书面文件形式固定证据。2、竣工日期固定问题提交竣工验收报告的日期竣工验收合格之日双方确认的日期以哪个为准？最高人民法院对该问题有明确的司法解释：（1）以双方确认的日期为竣工日期。如果双方当事人签证确认了竣工日期，则应认定该确认的日期为竣工日期。确认形式一般为书面，可以是竣工验收登记表、协议、会议纪要、往来函件、监理记录等。（2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。（3）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。（4）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。竣工日期固定措施：竣工日期的约定，应为施工单位完成自身承包范围工程施工的验收日期。其他如受施工范围外工程进度影响，无法办理竣工验收的，应办理已完工手续或单独提前验收手续；也可以办理等待其他工程进度而工期顺延的签证或申请建设单位办理提前验收或签证等。工程达到竣工条件后，施工单位应当及时提交竣工验收申请，交由监理单位确认，再送交建设单位签收，以此证明实际竣工日期。切忌消极等待建设单位办理竣工验收，而不主动采取措施固定竣工日期。3、工期顺延问题(工期签证)工期并不是绝对的，在施工过程中有很多非承包人原因影响工期，非承包人原因造成工期迟延的，应予以顺延。工期顺延条件，相对而言是对承包人有利的条款，所以承包人要特别注意施工合同专用条款约定工期应当顺延的具体情况，把可能发生的情况都要考虑进去，以控制延误工期风险的发生。工期顺延不是自然的顺延，应属于根据要求的顺延。所以，施工单位在施工过程中遇到符合施工合同约定的工期顺延的法定情形的，应当及时按照合同规定的程序及要求向建设单位提出，否则将不会产生工期顺延的法律效果。发生工期顺延情形的，施工企业应当按照合同约定的方式及程序书面提出工期顺延签证申请，发包单位在书面申请中签章确认。签证申请一般使用表格文本，也可以通过书面报告审批同意或会议纪要达成共识的形式，在签证中一定要注意明确顺延工期的依据、原因及顺延的具体天数。否则只是称工期受到影响，而未明确要求工期顺延的具体天数，会导致工期无法计算。应对措施：（1）重视工期管理。不要只重视造价而忽视工期，有时候工期延误所造成的风险或损失远远要大于造价。（2）按照合同约定的方式提出工期签证。特别为是合同约定有工期签证时限时，应注意在顺延事件发生后按照合同约定的时限提出；如合同约定有签证格式或程序时，也应注意严格遵守。（3）要注意做好工期签证的签收及保留签证签收的原件。施工企业应牢记复印件、传真件是不具备证据效力的。4、工期索赔的风险控制工期索赔是在工期签证不成的情况下，承包人依合同约定的索赔程序、方式向监理及建设单位提出索赔的文件。实践中经常遇到的索赔风险有：（1）因未保存有效证据而不能实现索赔的主张；（2）提出索赔要求超过约定或法定期限；（3）因合同无约定或者合同约定不明确、不协调甚至相互矛盾，使索赔没有合同依据。（4）索赔主张不明确、不具体导致索赔不具有可操作性。应对措施：（1）注意证据的收集及整理。工程进行的各环节中应注意保留证据；特别是由于情况紧急，工程师提出口头指令后应立即要求工程师对口头指令予以书面确认（确认后再予以实施）；对提交的各类索赔报告及催告函件，应注意送交有权签收人签收并保留原件。（2）提交索赔报告不要超过合同约定或者法律规定的时限。否则可能丧失索赔的权利。（3）工期索赔报告要具体、明确。实践中，施工单位怕得罪发包单位或担心发包单位不予签章，往往难以启齿，即便提出索赔也只是很模糊、笼统的提出，如：工程变更对工期影响很大，请贵司给予工期顺延。此类要求仅仅是说明了相关事件对施工单位有影响，并无具体明确的工期索赔要求，一旦发生争议，工期顺延难以得到支持。5、竣工前与建设单位就工期问题达成一揽子协议施工单位在与建设单位办理竣工前，应就合同履行中的相关问题达成一揽子协议，特别要约定双方互不追究工期违约责任，以免工程交工后建设单位将工期作为违约的事由在结算中扯皮。

建设用地使用权出让法律风险及防范取得建设用地是房地产开发最为重要的条件，有人将房地产开发的土地与建筑物形象的比喻为“面粉”和“包子”的关系，个人认为非常贴切。由此可见建设用地在房地产开发过程中的重要地位。建设用地使用权的取得不符合法律规定势必会对整个房地产开发产生致命的影响。今天我将和大家一起分享房地产开发中建设用地使用权出让中的法律风险及防范。一、建设用地使用权取得的方式（一）出让：1、招拍挂取得；2、协议取得；（二）划拨用地；（三）转让：1、资产转让；2、股权转让；3、直接转让土地（四）合作开发以上土地取得方式中，（一）、（二）类属于土地一级市场范畴，（三）、（四）类属于土地二级市场范畴。二、建设用地使用权出让的法律风险（一）无效的法律风险1、未经法律授权的主体签订的国有土地使用权出让合同的法律风险根据我国法律规定：出让国有土地使用权的适格主体为市、县级人民政府土地管理部门。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十四条第二款土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。问题：区级人民政府、省级人民政府、直辖市人民政府土地管理部门、开发区管委会有无土地使用权出让主体资格？根据上述法律及司法解释的规定：只有市、县级人民政府土地管理部门享有法定的土地出让权，法律、法规从未赋予过省级人民政府、区级人民政府土地管理部门行使土地出让权。土地出让权本质上属于行政专属权利，法无授权不得行使。直辖市人民政府土地管理部门在这里应当属于市级人民政府范畴，具有土地出让权利。如果将直辖市人民政府归为省级人民政府，下辖区级人民政府也无土地出让权，必将导致直辖市范围内的很多土地无法出让，这并不是房地产管理法及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例立法的应有之义。最高人民法院通过司法解释明确规定：开发区管委会作为土地出让方与受让方签订的土地出让合同，应当认定无效。解释施行前，开发区管委会与受让方签订的土地使用权出让合同，起诉前经市、县级人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。因此：开发区作为出让主体签订的土地出让合同原则上无效，但满足两个条件后可以认定有效（1）开发区管委会与受让人签订的土地出让合同的时间是在解释施行前；（2）起诉前经市县级土地管理部门追认。最高人民法院对省级人民、区级人民政府土地部门作为出让方与受让方签订的土地出让合同的效力虽没有明确规定，但根据其对开发区签订土地出让合同的态度可以推定：解释施行后，无土地出让权的主体与受让人签订的建设用地使用权出让合同应当一律认定无效。2、2002年《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》施行后，以协议方式出让经营性建设用地的法律风险《中华人民共和国城市房地产管理法》第13条确立了土地使用权可以采取招标、拍卖或协议三种方式。《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》第四条规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。至此，我国国有土地使用权出让有招标、拍卖、协议和挂牌四种方式。《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》各类经营性用地及经营性用地之外的土地有两个以上的意向用地者的，必须以招拍挂方式出让。该规定势必限制了以协议方式出让经营性用地。2004年3月，国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》(即“71号令”)，要求从2004年8月31日起，所有经营性的土地一律都要公开竞价出让。也就是说，在2004年8月31日之前，各省区市不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性国有土地使用权，以前盛行的以协议出让经营性土地的做法被正式叫停。831大限问题：《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》施行后，以协议方式出让经营性建设用地的合同是否有效？个人认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》为法律，《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》为部门规章，规章的内容与法律规定相抵触，应当适用法律的规定，同时，根据《合同法》解释一的规定：违反法律、行政法规的强制性规定合同才无效。《招拍挂出让国有建设用地使用权规定》施行后，通过协议方式签订的经营性建设用地出让合同虽然违反部门规章，或者也可以说是违反国家政策，但未达到违反法律行政法规的强制性规定的程度。所以，违反该政策并不导致合同无效。但违反该政策可予以行政制裁，即合同有效但因存在违反国家的政策而不能实际履行，合同双方均可申请解除合同，根据双方各自的过错程度承担相应的法律责任。2009年《中华人民共和国物权法》施行后，将经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让国有土地上升为法律的强制性规定。今后，未通过招拍挂而以协议方式签订的经营性建设地用地的土地出让合同应当被认定为无效合同。【风险防范】在签订国有土地出让合同时注意取得土地是否符合法律规定的方式，否则可能无效。尤其是在BT项目中政府部门以土地换项目的情况。3、出让合同中缺乏土地规划条件的法律风险及防范规划条件是土地出让的前提条件之一，非经规划，土地不得出让。《中华人民共和国城乡规划法》第39条规定：规划条件未纳入国有土地使用权的出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。该条规定明确规定因缺乏规划条件而致使土地出让合同无效，同时没有任何补救办法。因此出让合同中没有关于出让土地的规划条件必将导致出让合同无效。《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第五条出让城市国有土地使用权，出让前应当制定控制性详细规划。出让的地块，必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图。第六条规划设计条件应当包括：地块面积，土地使用性质，容积率，建筑密度，建筑高度，停车泊位，主要出入口，绿地比例，须配置的公共设施、工程设施，建筑界线，开发期限以及其他要求。【风险防范】国有土地使用权人在与土地出让部门签订土地使用权出让合同时应当注意确认对方的主体身份，出让主体为市县级人民政府土地管理部门以外的任何主体均可能导致合同无效。【风险防范】审查土地出让合同中应当严格把握合同中是否有关于出让土地规划条件的条款，没有该条件的合同应慎重签订。【风险防范】土地受让人受让建设用地后，应当按照约定履行合同义务，遵守出让合同约定及法律、行政法规的相关规定，变更土地用途应当同时取得规划主管部门及市县级土地管理部门的双重同意，否则可能导致合同被解除而土地开发无法继续的法律风险。二、受让方违约，出让方解除合同、收回土地的法律风险1、受让方变更土地用途，未经出让和和规划部门的双重同意土地用途是建设用地使用权出让合同的基本内容，确保土地用途不变是土地受让人应当履行的基本义务，也是土地出让人监督受让人如何利用土地的重中之重。土地用途的审批权限在于政府规划部门。问题：土地受让人取的了建设用地使用权后经规划部门同意变更土地用途后，是否可以直接按照规划部门同意变更后的土地用途利用土地？《城市房地产管理法》第18条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市县级人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。所以，建设用地使用权人取得了土地使用权后要变更土地用途需同时满足两个条件：1、取得规划行政主管部门的同意；2、取得出让方的同意，并签订补充协议或重新签订出让合同，调整土地出让金。2、未按土地出让合同的约定按时足额缴纳土地使用权出让金；3、改变土地规划条件；4、未按时开发导致土地闲置等情形的可能被土地出让人收回土地。以上第（1）（2）、（3）种收回为解除合同后收回，从法律规定的表述来看，该三种通过解除合同后被收回土地的，除非出让合同约定不退还出让金的，否则应该退还出让金，由出让人承担违约责任。第（4）中为行政强制无偿收回，带有行政处罚性质。《城市房地产管理法》第16条规定：土地使用者必须按照出让合同的约定支付土地使用权出让金，未按照出让合同约定支付出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以要求违约赔偿。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，出让方请求解除合同的，应予支持。《城市房地产管理法》第二十五条以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。【风险防范】变更用途需经双重同意；按时交纳土地出让金，资金周转困难应及时申请缓交取得出让人同意；改变规划条件应当申请；囤地有风险、及时开发，因国家机关原因或不可抗力应注意保留证据（三）出让方违约的法律风险土地使用权人支付土地出让金后，经常会面临政府因规划调整、征地拆迁安置未完成等情况而无法按时交出土地或已经交付的土地存在高压线、地下管网及周边化工厂等搬迁未能解决，未能达到三通一平、五通一平的熟地条件，土地使用权人接收土地后势必会产生高昂的费用或者根本没办法开发利用土地。土地出让方不按照出让合同约定的时间及条件交付达到开发建设条件的土地，当然构成违约，虽然土地受让方可以通过诉讼途径追索损失，但“撕破脸皮后”土地受让人作为开发企业难以保证在今后的开发过程中不被土地出让方“穿小鞋”，整个开发过程将“举步维艰”。所以实践中，很少发生土地受让人起诉出让人要求承担违约责任的情况。【风险防范】鉴于土地出让方“惹不起”，受让人应在获取出让土地前应做好尽职调查及现场勘察工作。三、国有土地使用权出让合同纠纷的法律性质（民事还是行政？）关于国有土地使用权出让合同的是民事合同还是行政合同？相应的纠纷是民事纠纷还是行政纠纷？理论界和实务界争议颇多。有人认为是民事合同，产生的纠纷应当是民事争议。有人认为是行政合同，产生的争议，应当通过行政诉讼解决。个人觉得各种观点都有一定的道理，所以，本人在此持折中观点。即：既不能简单的把一个国有土地出让合同纠纷当成完全的民事合同纠纷，也不能简单的把国有土地出让合同纠纷当成完全的行政合同纠纷。应当就合同争议的具体内容具体评价。民事：如土地受让人未按约支付土地使用权出让金或改变土地用途属于违反合同的违约行为，土地出让人可以基于双方通过自愿、平等、公平竞价为取得建设用地使用权而签订的合同解除合同，收回土地，同时出让人还可以要求受让人承担违约责任。这完全符合民事合同及纠纷的基本形式；行政：如土地受让人因未按期进行或完成土地开发，导致土地闲置的，土地出让人可以根据法律规定无偿收回土地。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款规定：未按照合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。从该条规定可以看出，国家对于闲置土地的行为采取的是具体的行政处罚措施对行政相对人的利用土地的违法行为予以处罚。同时，《闲置土地处理办法》规定：满两年为动工开发的，市县国土资源主管部门应报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。个人观点：对于国有土地使用权出让合同纠纷要看纠纷的具体内容，有些纠纷应当通过民事诉讼途径解决；有些纠纷明显属于具体行政行为，应当通过行政诉讼途径解决，不能一概而论。司法机关态度：按民事纠纷处理。1、最高人民法院将国有土地使用权出让合同纠纷纳入民事案件案由的合同纠纷中予以规定并在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中将国有土地使用权出让合同纠纷定性为民事审判。（根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。）2、最高法将国有土地使用权出让合同纠纷归为民事案件合同纠纷案由中予以立案处理。