林兴

林兴、林嘉慧法律规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”问题一、什么是实际施工人？实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后具体实施工程的建设单位和个人，一般指非法转包、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方。问题二、分包关系和挂靠关系中的实际施工人并非都有权向发包人讨要工程款。通过违法分包、转包等形式参与工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。1、根据合同相对性原则，实际施工人只能向其合同相对人主张相应工程款。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，在建设工程施工合同这一有名合同中，发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享有者即发包人主张工程款债权。同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应工程款。2、突破合同相对性原则，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，通过转包、违法分包等形式参与案涉工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，在建筑工程施工领域，存在各种形式的违法分包、转包、挂靠施工等各种情况，这些情况下的实际施工人只能依据合同关系向其合同相对人主张相应的工程款，而突破合同相对性为例外情形。因此，建议实际施工人在施工时与工程总承包人签订合同，避免发生争议时工程款无法得到实现。

林兴、林嘉慧为了保障公司债权人合法利益，防止一人公司股东以公司“有限责任”逃避债务，《公司法》第六十三条就一人公司股东对公司债务承担连带责任作了规定，即“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”在实务中，本律师作为债权人一方的代理人在起诉时通常将一人公司的股东列入共同被告进行诉讼，要求股东对一人公司债务承担连带责任。另外，在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条也有类似规定。因此，无论在诉讼程序还是在执行程序中，一人公司的股东在不能举证证明自己财产独立于公司财产的情况下对公司债务承担连带责任。为了避免一人公司股东对公司债务承担连带责任，本律师认为一人公司的股东如何进行有效举证证明其财产独立于公司的财产，避免被公司债务牵连，是股东在此类案件中取胜的关键及难点。在诉讼或执行中，一人公司股东需要证明其财产独立于公司，需要从形式独立性证据及实质独立性证据两方面进行有效举证。1、形式独立性证据：财务会计报告符合会计准则，保持公司账目的完整性、规范性、及时性财务会计报告是一人公司股东证明财产独立的直接证据，就此，股东提交的财务会计报告应当符合公司法第六十二条的规定，即符合两个要件：第一，每年度均有编制财务会计报告；第二，依法在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。如果股东提供的财务会计报告并非规范制作，则面临不被法院采信的风险。2、实质性独立证据：实质审查财务资料，足以证明财产独立当债权人针对财务会计报告中的瑕疵提出异议与质疑或者举证证明公司和股东的财产存在混同的迹象时，则一人公司及股东还需给出合理且正当的解释，法院会根据双方提交的证据实质审查一人公司股东的财产独立于公司。一般来讲，法院会重点关注《审计报告》、会计账簿、银行流水、纳税等关联证据是否能够相互印证“未见混同迹象”。3、例外规定：国有独资公司股东不适用一人公司承担连带责任的规定《公司法》第二章“有限责任公司的设立和组织机构”中分设第三节“一人有限责任公司的特别规定”及第四节“国有独资公司的特别规定”，其中第四节第六十四条规定：“国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。”可见一人有限责任公司及国有独资公司系两种不同形态的有限责任公司，《公司法》第六十三条是对一人有限责任公司的特别规定，不能适用于国有独资公司。而对于国有独资公司，法律及司法解释没有相同或类似规定。因此，国有独资公司股东不适用一人公司股东被追加为被执行人的规定，也不能成为共同被告要求承担连带责任。律师防范建议：《公司法》就一人公司财产独立性的举证责任倒置规则，对股东的日常管理活动提出了更高的合规管理要求。为避免因公司人格否认带来的诉讼及执行风险，一人公司股东在日常经营管理过程中可以采取以下措施做好事前风险防范：1、依法在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并及时、规范、完整地经会计师事务所审计，制作年度审计报告。2、如果股东为公司的，还需建立相互独立的财务、会计制度，银行账户各自开户，避免共用或混用账户，对于各自的收入及支出单独核算、独立财税申报，区分股东自身收益与公司盈利。3、设立完整、独立的会计部门，规范财务记账。对于正常的资金往来行为，应规范化运作，计收合理利息，制作并保管好相应公司决议、合同等原始凭证。避免以股东账户代为收取公司营业款，随意支配公司账户与股东账户进行资金往来交易，频繁以借款为由支取公司资产或者将公司的资金供关联公司使用但不作财务记载的行为，避免无合同依据的代付合同款行为（如代付房租、水电费、人员工资等）。4、避免公司的财产记载于股东或关联公司名下，由股东占有、使用的。

林兴、林嘉慧案情简介：2004年11月4日，陈某2与案外人罗某设立第三人甲公司，公司注册资本为300万元，其中陈某2出资比例为52%，案外人罗某出资比例为48%。2013年11月4日，案外人罗某将其持有的甲公司的38%股权转让给陈某2，将其持有的的甲公司10%的股权转让给第三人任某。同年11月7日，三方办理股权变更登记，陈某2出资比例为90%，任某出资比例为10%。2014年5月4日，陈某1与陈某2协议离婚，双方在离婚协议书中约定陈某2持有的股权为夫妻共同财产。2017年，陈某1向法院起诉，要求陈某2向其支付股权折价款1300万元；若陈某2未能支付或者任某不同意以1300万元购买股权，应判令陈某1享有45%的股权成为甲公司的股东，并由陈某2及第三人任某协助陈某1办理股权变更登记。诉讼期间，陈某2与第三人任某均不同意陈某1成为甲公司的股东。法院判决：陈某1与陈某2在协议离婚时，陈某2在甲公司的出资比例为90%，该90%部分为夫妻共同财产。因陈某2及第三人任某均不同意陈某1成为甲公司的股东，法院确认陈某2在甲公司的出资额中属于夫妻共同财产部分归陈某1所有，由陈某2支付给陈某1相应的对价。因此，法院判决陈某2以实际净资产为准，按照45%的出资比例向陈某1支付对价。律师评析：离婚纠纷中，夫妻一方主张对股权进行分割的，应当确定股权为夫妻个人财产还是夫妻共同财产。股权为夫妻双方共同财产的情形：（1）夫妻一方婚前取得，但是婚后约定为夫妻共同所有的股权；（2）夫妻双方以夫妻共同财产出资取得的股权；（3）婚姻关系存续期间，夫妻一方因继承或者受赠取得的股权，但遗嘱或者赠与合同中确定只归一方所有的除外。人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中的股权时，应当按照以下的情形分别处理。一、一人有限责任公司一人公司可以参照《最高人民法院关于适用若一人公司股东配偶主张分割股权，一人公司股东愿意与其共同经营的，法院一般对半分割股权，双方各取得50%股权。同时，一人公司的公司形式变更为有限责任公司。若一人公司股东配偶主张分割股权，一人公司股东不愿与其共同经营的，由一人公司的股东按照股权的价值补偿给另一方。若夫妻双方均不愿意经营该公司的，按照《公司法》的相关规定对公司进行清算。清算之后，再对剩余资产进行分割。二、夫妻一方为股东的有限责任公司《最高人民法院关于适用1、公司章程对夫妻共有股权分割方式有规定，按照公司章程的规定。2、若公司章程没有规定，夫妻双方就共有股权分割方式协商一致的，根据《最高人民法院关于适用3、若公司章程没有规定，夫妻双方无法就共有股权分割方式协商一致的，股东配偶不能成为公司股东，夫妻一方为股东的应作价补偿股东配偶一方。法院一般以公司实际净资产为准，按出资比例向股东配偶支付对价。本案中，陈某1与陈某2没有对股权分割方式协商一致，并且第三人任某不同意原告成为公司股东。因此，陈某1不能成为公司股东，法院以翔进公司实际净资产为准，按45%的出资比例向陈某1支付对价。三、夫妻公司夫妻公司是指公司股东仅为夫妻二人的公司，二人的持股比例可能并不均等。但是夫妻关系存续期间双方出资，股权登记在各自名下的，双方股权总额为夫妻共同财产，不以工商登记比例作为分配依据。《公司法》第71条规定，有限责任公司之间的股东可以自由转让股权，无需其他股东的同意。因此，若夫妻双方均愿意继续经营，法院可以直接分割夫妻双方的股权；若夫妻双方均不愿意继续经营，可以在清算之后对剩余资产进行分割；也可以将股权转让给第三人，这样既可以使退出一方获得补偿，又能使公司继续存续下去。附法律依据：《民法典》第1087条：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。《最高人民法院关于适用（一）夫妻双方协商一致将股权部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东过半数同意，并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，其他股东半数以上不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让，也不愿意以同等条件购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的股东同意的证据，可以是股东会议材料，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。