于海峰

当断即断，不受其乱---------当庭一声道歉语，断定二审已胜诉一桩因房屋买卖合同所引发的纠纷，本案的主要成因是被告将在先购买的房屋，在尚未办理房产登记的情况下直接通过更名的方式，又卖给了原告，所涉及的房屋差价应否处理？原告以合同无效为由起诉被告索要已收取的人民币10万元，被告反诉原告尚欠交人民币20万元。原、被告在市南法院官司打了一年。一审的判决结果是驳回了原告方和反诉方双方的诉讼请求，原告不服提起了上诉。经朋友介绍我作为被告的二审代理人。二审法院的审理，预计法院依法可做的处理结果有三：1、维持一审原判决，是被上诉人胜诉的结果；2、二审法院改变了一审的判决，多数是上诉人胜诉的结果，或是双方均不得益；3、发回于审法院重审，案件需从头开始重新审理，对被上诉人来讲，也是没有益处的。届时，二审法院按庭前通知的时间准时开庭了。由三位中院法官组成的合议庭，端庄的坐在法庭上；上诉人和被上诉人都未到庭；有双方的代理人出庭。按程序，上诉人重点陈述了上诉人和被上诉人之间所签订的购房合同无效及一审法院判决不当的事实和理由，我作为被上诉人的代理人重点做了无效合同应当如何面对的四点答辩意见。一、答辩人在先购买，若不是答辩人进行转让，被答辩人便不能购得此房。该房若没有答辩人同意转让的前提，也就不可能产生被答辩人购买此房的事实。为此被答辩人无权排斥答辩人的应得利益。二、被答辩人在购房时不但完全清楚了答辩人在先买卖的实事及房屋价格，而且进一步认可了与答辩人之间所确定的房价，并承认房屋尚未过户的现状。三、被上诉人对房价或合同主体若有异议，任何一方都有放弃的权利，并有对合同的依法解除权，但无权单方解除。由于是平等交易，双方均无任何欺诈。交易不成，各方均无得失可言。四、答辩人具备了请求解除合同恢复到原来状况的权利。既然被上诉人认为购买此房，导致她吃亏受损，只能各自恢复到原来状况。被答辩人只有将房屋交回，才有条件谈及其他。否则难于否认是出尔反尔，违背诚信的行为。我想，假如真的恢复到原来状况，被答辩人只有将房屋交回，退回这种廉价到手的房屋，绝对不是上诉人的目的，那么，这种房屋不退，购房差价不给，难道上诉人就没有合法权益了吗？法庭调查后，法庭进入了辩论发言，出人意料之外的是，上诉人当庭作了退让性的发言。上诉人陈述因被上诉人在索要房屋差价款项中，有某些不合法的行为，造成上诉人的不应有的麻烦，只要被上诉人能给上诉人赔礼道歉，上诉人便放弃了上诉请求。面对上诉人的陈述，我作为被上诉的代理人，立马意识到二审胜诉的机会来了。赔礼道歉即可撤诉，究竟是否要弄清被上诉人在索款中，是否存在不合法的行为，对本案来讲并不重要，说声道歉语既能体现律师的大度，也不为此而损害被代理人的形象。得啦，这是尽快了解上诉结果的一种时机。于是，在法庭上，我郑重提出，鉴于上诉人当庭提出了要求赔礼道歉可放弃上诉请求的意见，本代理人认为对上诉人的主张，本人可以在不需进行落实的情况下，当庭予以赔礼道歉。双方的陈述意见，书记员精确的记录在案。上诉人进一步要求道歉要采取书面形式。这样，被上诉人代理人的当庭道歉岂不是白发道歉了吗？书面道歉超出了被上诉人的权限，被当庭予以拒绝。审判庭上二审法官，却动了真气，法官当庭对上诉人的随意行为进行了严厉的谴责：“本案标的不大，我们两级法院起码需六个法官参入审理，你说要声就得要，你说声不要就可以不要，你把法院放到哪里了？你是在拿着法院玩吗？”法官提出了严厉的批评之后，接着告知了办理撤诉的具体办法，这件上诉案，就此了结了。我作为被上诉人的代理人当庭就预知了二审的代理结果已经圆满地完成。只是这一结果来的意外，也来得突然。不久，中级法院下发了原告撤诉的裁定书。在送达裁定书的时候主审法官由衷表示：“于律师你在法庭上表现很好，是一个很有责任感的律师。”本案是我所代理的案件中当机立断中的一例。使我体验了代理律师应该根据案情的发展当断即断，才有机会了断其后的不少麻烦，不受其乱。上诉人为什么在经过法庭调查，进入了法庭辩论后，才出人意料之外的当庭作了退让性的发言。我相信对方代理人是已从心理上平衡了案件的胜败程度后，才作出如此的决定。

于海峰、杨宁律师代理的一件诉讼标的4500万元的经济案件始末青岛华北房地产公司（化名）同青岛丰耳实业公司（化名）合作开发房地产项目，因丰耳实业公司在合作过程中撤回了投资，双方发生了争议，华北房地产公司解除了双方的合作协议。丰耳实业公司诉至法院，要求判令华北房地产公司解除合作协议无效，并将华北房地产公司后期开发建设的1万平方米的房产（价值4500万元）交由其支配，同时申请法院查封了华北房地产公司10个楼座的在建工程。这突如其来的打击，直接关系到华北房地产公司的生死存亡。几经咨询，他们把扭转被动局面，能为他们顶风抗雨的希望，寄托在江河海律师事务所于海峰、杨宁律师身上。接受委托后，代理律师于海峰和杨宁，深感责任重大，争议标的达4500万元的纠纷，在青岛中级法院也属于为数不多的案件，为行之有效的保护好委托人的合法权益，防止闪失，于海峰、杨宁发动了江河海律师事务所同仁的智慧和力量，通过缜密研究、精心策划，制定了严密的代理方案，并根据调查取证的情况不断完善代理方案，最终圆满地完成了本案的代理，维护了委托人的合法权益。事实经过:引起本案争议的某家园项目是以青岛华北房地产开发有限公司（以下简称华北公司）为主体，由案外人青岛某高科园房地产建设开发总公司（以下简称高科园公司）和青岛丰耳有限公司（以下简称丰耳公司）参加的合作建房项目。2001年华北公司以资金1150万元买断了本市某小区建筑面积共计95800平方米的“某家园”项目。由于青岛丰耳前期与华北公司进行过其他项目的合作，经协商本着互惠互利的原则，双方签订合作协议。协议约定：丰耳投资金额的计算方法为，投资建设2万平方米的物业，开工前按照每平米楼面地价和其他前期费用及配套费750元计算，应承担人民币1500万元，并承担2万平米的单体建安费用（经审计每平米657.29元，两万平方米计1314.58万元）。以上丰耳的投资金额合计为人民币2814.58万元，并依此为标准，约定双方按单位面积平均利润计算分成数额。在此之前，青岛华北同青岛某高科园公司签订了内容基本相同的合作协议。青岛华北公司，实属项目公司，具体开发建设某小区家园项目。协议签订后，丰耳陆续支付部分投资款到某家园项目。2002年10月起，丰耳以经营困难为由，要求从项目中撤回部分资金，并一再寻找新的借口，撤回资金。至2003年4月底，双方就前期合作工程和某家园项目进行了对账。对账后双方确认，丰耳在某建设过程中实际投入的资金为1198万元，而此时已经撤回了5538063.095元，投资余额为6441936.905元。对这笔款项，丰耳于2003年6月30日撤回300万元，其余3441936.91元于7月8日全部撤回。至此，丰耳在某家园项目的实际投资已无分文，而此时一期工程施工尚未结束。2004年2月起，因工程建设需要，青岛华北多次向丰耳要求其将撤回的资金尽快投入，并按照协议约定将其余投资款到位，但丰耳均予以拒绝。青岛华北依照合同法的有关规定，书面通知其应当在规定的期限内履行协议约定的义务，否则将依法解除协议。丰耳收到通知后，分文资金不投。青岛华北再次书面通知重申最后期限，但丰耳仍然置之不理。无奈，青岛华北依据合同法的有关规定，于2004年6月14日通知丰耳解除双方的合作协议，终止合作。丰耳在受到华北解除合同后，又以个人名下的八张密码存单的形式邮寄到华北公司元，借此证明合同尚未解除。华北认为既然是密码存单，款项无法提出，而且合同已经解除，为此予以拒收。2004年6月底，丰耳讲华北诉至青岛市中级人民法院，请求法院判决：（一）确定其在合作开发项目中已经支付二期工程投资2190万元；（二）确认青岛华北解除合同的行为无效，判令继续履行合作协议；（三）判令青岛华北设立专用账户，由华北和青岛丰耳共同监管专用账户；（四）确认青岛华北没有履行合同义务，构成违约，判令青岛华北承担违约赔偿金50万元；（五）判令青岛华北清算一期工程，依法将二期工程物业按合同约定的原则定位确认该丰耳支配。青岛华北公司提起了反诉：请求法院确认双方《合作协议》于2004年6月15日解除，并由丰耳承担中途撤资及未按约定投资的违约责任。争议焦点：a丰耳主张目前某的在建工程仍有1747万元投资是否成立；b华北解除双方的合作协议合法有效；c丰耳要求定位确认给其支配的请求是否有道理；d丰耳要求违约赔偿金的请求是否应得到法律的支持。于海峰、杨宁律师代表华北在法庭上提出激烈的抗辩：一、丰耳主张目前某的在建工程仍有1747万元投资不成立。1、丰耳在某项目的实际投资1198万元已全部撤回，丰耳主张多出231万元转入二期与事实不符。双方于2001年4月27日签订的某项目合作协议。协议约定：丰耳投资金额合计约人民币3000万元。而丰耳仅支付了部分投资款，2003年4月30日经双方对帐，确认了丰耳在工程建设过程中实际投入的资金为1198万元。另有5241318.14元的款项并没有投到某项目上来。对已投资金，丰耳自2002年10月起，也以经营困难及其它借口为由，分期分批地撤回，至2003年6月30日、7月8日一分不差的全部撤回。为此，丰耳主张一期投资共计17311757.14元，与事实严重不符，更不可能多出231万元转入二期投资。2、丰耳主张转为二期投资的约1116万元资金并不存在。按照合作协议的约定，双方的合作关系，其分配方式是按所投资面积分配平均利润，而非买断关系。而丰耳按照买断关系提出的将10000平方米销售款2760万元归己，在其撤回1644万元后，剩约1116万元转为二期投资。丰耳的这一主张既违背客观事实，又违背协议约定，更无证据证明。同样是得不到法律支持的。3、八张存单，不能确认是丰耳对在建工程的投资。该存单是在华北解除了合作协议之后寄来的，均为个人名下的加密定期存单，华北无法支取和使用，显然不能确认是丰耳对在建工程的投资。据此，丰耳所主张的投资，一项也不能成立。某家园在建工程中无丰耳分文投资。二、双方的合作方式是分配平均利润，而不是房屋买断。合同约定的每平方米1500元、面积2万平方米，只是作为确定丰耳的投资金额以及最终分配平均利润的计算方法，丰耳以低于成本价的投入作为前期投资，可以获得相当于成本价分配的平均利润，实属因合作关系对丰耳的优惠。合作协议清楚的表明，单价为每平方米1500元，是用来计算投资和分配平均利润的标准，不是作为买断房屋的价格标准。按照合作协议的约定，整个合作协议，并没有买断的约定。假定是买断，必然要涉及其买断内容所指向的具体位置、方向和履行的时间。由于合作双方本身不是买断，为此凡涉及到买断所应指向的具体内容一概没有约定。要求定位及买断，是对合作协议重要内容的变更，单方无权改变。三、丰耳违反协议约定的义务，在华北给予的合理期限内仍未履行其合同主要义务，华北解除双方的合作协议合法有效。协议约定丰耳投资总约人民币3000万元，而实际投资金为1198万元，距总额相差甚远，且又全部撤回，其行为已经构成严重违约。但华北却始终本着友好的愿望，给予了充分的机会和权利。随着项目工程的进展，急需大量的资金注入，华北多次与丰耳协商，要求其投入资金，但丰耳屡屡推托抵赖。鉴于合同工期的紧迫，丰耳再不履行协议约定的主要义务，将失去合作的机会，华北只得依照合同法的有关规定，书面通知其应当在规定的期限内履行义务，否则将依法解除协议。丰耳收到通知后，继续采取抵赖的态度，分文资金不投。华北再次书面通知重申最后期限，但丰耳仍然置之不理。无奈，华北只得依照合同法九十四条、九十六条的规定，通知丰耳解除了双方的合作协议。从客观事实上，华北的行为符合合同法第九十四条的规定，有权解除协议；从程序上，华北履行了合同法第九十六条规定的要件，解除行为合法有效。四、一期工程结束后既不能分配一期的利润也不能转化为投资。丰耳要求从二期物业中定位给其支配是无理请求，应予驳回。一期工程结束后既不能分配一期的利润也不能转化为投资，理由如下：①按照合作协议的约定，收益分配应当在整个工程完工进行审计后，按照整个工程的平均利润进行计算和分配。②一期总投资约1.1亿元人民币，销售收入不足8千万，实际差额3千多万。按照国家税务部门的要求，一期结束后，须对一期的成本进行分摊，为此有相当一部分支出，须摊入在以后的工程中，这样一期审计报告所反映出利润，并不是实际存在的可供分配的利润。③有部分的待摊费用和不可预见的费用在后期发生。因此一期结束，账面利润不能分配，也不能转化为投资。五、丰耳要求违约赔偿金的请求不应得到法律的支持。华北在履行协议过程中，不存在违约行为，丰耳要求华北支付违约赔偿金的请求不应得到法律支持。关于丰耳设立专门帐户的请求，华北房地产开发公司的账户就是依据合作协议设立的专门帐户，其作用专门用于某项目。无需再设立第二个账户。鉴上，丰耳主张目前某家园在建工程仍有1747万元投资不能成立；华北解除双方的合作协议合法有效；丰耳要求定位确认给其支配的请求是无理请求；丰耳要求违约赔偿金的请求不应得到法律的支持。本案经过激烈的庭审辩论以及漫长而复杂的审计过程，终于以一系列充分、确实的证据证实了丰耳公司已经违约全部撤资的客观事实，得到法院的支持。法院一审判决华北房地产公司应支付丰耳公司投资期间的利润367万元，驳回了丰耳公司的其他4000余万的诉讼请求。青岛市中级人民法院判决内容：一、华北与青岛丰耳公司于2001年4月27日签订的《合作协议》于2004年6月15日解除；二、青岛华北公司于本判决生效之日起支付丰耳某家园一期利润3676603.91元；三、青岛华北公司支付丰耳逾期办理开工许可证违约金；四、驳回丰耳其他诉讼请求；五、驳回青岛华北公司其他反诉请求。丰耳公司不服一审判决，提起了上诉，官司打到省高院。丰耳公司的上诉理由一是丰耳投资是房屋买断关系，并非合作建房关系；二是丰耳要求定位确认给丰耳支配；三是合作协议合法有效。华北上诉答辩认为，合作双方发生纠纷的根本原因有两条：一是丰耳对合作的方式严重曲解；二是丰耳投资不到位且已全部撤回。青岛华北迫于无奈，解除了双方的合作协议是合法有效的。二审中，于海峰、杨宁律师进一步指出：丰耳公司对于分配方式脱离了协议的内容，先后提出多种相互矛盾的主张：其一，在一审诉状和审理过程中，先是提出双方是买断房屋的关系，分配的方式是分配售房款，而不是分配房屋及定位房屋。其二，因其买断主张与合作协议的约定相距甚远，显然无法成立，在一审庭审中其又提出，双方是合作建房关系，其应分配平均利润。其三、因其分配平均利润的主张，显然无法计算出其总价值4500万元的诉讼请求，在上诉状和二审法庭调查时，其主张又变更为房屋买断关系。其四、明确指出了丰耳出尔反尔的行为，其多变的主张无法让人采信，实质是有意曲解其分配方式。围绕上诉核心问题，于海峰、杨宁律师以事实和法律十分详尽的指出了丰耳主张的买断不成立实事和理由。假如买断成立，首先是青岛华北无需为丰耳垫付每平方米832.28元的成本费；二是双方的合作期限无需整个项目完工；三是不存在共同管理，共担风险等事宜；四是不可能再次分配平均利润给丰耳，也就不会产生合作协议第六条，第六条也就没有必要约定了；五是假定是买断，必然要涉及其买断内容所指向的具体位置、方向和履行的时间。就买断的内容而言，由哪一家房屋买卖，不是在订立合同的同时，即确定了所购房屋的全部内容？由于合作双方本身不是买断，为此凡涉及到买断所应指向的具体内容一概没有约定，也就不可能对买断的相关问题进行处理；六是双方在合作协议的实际履行过程中，也从未涉及买断房屋和定位问题，丰耳在上诉状中也承认双方并未对房屋进行定位、分配，这一事实也证明了青岛丰耳的观点。需要明确指出的是，以每平米1407.29元为单价，是不可能买断房屋产权的。根据审计结果，每平方米的成本为2239.57元，如果按1407.29元的单价买断房权，青岛华北就要每平方米为丰耳垫付832.28元的成本费用，丰耳公司在庭审中所曲解的分配办法，其所谓的平均利润中必然包含着华北公司832.28元的垫付成本，这直接违背了公平原则。上述说明丰耳提出分配方式是对合作协议的严重曲解，合作双方利益的取得，是按照投资面积及平均利润分配最终利益是不能改变的。经过激烈的庭审辩论及反复的调解，二审法院确认了丰耳公司已经违约全部撤资的客观事实，二审法院又作了大量细致的调解工作，在不支持丰耳公司的4000余万的诉讼请求基础上，在分配利润数额上适当调整，使这件复杂艰难的经济纠纷画上了句号。在江河海律师业务总结会上，杨宁律师，曾以本案为题讲述了他在短时间内连续取得骄人的成绩的秘诀：第一，律师要时刻牢记以维护当事人的合法利益为重；第二，代理经济案件要熟悉相关行业的法律、法规；第三，要想方设法，全心投入案件中，投入全部力量做好诉前准备、做好庭审代理，正确的代理意见要法让审判长接受，认同你的观点，这样，方能无往而不胜。青岛广播电视报记者闻讯进行了专题采访及报道后,引起社会的关注。该案警示人们在订立合同时，一是务必将各方的权利义务订立的明明白白、清清楚楚，以便各方遵照履行；二是法律赋予信守合同的一方，有权以合同法规定的程序和方法解除合同，同样可受到法律保护的。

“**”状告“**”侵犯名称权本案是我国加入WTO之后所涉及到的知识产权争议的典型案件之一。原告韩国**机械工业株式会社是韩国的国内上市公司，从事机械、通讯设备等制造及销售。“**”是该企业名称的字号，也是该企业产品的商标。被告青岛**机械有限公司是韩藉人闵**在青岛注册的韩国独资企业。经营的商品为空气冷却装置、空气调节装置等，其商标为“**”和变写英文“HANSHIN”。该**牌商标，国家商标局已于1999年8月26日在商标国际分类第11类予以登记注册，国家商标局2000年10月14日公告注册。公告程序中由于原告提出异议，该商标进入了异议程序的审查，尚未核准注册。2001年，青岛**机械有限公司在青岛地区免费赠阅的韩文刊物《青岛导游》、《事业21》等期刊上，刊登了内容涉及到“HANSHIN**空压机！！获得了实用新型专利，现正在中国青岛巨型机械生产销售”。原告韩国**机械工业株式会社认为中国青岛巨型机械有限公司的宣传侵犯了其企业名称权，为此向青岛市中级人民法院提起诉讼。要求依照中国法律，对同行业的青岛巨型机械有限公司的产品商标和宣传进行抑制，并索赔人民币33万元。2002年4月25日，青岛市中级人民法院查封，冻结了青岛**机械有限公司价值人民币33万元的财产，同时送达了韩国**机械工业株式会社请求停止对原告“HANSHIN”企业名称权侵害的起诉状。被告方的代理人是我所于海峰律师。于海峰律师接案后经认真查阅有关事实材料后，依据事实和法律提出了本案不够成侵权的代理意见。庭审中控辩双方紧紧围绕争议的焦点展开了激烈的争辩。焦点之一：“**”是否为原告独家占有？原告向法院列举了营业证、商标证及韩国证券交易所上市公司等九份证据，证明原告是唯一使用“**”名称的企业。但于海峰律师通过调查了解到汉语中的“**”在中国并无什么特殊兴趣，在韩国却是被普遍认同的吉利语。“**”是韩国一位著名将军的名字，由于他廉洁、公正且功勋卓越而为世人称道。许多韩国企业家都有借伟人之名壮企业声威的意识,为此韩国国内多种行业的商号均冠名为**，遍布于韩国各地，诸多商家已经叫响几十年，尤其在韩国境外投资的经营者，许多人在确定企业名称时，习惯的选择了“**”。韩国公民独钟“**”的另一层意义，在于“韩”字代表韩国，如同“华”字代表中华；“信”字寓意以信为本，体现诚实信用的经营宗旨。为此，“**”形成了韩国的吉利语。另查明被告的法定代表人闵**自身在韩国也注册了“**控压机械”的企业。于海峰律师当庭列举了多家“**”企业的名称，证明了“**”不属于原告独家占有；举证了闵**在韩国注册的“**控压机械”的法人企业营业执照，证明了“**”企业被告的法定代表人早已持有。焦点之二：被告的宣传行为是否是虚假宣传？被告的行为是否符合中华人民共和国法律的规定，是证明其行为是否受我国法律保护的关键。被告青岛巨型机械有限公司于1999年来青投资,并依法在青岛工商行政管理局登记了企业法人,领取了合法的营业执照，在生产和经营活动中全面的接受中国的监督和管理，证明被告的企业名称合法。被告在中华人民共和国商标局先后注册了产品的商标共有两个，一个是注册号为1547028号的KEOSUNG**牌图文组合商标，有效期到2011年；另一个是注册号为1507219的**牌组合商标，因原告向国家商标局提出了商标异议，现正在审理程序中。证明了被告的生产和经营是十分有序且正正规规地在中国市场上创业、在国际市场上创牌，没有任何违背中国法律的行为，被告产品的商标合法。既然被告的名称合法、商标合法、企业的产品也合法，又没有任何不正当竞争的事实，被告完全有权利在任何媒体上宣传企业的产品和企业的形象，被告既没有诋毁原告的形象，也没有伤害原告声誉，企业双方在市场经营中实为平等主体、公平竞争的伙伴，不存在被告搞虚假宣传及不正竞争问题。事实恰恰相反，被告有充分的证据证明原告的行为是不正当竞争行为。本案中，被告保留了对原告的反诉权及起诉权。焦点之三：原告指控被告构成不正当竞争问题。原告起诉被告的第一主张是被告使用了原告的**进行了虚假宣传，所列举的主要事实也是被告在宣传上侵犯了原告的**名称，所适用的法律为《保护工业产权巴黎公约》及《中华人民共和国反不正当竞争法》。然而，构成不正当竞争所成立的要件有四：①其名称须为知名商品。②名称权为经营者独有。③他人擅自使用。④引人误认为是他人的商品。上述要件缺一不可。而本案的事实是：1、“**”这一企业名称，原告在韩国不具备独占性及显著性。被告使用“**”为商品的商标是适用韩国习惯上的通用名称，不存在侵权问题。2、由于“**”不为原告所独有，被告与原告享有同等的权利，不存在谁对谁错问题。3、被告的商标在中国合法注册，受中国法律保护，不存在擅自使用问题。4、被告的产品既有商品的质量标志，也有明确的生产厂家法定地址及企业名称，不会引人误解。为此，原告起诉被告构成不正当竞争，缺少法律规定的基本要件和基本事实。焦点之四：原告出具的1997年向香港出口空气压缩机的纪录，证实产品打入中国市场的时间。而被告法定代表人闵**在韩国所注册的合法企业为“**空压机械”，开业时间早在1995年5月1日。被告已有了完全属于自己的合法的“**”名称，且在韩国已叫响了长达10年之久，为此不可能花钱为原告作无谓的宣传。该案发案为商标侵权纠纷，结案为不正当竞争案。从立案到判决，经多次开庭，各方均充分的行使了质证及辩论权。审理中案经两次调解，无果，2002年12月27日中级法院做出了一审宣判。青岛市中级人民法院认为：无法认定被告的广告宣传行为使相关公众对产品的来源产生误认，对原告认为被告的行为侵犯了其企业名称权构成不正当竞争的诉讼请求，不予支持。判决驳回原告**机械工业株式会社的诉讼请求。被告接到判决书后，提起了上诉。

简要描述:刑法谦抑,指刑法应当作为抗制社会违法行为的最后一道防线,应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。能够用其他法律手段调整的违法行为,应尽量不用刑法手段调整;能够用较轻的刑法手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。刑法的谦抑性要求司法实践中慎用刑罚，力求用尽其他法律救济手段，这也是法治原则的要求，以体现我国刑法“慎刑”的立法思想。审判长人民陪审员：山东江河海律师事务所接受陈**等涉嫌合同诈骗一案的犯罪嫌疑人陈**的家属的委托，指派律师于海峰、吴玉刚为其法律帮助及其辩护。接受委托后，我们查阅了相关的法律文书、会见了犯罪嫌疑人，现就相关问题提出如下法律意见，供合议庭参考！一、犯罪嫌疑人陈**的罪与非罪问题。我国刑法法律禁止的是行为的违法性，由于本案中单纯凭借梁*同陈**等人房产分户的行为不能造成社会危害性，为此不适于我国刑法调整的范围。涉案的拆迁合同签订的基础是因为修建鞍山路高架桥需要拆迁人民路上房产。同案中犯罪嫌疑人梁*及其父亲梁**是被拆迁户，双方也于2006年4月签订了房屋拆迁合同，并且也履行了拆迁安置合同。由于拆迁，事关城市的建设与发展，同时与普通民众的切身利益紧密相连；谁都不愿意自己的房产和物权受到强制性的待遇，人们更愿意自愿交易。另外，拆迁也孕育了人们关于幸福与美好未来的种种期盼。一个最普通的被拆迁居民有可能得到超越原房产值几十倍的利益，均属于正常所得。就拆迁事务法律关系的主体而言，一方主体是被拆迁户，另一方主体是能够参加拆迁法律关系的人或者组织即开发商或政府机构。围绕城市房屋拆迁的各种细节，怎样进行拆迁？被拆迁人能获得多少补偿？怎样才能多角度的享有拆迁权益及其政策的优惠？如此林林总总的问题成为众多拆迁安置户关注的焦点。而告知拆迁全程，解读拆迁政策，释疑拆迁难点，自然是拆迁人或者政府赋予给具体从事这项工作的拆迁办公室。被拆迁户所能享有的优惠政策，因拆迁项目的不同，其政策是有区别的，如公益拆迁和商业拆迁就明显不同，无论哪种形式的拆迁，也无论被拆迁户采取何种手段，被拆迁户的期待利益，均取决于拆迁办。没有拆迁办的认可将一事无成。本案中，梁*同陈**等人在房产分户上，做了手段，所有的行为或手段均基于该房产进行拆迁的基本事实。由于被拆迁房产属于梁*的个人财产，他享有物权法所赋予的全部权利。从本案件的具体情况来看，他是利用分户多得拆迁款。该目的不存在违法性，不能认为他想利用拆迁政策扩大利益就认定是犯罪，否定他处置自己财产的权利。刑法法律禁止的是行为的违法性，由于单纯凭借梁*同陈**等人房产分户的行为不能造成社会危害性，为此不适于我国刑法调整的范围。二、拆迁办有权通过民事手段追回自己多付的款项。陈**等人只是想利用拆迁政策，通过分户而多得拆迁款，拆迁办多付款随时可以通过民事或行政手段追回来，陈**等人得款后并没有潜逃或藏匿，从羁押到现在也一直没有否定拿款的事实。那么拆迁办随时可以通过民事或行政手段追回这笔款项。依据刑罚的谦抑原则，应当慎用刑罚。刑法谦抑,指刑法应当作为抗制社会违法行为的最后一道防线,应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。能够用其他法律手段调整的违法行为,应尽量不用刑法手段调整;能够用较轻的刑法手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。刑法的谦抑性要求司法实践中慎用刑罚，力求用尽其他法律救济手段，这也是法治原则的要求，以体现我国刑法“慎刑”的立法思想。三、于**的职务行为及违法行为所产生的法律后果。由于本案中，于**作为另案处理的犯罪嫌疑人，因于**担任拆迁办负责人职务，对于被拆迁户来讲，拆迁合同是平等民事主体关系的合同，二者处于合同相对方的地位，被拆迁户是无需顾及拆迁人行为的性质合法与否，为此于**的行为是否合法，并不是梁*及陈**等所必须顾及的范围。作为同案的犯罪行为人也是不恰当的。根据刑法关于合同诈骗罪的规定，被骗者应当受到诈骗者的欺骗而受到损失；但在本案中作为拆迁办的负责人于**对梁*同陈**等人在房产分户行为是明知的，也就是说拆迁办是明知的，如果说欺骗只能是由于拆迁办管理上的疏忽，轻者是于**的滥用职权行为或失职行为，重者是于**的违法行为。关于拆迁合同的性质？拆迁合同是政府为实施土地管理职责与行政相对方签订的一种合同，本质上是一种行政合同；行政合同与一般民事合同的一个区别就是在行政合同中，行政机关应当并且有权对行政相对方进行审查和管理，在本案中行政机关（拆迁办）就是对相关事实的审查和管理者。凡于**授意所作的行为，均不存在欺诈。综上所述，我们认为本案应适用民法调整。此致陈**的辩护律师:于海峰、吴玉刚

我国刑法第293条规定了寻衅滋事罪。该罪是1979年从刑法中的流氓罪中分解出来的罪名。构成该罪的行为不仅指在公共场所实施的寻恤滋事行为。主观上的流氓动机与客观上的无事生非,是本罪的基本特征,也是本罪与相关犯罪的关键区别。该罪与故意伤害罪和故意抢劫罪容易混淆，实践中必须认真区别。本罪的基本特征一、主观要件体现任意性。司法实践中，那种纯粹为了寻求精神刺激而恣意破坏社会公共秩序的情况并不多见，更多的寻衅滋事行为是在各种复杂情况相互揉织在一起的情形下实施的。其犯罪动机和目的往往是逞强好胜，无故无理殴打他人等，以破坏公共秩序或公共生活规则来寻求精神刺激。这一动机和目的，决定了本罪矛盾指向决不局限于某种具体的社会利益，不局限于某人特定对象，而是一种无视社会法纪，为所欲为的行为。因此，行为人在主观上必然体现出任意性。二、客观方面体现随意性。该罪所侵害的对象一般来说是不特定人和物。以此观点也必然推出这样结论：凡是基于某种个人的利益冲突，或是为了取得某种特定的物质利益，就不能认定为寻衅滋事行为。寻衅滋事罪客观上有4种不同的行为，即随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或任意损毁公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。但其侵害的客体是同一的，侵犯了社会公共秩序。寻衅滋事罪的4种行为均规定情节严重（恶劣），即行为人对社会公共秩序侵害的程度严重，否则不能认定为犯罪。认定寻衅滋事行为需情节严重的行为，体现为（1）手段残忍或极为卑劣，或持械殴打他人，视为情节严重。（2）行为次数为多期，行为人次数愈多，主观恶性就大，愈能说明行为人无视法纪，藐视社会的程度；（3）社会危害性，按其行为和危害后果确定是情节严重还是情节恶劣，就是行为人的社会危害性。“情节严重的”，是指强拿硬要或者任意损毁、占用的公私财物数量大的；造成恶劣影响的；多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；公私财物受到严重损失的，等等。“情节恶劣”是指随意殴打他人手段残忍的；多次随意殴打他人的；等等。“追逐、拦截、辱骂他人”，是指出于取乐、耍威风寻求精神刺激等目的，无故、无理追赶、拦挡、侮辱、谩骂他人。这里的“情节恶劣的”，主要是指经常性追逐、拦截、辱骂他人的；造成恶劣影响或者激起民愤的；造成其他后果的，等等。“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”，是指以蛮不讲理的手段，强行拿走、强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，或者随心所欲损坏、毁灭、占用公私财物，引起公愤等。三、法定量刑。本条是关于寻衅滋事罪及其处刑的规定。刑法第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。可见，刑法第293条寻衅滋事罪的最高刑为5年有期徒

中国人民银行历年贷款基准利率表金融机构人民币贷款基准利率单位：年利率%调整时间六个月以内（含六个月）六个月至一年（含一年）一至三年（含三年）三至五年（含五年）五年以上1991.04.218.108.649.009.549.721993.05.158.829.3610.8012.0612.241993.07.119.0010.9812.2413.8614.041995.01.019.0010.9812.9614.5814.761995.07.0110.0812.0613.5015.1215.301996.05.019.7210.9813.1414.9415.121996.08.239.1810.0810.9811.7012.421997.10.237.658.649.369.9010.531998.03.257.027.929.009.7210.351998.07.016.576.937.117.658.011998.12.076.126.396.667.207.561999.06.105.585.855.946.036.212002.02.215.045.315.495.585.762004.10.295.225.585.765.856.122006.04.285.405.856.036.126.392006.08.195.586.126.306.486.842007.03.185.676.396.576.757.112007.05.195.856.576.756.937.202007.07.216.036.847.027.207.382007.08.226.217.027.207.387.562007.09.156.487.297.477.657.832007.12.216.577.477.567.747.832008.09.166.217.207.297.567.742008.10.096.126.937.027.297.472008.10.306.036.666.757.027.202008.11.275.045.585.675.946.122008.12.234.865.315.405.765.94