刘轶兵

现代企业的一个重要标志就是企业内部管理规范化、制度化。作为成功的企业，就是保证企业经营管理步入正常轨道，由规范化、制度化的东西加以引导和约束。由此，企业管理制度的健全与否，法律风险意识是否存在，对企业的成败具有至关重要的影响。而企业法律风险伴随企业经营管理的全过程，在这个法律与商业充分结合的时代，法律运用得当将为企业带来更多的商业机会，法律上的失策将可能给企业带来致命的打击。企业法律风险是指由于企业作为或不作为与法律规范存在差异，从而导致企业因此而承担不利后果的可能性。与企业面临的自然风险、商业风险等以不可抗力和市场因素为特征的风险不同，法律风险不但始终贯穿于其他风险,而且还是其他风险的表现形式和最终解决途径。所以法律风险一旦发生，如果企业自身不能掌控，往往会带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。因此，任何企业都应该重视、管理和控制法律风险，管理法律风险实际上已成为企业可持续发展的重要条件。企业法律风险管理体系是由一系列制度、流程、文本构成的有机整体，涉及企业运营管理方方面面。在管理体系的设计上，企业法律风险管理体系主要由五个模块构成，即法律风险的识别、评估以及对法律风险解决方案的设计、执行、改进。其中，识别模块的功能是通过科学的方法对法律风险进行识别和测评，全面、系统地认识企业面临的法律风险；评估模块的功能是依据法律风险分析的结果；设计模块的功能是制定、实施合理的法律风险管理方案，实现对法律风险的有效管理；执行模块的功能是通过对法律风险管理方案的具体实施的状况；改进模块的功能是实现对法律风险管理的改进和体系的更新。五个模块相互作用，循环往复，形成一个动态的法律风险管理体系。因此，建立健全企业法律风险管理体系，是企业实现利益最大化的基本要求，需要其服务体系来实现，因此，而建立企业法律风险管理服务体系则是重中之重。企业所面临的法律风险是企业的多年之痒，绝大多数企业意识到这一问题，但是却没能力解决。为此部分企业在内部设立了法律事务机构，聘请了具有一定的法律专业知识的人员，这就是常说的内部法务。他们绝大多数是法律专业毕业，其中有的还具有一定的律师工作经历。企业内部法务的配置，由于他们更为熟悉企业管理和企业意图，所以有利于企业日常对法律风险的监控，为日常经营管理活动提供了及时到位的决策咨询，客观上起到了很好的法律风险管理作用。但是，企业内部法务也有其明显的局限性，主要表现为：首先，处在创业时期的企业，一般只能给内部法务提供较低的薪酬，所聘用的法务人员也往往较为年轻，因而，在处理法律风险管理事务的经验和技巧上难免有所欠缺。其次，内部法务除了从事企业内部法律事务外还要身兼许多其他企业管理事务，因而无法在法律专业的广度、精度和深度上进一步提高，因此必然影响法律事务处理的质量。仅仅是时间分配方面存在的问题，也决定了他们在整体专业知识方面极难达到外部律师的专业水平。第三，对待法律事件，尤其是重大事件，需要法律工作者进行独立的、冷静的判断和思考，而内部法务与企业是从属关系，在履行提示职责时难免不受到其身份和地位的限制，对领导者决断的影响和帮助有限，从而使风险变相加大。最后，内部法务由于缺乏专业的查询手段，并缺乏广泛进行法律从业经验交流的机会，因此专业水准的提升受到了限制。综上所述，单纯依靠企业内部设立法律事务机构，并不能为企业建立健全完美的法律风险管理体系。也就是说，仅靠配置内部法务，无法为企业提供全方位的法律风险管理保障。如何弥补这一不足？笔者认为，一个操作性强、执行成本低、工作效能高的全面法律风险管理体系，应该由企业内部法务（企业法律事务机构）与外聘律师（法律顾问）两部分服务体系组成。在现代企业管理结构中，外聘律师是极其重要的一环。一些跨国公司的外聘律师甚至可以直接参与公司的重大决策。在我国，随着律师事务所等中介机构的涌现，并能够随时向社会提供专业化服务，企业在建立法律风险管理体系时便多了一种选择，即企业可以将建立健全企业法律风险管理体系整体框架交给在专业和经验上具有明显优势的律师事务所，设立外聘律师（法律顾问）。这一选择不仅使企业节省了培养内部法务的人力、物力和财力，而且和内部法务相比具有诸多优势。首先，有利于选取最优秀、最合适的律师为企业服务。企业通过竞争招标等市场运作，向社会上招揽具有从事法律风险管理业务律师事务所，而不是只有专业知识和专业技能的法律，只从事法律事务的律师事务所。在合作中，企业可以要求律师事务所为自己指派"度身定做"的从事企业法律风险管理的专业律师，即指派最符合企业要求、最适于提供特定企业所需特定法律服务的律师担任法律顾问。一旦所指派律师不能满足企业需要，企业有权随时要求更换，无须承担辞退律师的法律后果。其次，有利于充分发挥第三方优势，取得最佳效果。在企业对内建立健全法律风险管理体系，对外进行合作与投资过程中，由于法律顾问独立于企业之外，其观点具有专业性和权威性，容易令人信服。所以，当法律风险管理体系在设计或操作过程中出现偏差，或者对外合作谈判出现分歧甚至处于僵持不下时，法律顾问适时以第三方的身份介入，往往能够取得出乎意料的效果，促使解决方案或者谈判继续进行，实现双赢。这样的效果在实际工作中是不乏其例的。第三，有利于发挥律师事务所的集体智慧和整体优势，最大限度地维护企业利益。相对于内部法务，外聘律师作为企业法律风险管理专业律师无论在法律风险识别、评估上还是解决方案设计、执行、改进上，一般都具有更高的法律造诣和实战经验。而且可依托其所在律师事务所的丰富资讯、资源优势和全体律师的集体智慧。因此，在为企业处理日常法律事务和建立健全法律风险管理体系各种疑难问题上，如事先预见法律风险并事先采取应对措施，也就是在实施前的计划阶段就必须考虑好实施中可能出现的问题以及寻求最为合适的解决方案，实现风险利益与风险收益的平衡等等。外聘律师拥有内部法务所无法比拟的经验，从而实现法律风险最小化和企业利益最大化。最后，有利于在潜移默化中培养企业法制观念和高管及员工法律风险意识。在为企业提供法律服务过程中，外聘律师通过对法律风险的识别分析，并针对企业的实际情况及法律环境的情况，对企业存在的法律风险评估，提出完备、可操作性的解决方案，使得企业高级管理人员和相关员工在接受律师法律服务的同时，也在潜移默化地接受法律风险知识和法律风险意识的灌输与熏陶，从而提高法律风险意识和法制观念。而定期举办有针对性的法律风险管理培训，又帮助管理层和员工掌握了必备的法律知识，从而运用于自己的工作和生活。

正如一说到律师，人们就想到打官司一样，一说到企业法律风险，人们一般就会想到诉讼风险。许多企业管理者会认为，我一年也不见得打一个官司，没有必要。诚然，诉讼风险是企业法律风险当中比较常见的风险。也可以说，在法制越来越健全、人们法律意识越来越强的今天，企业的法律风险，最终都有可能表现为诉讼风险。但是，正如不是所有的问题都要以诉讼来解决，企业法律风险绝不等于诉讼风险。企业法律风险是多方面的。简单说来，企业法律风险有以下几类。1、一般的民事诉讼与仲裁风险这是最常见的法律风险。其中又以合同风险为主，可以说，企业所有的对外经营行为，都是以合同的形式表现出来的。这种风险又可以从两个角度去认识：一类是可能发生诉讼的风险。讼，自古就存在，自古就不是什么好东西。《易经》里面经常出现“讼”，这是最不吉利的事情，“终凶”——最后都没有什么好结果，除非“利见大人”——有贵人协助。现代社会也一样，正常情况下，诉讼是谁也不愿意摊上的事情。浪费精力，浪费金钱，企业生产经营和品牌名声受损，结果还难以预料。一般来说，摊上诉讼，能全身而退，已是万幸。赢了官司输了钱，是司空见惯。败诉就更不用说了。一类是发生纠纷后理亏、败诉的风险。诉讼主凶，可是纠纷谁也无法完全避免。发生纠纷之后，如果说自己一方在法律上更占理，纠纷处理起来，相对会更加主动和从容。可能通过谈判使对手知难而退。万一闹上法院，胜算更大。2、权利丧失的风险企业的权利主要包括物权、债权、股权和知识产权。物权属于财产权，比如企业对自己的房产、厂房、设备、原材料、汽车等不动产或动产享有物权。可是，如果因为没有履行应有的法律手续（比如依法登记），因为合同行为不当，管理不当等等，可能导致这些权利丧失或受损，就产生了风险。债权，属于请求权，比如企业供了货物，或者提供了劳务，有请求对方支付对价的权利，可是因为操作不当，导致这种权力可能丧失，就产生了风险。另外，在生意伙伴破产清算过程中，债权也极易受损。股权，主要是对未投资、并购重组过程中产生的权利，如果这种权利一开始就存在瑕疵，或者在操作过程中对权力管理控制不当，就会产生风险。知识产权，不同的企业，其权利内容有很大的不同。不是每个企业都涉及专利权和著作权，但是一般都会涉及企业名称、商标、专有技术、商业秘密保护等问题。这些方面处理不当，带来的权利受损，往往比直接财产权利受损的危害更大。3、侵权与被侵权风险侵权风险，是因为企业行为（一般是指员工职务行为）侵犯他人权利，造成他人损失，引发企业的赔偿责任的可能性。这种风险最终还是导致企业损失的增加。被侵权，主要是因为企业外部主体和企业内部人员的行为，导致企业权利受损。尤其是企业内部人员的舞弊行为，导致企业损失更大、更隐蔽，而且会损害整个企业肌体组织（企业组织关系、企业文化），对企业长期发展极为不利。4、内部纷争的风险主要表现在几个层面：一是公司治理层面。由于企业股权设置、股东权利义务的设定、公司权力分配和监督、高管人员（包括股东高管）的激励等方面有问题，导致企业高层矛盾纷争不断，导致积极性下降、效率受损。这方面，许多时候并不见得是人的问题，而是机制的问题。二是企业与员工之间的内部纷争，以及因为这种纷争（显性的和隐性的）导致的效率下降。比如因工资、奖金、加班费、社保、工伤、订立和解除劳动合同等方面引起纷争，导致企业经营收到影响，以及直接经济损失。三是企业家（企业主）婚姻家庭相关的内部矛盾直接影响企业发展。比如企业家股权的继承、权力的传承，企业家婚姻关系，等等，都会给企业带来风险。许多时候，这种风险对企业是致命的。5、刑事责任风险有人说，公司法可以使人一夜间成为百万富翁，也可以是人一夜间沦为阶下囚，甚至被送上断头台。我国刑法涉及公司及公司管理人员的罪名有一百多个，其中常见的也有十几个，而且有一些是在当下的社会经济环境里面很不容易避免的。引发刑事风险的因素也很复杂，许多已经成为阶下囚的企业家，在之前都是很自信的，认为完全能够避免，直到进去了，才理解真正的江湖险恶。相比于其他风险，刑事责任风险有更大的破坏性，一旦发生，对企业，对企业家往往产生致命的打击，再难翻身。以上各类风险，又是互相联系互相转化的。比如，侵权、内部纷争可以转化为诉讼，所有的风险，都可能带来了权益的丧失或不必要的费用增加。可见，企业法律风险防范、控制与管理直指企业效益，直关企业存亡。正所谓，“兵者,国之大事,死生之地,存亡之道,不可不察也!”

企业法律风险管理，不仅仅是预防诉讼风险，或者防止败诉风险。企业法律风险的表现形式是多方面的。企业法律风险管理，直指企业效益。防止诉讼，尤其是防止可能发生的诉讼的败诉后果，本身就直关企业效益。诉讼，消耗精力，影响生产经营，影响品牌形象。同时，诉讼本身是很花钱的事情。承担诉讼费及各种费用，请律师，都要花钱。输了，除了团队精神上的打击，还得给钱。赢了，在争讼中已经精疲力竭，还要考虑执行问题。最主要的，诉讼双方在经济上往往都占不到好处。正所谓“赢了官司输了钱”。如果以非诉的方式解决纷争，往往也是以一方或者双方让步为前提的。平时法律风险防范做得好，占理的一方，在谈判中自然占据上风，能争取到较好的结果。在法律上被动理亏的一方，由于预见到诉讼的后果更严重，只能作出更多的让步，以求问题和平解决。这些都直关企业效益。这就要求企业在业务合同领域、劳动关系管理领域、投融资、并购重组、破产清算等方面予以高度重视，以预防为主，防控结合，降低风险，提高效益。在公司治理层面，设计良好的股权结构、合理的分配方案、合理的权力分配和制约机制，有利于调动各方面的积极性，使公司健康发展。反之，如果上述问题没有处理好，公司业务做得好，在权力的行使、利益的分配上，因为股东或者管理高层的不平衡，必然会导致矛盾，最终使企业死亡；公司业务做得不好，自然也是死亡。这就是我们国家的企业寿命很短的主要原因之一。许多人错误的认为，这些关系由公司法调整，到时候依法办事就行了。其实，公司法，尤其是经过2005年大修订后的公司法，大大放宽了公司“自治”的范围。许多方面都是需要股东自己制定规则的。放弃了这种权力，或者没有善用这种权力，必然导致公司从根本上不可能产生好的效益。在日常管理层面，不注意法律风险防控与管理，会使企业效益直接受损。比如内部人员舞弊。据相关研究，一个上亿流水的企业，一年因为内部舞弊，导致上百万的损失，很正常。这种现象，还带来企业团队的其他诸多问题（企业文化，企业风气），严重影响企业做大做强。如果通过有效地防范和控制措施，哪怕将务必导致的损失降低30%，效益就会有很大的提高。舞弊行为无处不在，在对外采购环节、销售环节、收款环节、设备材料管理环节，甚至在日常管理方面，都存在。有的企业家说，没关系，我派自己人管好钱就行了。这是远远不够的。钱进来了，你可以管好，钱都没有进来，你怎么管？还没有变成钱，甚至都没有变成应收款，就被侵蚀掉了，你怎么管？比如回扣，比如谎报费用，比如私单，等等。而且，自己人也不见得可信，给企业造成极大伤害的，往往是自己人。再比如商业秘密的管理。管理得不好，自然损失和恶意被侵权的可能性都存在。比如如客户资料，因为没有管理好客户资料，导致应有的市场潜力没有被挖掘出来，该签的单没有签，这算自然损失。恶意的，就是被职员拿去做私单，或者出卖给竞争对手获利。可见法律风险管理，与企业管理是无缝连接的。做好法律风险管理，可以直接提高企业效益。