贾国华

辩护词尊敬的审判长、审判员：接受本案被告人×的委托，指派我担任其涉嫌行贿、受贿、贪污一案的一审辩护人，依法出席今天的庭审活动。庭审前辩护人详细阅读了本案的卷宗材料、会见了被告人，尤其是通过今天的庭审调查，使辩护人对本案有了更清楚、更明确的认识，现发表如下辩护意见，请法庭合议时予以参考。第一、行贿罪辩护起诉书指控，“被告人×为了给其女儿安排工作”，先后5次向×行贿5万元，构成行贿罪。本辩护人认为，×的行为不符合刑法规定的行贿罪的构成要件，不应以行贿罪论处。我国刑法规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员或者国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体以财物的行为，或在经济往来中，违反国家规定，给予上人员和单位各种名义的回扣、手续费的行为。根据上述规定，“谋取不正当利益”是行贿罪的构成要件之一。什么是“谋取不正当利益”？根据最高人民法院、最高人民检察院在1999年3月4日联合发布了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》。“谋取的不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定和帮助或者方便条件。本案中×为自己的女儿安排工作是不是谋取不正当利益？按照上述“两高”《通知》对“谋取不正当利益”的界定，我本辩护人认为为自己的子女找工作不属于不正当利益。首先，想找一份工作，最任何人来说，都是正当的、合理的愿望，而且促进就业也是我国的一项基本政策。因此找工作或者为自己的子女找工作都是正当的、合理的利益，而绝不是《通知》规定的“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”。其次，×只是请求×帮忙为自己子女找工作，但没有证据表明，×为了自己的子女工作要求ד提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定和帮助或者方便条件”。因此，×的行为不属于“谋取不正当利益”，不符合行贿的犯罪要件，其行为不应以行贿罪论处。退一步说，即使对×的行为以行贿罪论处，和买官卖官等行为相比，为自己子女找工作的主观恶性程度相对较低，应当从轻或者减轻处理。第二、贪污罪辩护辩护人认为公诉机关指控的贪污罪不能成立。根据卷宗显示的供销社的党组会议记录看，班子成员和两个已退休的老主任每人报5000元，职工每人报1500元，明显的本质就是发福利，而起诉书却认定的是以发放补助费的名义多领取5000元。辩护人认为×等人只不过是采取了各人找票据来下账的错误方式，说白了是用一种从表面上看是“假贪污”的方式（用假票报销）来完成了“真发福利”的目的，而决不是用“假发福利”的形式来完成“真贪污”的目的。公诉机关断章取义，撇开事情的全部背景，割裂了事物的本来联系，把违反财经纪律的行为认定是贪污行为是完全错误的。第三、受贿罪辩护受贿罪的构成，需要有两大要件。一是利用职务之便，二是索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋利益。起诉书指控×16件受贿事实，但无一件有足够证据证明×是“利用职务之便”为他人谋利益。一、关于财政借款检方的16件指控中，×、×、×、×、×、×、×、×等10人在检察机关询问时，承认争取财政借款向×行贿。但是该10项指控的证据并不充分。1、据×在法庭上供述，每年的财政决算都是由县委书记为首的领导班子一起开会研究决定，×并非最主要领导，每年的财政决算不是他一人说了算。也就是说，×本人并无决定财政借款的绝对权利，甚至连主导权力都没有。因此，即使为了获得财政借款行贿，行贿人也应当首先向权力更大的领导行贿，其次才是向×等其他领导班子成员行贿。但检方证据显示，每个行贿人仅仅向×行贿，未向他人行贿。这些证据显然有悖常理，不具有说服力。2、县政府向下属各乡政府提供财政借款属于正常职权范围内的事情，是否提供借款以及提供多少借款，县政府有权作出决定，我们不能仅仅凭县政府向乡政府提供财政借款这一事实，就武断证明县政府向乡政府谋利益，更不能由此推论出×向相关乡政府谋利益。如果是县政府提供正常财政借款，县领导班子就是正常履行职权，追究×受贿就失去了基本的前提条件。如果是在正常财政借款之外，×利用职务之便为相关乡政府提供借款，×才有可能构成受贿罪。检方没有证据证明×在正常借款之外额外又利用职务之便向相关乡政府提供财政借款，指控×受贿难以令人信服。3、法庭上×供述：他平时没有财权，只有在县委书记和县长不在时，他才有2000—5000元的财权。对照检方证据中，行贿人动辄5000元—10000元相送，行贿的数额比得到的利益多得多，而且人人如此，年年如此，显然有悖常理。二、关于获得×在工作上支持或照顾起诉书中，×、×、×、×、×、×等9人承认为了获得×在工作上的支持或者照顾，向×行贿。1、给予下属工作上的支持，是上级领导分内之事，算不得为他人谋取利益，反过来说，下属也应当给予上级领导以工作上的支持，也算不得为他人谋取利益。2、我们假设检察院的指控是正确的，既然这9人每年都给×送那么多钱，×就应该在工作上大力“支持”和“照顾”这9人，那就应该留下大量的证据，但这9人都没有具体说明“支持”或者“照顾”的内容。×在供述中也说不出他到底在哪些方面“支持”和“照顾”这些人。这就奇怪了，他们到底要求×照顾的是什么呢？按照目前的证据来看，×什么都没有照顾。如果什么都没有照顾的话，就可以推断×没有为这9人谋取“支持”和“照顾”的利益。由此进一步可以推断，就算这9人说过要求“支持”和“照顾”的话，也不过是句场面上的客套话，没有实质的意义，而且这样的客套话，在日常交往中所有的人都在说，无论是在政府机关还是在商业领域。由此说来，检方指控的根据又在何处呢？三、关于2003年9月26日之后县领导班子调整问题根据×法庭上供述，2003年9月26日×县原县委书记×因公殉职后，×县领导班子进行了大调整，调整之后，×虽然职务未变，但已经没有实际权力。为此×专门向市委写辞职信，请求辞去县副县长职务。辞职虽未获批准，但其已无实际权力。同时，×接受新的工作安排，到华林集团主持工作，其他工作基本不予过问，也已经不允许他过问，当年年底的财政决算会议他也没实际参加。这种情况一直持续到2004年4月×调动到××市任副书记。如果上述情况属实，检方提供的200年9月26日以后至2004年4月间向×行贿的证据值得怀疑。众所周知，行贿的最直接目的就是希望得到受贿人利用职权为其谋取更大利益。反言之，如果明知在某人那里将得不到更大的利益，行贿人肯定不会向该人行贿。2003年9月26日之后，×已经有职无权，身为主抓财政的副县长，连年底的财政决算会议都未能参加，甚至连办公地点都已经转到华林集团。试问这种情况下，×自身都难保，怎么还会有人向他行贿呢？因此，可以确定检方提供的下列证据与×上述法庭供述存在矛盾冲突：2003年9月26日后，郭×年底送1万元、曹×年底送1万元、成×年底送折价5000元的烟酒、刘×年底送1万元、中秋和春节各送2000元、樊×年底送2万元、张×年底送1万元、中秋节1000元、肖×中秋节送2000元、刘×年底送5000元，中秋和春节各送2000元、丁×2003年中秋和04年春节共送8000元。这些证据涉案金额巨大，共计金额89000元，建议法庭审慎斟酌，不宜草率采纳。四、关于节假日送礼春节、中秋节的礼金以及人际交往中的一些经济往来是不当收入，是当前社会不正之风的产物，是一种不合法的灰色收入，但不能一概定为受贿罪，这部分应予区别对待。本辩护人在此仅提请法庭注意：判断节假日送礼是否构成行贿，应该按照刑法规定的受贿罪的构成要件进行衡量。本辩护人认为：应该将送礼行为和有无具体所请托事实相联系。如果送礼有所求，且收礼人满足其要求，则符合我国刑法规定的受贿罪的犯罪构成。相反，如果送礼无所求，则应定性为正常人情往来，不构成受贿罪。这一部分涉及的金额共9.8万元，具体为：第4起中的××在1999—2003年间逢年、节送给赵0.9万元，第5起中××在05年、06年春节送给0.4万元，第6起中成×逢年、节及在×生病期间送给的1.5万元，第八起中××于08年7月看望生病住院的××的母亲送给××的一万元，第11起中刘××在01—03年年节时六次送给赵的1.1万元，第13起中××在02年—04年年节时送给×的0.7万元，第14起中××在96年—03年间逢年节送给赵的2.4万元，第15起中刘××在02—04年逢年节时及在03年7月分××生病期间送给×的加在一起的1万元，第16起×××在03年—04年送的0.8万元。上述九起共计9.8万元依法不能认定为受贿。五、关于检方证据的效力检方提供的证据中，有些明显自相矛盾，建议法庭仔细审查：1、证据卷第3卷第27页，王××询问笔录与第29页郑××询问笔录的询问人和询问时间相冲突，也就是同一人在同一时间段内同时询问两个证人，按照常识，显然不可能，除非询问人会分身法。因此这两份笔录因欠缺合法性而不能采纳为法庭证据。2、证据卷第4卷第131页，曹××在询问笔录中证明“2000年春节1000元”送给××，但在第125页的询问笔录中他又明确表示“2000年春节没有给他送”。曹××证言前后矛盾，不能作为定案依据。3、证据卷第5卷第18页和第19页两份《情况说明》因为无证人签名，不符合证据要求而无效。4、证据卷第5卷第144页×××询问笔录与证据卷第6卷第53页张××询问笔录相冲突。张××笔录显示：2008年10月23日12点40分，询问人周××还在市检察院，可是10分钟之后，在××的询问笔录中周××已经出现在淮阳县郑集乡办公室了。经询问了解情况的人员，这是不可能的，从周口到郑集，开车起码也要半个小时以上。因此这两份证据不具有可信度，建议法庭不予采纳。5、证据卷第5卷第122页周××询问笔录与第六卷第105页王×笔录的询问起至时间完全相同，询问人员完全相同，询问地点不同，明显有问题，应属无效证据，不能采纳为法庭证据。6、法庭上××供述他的父亲还建在，可是在证据卷第6卷第4行，肖××却作证“在×××父亲去世时，给××送现金2000元。”肖××的证言可信度有较大问题，建议法庭审慎取舍。上述证据因为有明显瑕疵，不能作为定罪依据。因此相关指控因上述证据的缺失造成证据链的断裂，无法完整证明××相关罪行的成立。以上辩护意见，希望得到审判长和合议庭的重视，我们盼望合议庭以事实为依据，以法律为准绳，对被告人×××涉嫌行贿罪、贪污罪和受贿罪一案作出公正判决。此致辩护人：贾国华2009年3月27日

灰色收入与受贿罪国家工作人员收受财物的行为，常常发生在逢年过节、本人或者家人生病住院、家中有婚丧嫁娶以及子女入学的时候，收“礼”之人通常是具有一定职权、担任一定领导职务的国家工作人员，送“礼”之人通常是与该国家工作人员具有行政隶属关系、基于国家工作人员的职务具有管理与制约关系的相对人，所收的“礼”表现形式多种多样，或称为“礼金”，或称为“红包”，一般表现为现金、外币、购物卡、烟酒、保健品、手机、电器等等，其特点是都可以用金钱来衡量计算。那么这种行为是否属于犯罪，说得更确切点的是，是否构成受贿罪呢，我们认为，要分几种情况来具体分析，以便掌握该行为的核心要义。一、“正常馈赠”型收礼是否构成受贿罪。“正常馈赠”指的是双方之间基于相互的信任，而在一定的特殊的时间、地点，为了维护友谊、亲情等的继续维系，一方交给对方一定的财物，这种财物与请托事项，与接受财物的国家工作人员的职务、职权没有关系，比如，父亲赠与儿子财物、亲属给与后辈财物、同学、战友生病的支助等等，这些送礼的行为与国家工作人员的身份没有关系，更与职务行为无关，只是个人的情感所至，多发生在亲属、亲密朋友之间，当然不构成受贿罪，也谈不上犯罪。二、“权钱交易”型收礼是否构成受贿罪。“权钱交易”是受贿罪的本质特征，体现在一方送钱想得到利益，而收钱的一方因为有职务、有职权，利用了自己的职务之便帮助请托人办理了要请托的事项，所以说得通俗一点就是送钱的行为与请托的事项直接有着紧密地联系，钱就是为了请托事项而送的，收钱的人也知道送钱的人是为了请托事项而送的钱，两者的目的是同一的，这种无疑属于受贿罪，在认识上基本也没有什么难点，这里将不作详细说明。三、“单纯收受财物”型收礼是否构成受贿罪。这种情况是个难点，也是本文主要论述的内容。由于我国刑法分则所规定的受贿罪，在客观方面要求具有非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，即收受财物必须与为他人谋利具有对价关系，也就是必须有“权钱交易”。这种“交易”的本质是国家工作人员以为他人谋取利益的方式“出卖”手中的权力，将权力作为商品换取他人的财物。如果只有收受财物的行为，而没有为他人谋利的约定、行为或者意图，则不构成刑法分则规定的受贿的构成要件，就不构成受贿罪。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，则按照刑法分则第394条的规定，以贪污罪论。而国家工作人员在公务活动以外接受礼物，由于刑法未作规定，没有任何对应的刑法分则条文规定，所以不能作为犯罪处理。实践中出现的绝大多数国家工作人员接受财物的行为，都是在非公务活动中进行的。对此，不能以犯罪追究刑事责任，而只能按照党纪政纪处理。《中国共产党纪律处分条例》第74条规定：“党和国家工作人员或者其他从事公务的人员，接受可能影响公正执行公务的礼品馈赠，不登记交公，情节较轻的，给与警告或者严重警告的处分；情节较重的，给与撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给与开除党籍处分。前款人员接受其他礼品，按照规定应当登记交公而不登记交公，情节较轻的，给情节较轻的，给与警告或者严重警告的处分；情节较重的，给与撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给与开除党籍处分”。对于“单纯收受财物”型收礼的主要特征有：1、关系特殊性。单纯收受财物与正常的馈赠有相似之处，即一方送礼，另一方收礼，但两者有着根本的区别。正常馈赠，是基于双方之间的友谊、感情或某种特定的、道义上的感激事由而发生的，赠送礼物具有双向性，双方地位完全平等，不含有些丝毫的身份职权的因素。单纯收受财物行为，给予上下级之间职务隶属或有职权的国家工作人员在职务活动中与无职权的人交往中产生的，完全建立在“权力”基础之上，而且，“馈赠”礼物都是单向性的，受贿人除了可能利用职务之便为馈赠人谋取利益之外，并无实物的回馈，当事人之间地位不平等。2、行为连续性。单纯收受财物，社会上一般称之为“感情投资”，多表现为连续多次接受，行贿人为了培育好其与受贿人之间的“感情”，总是会频频地给受贿人“赠送”礼物，待到他们之间的“感情”根深蒂固之后，行贿人对受贿人所提之要求，受贿人就会尽力而为。这与一般贿赂双方进行即时结清式的“权钱交易”不同。3、数额不合理性。正常馈赠的价值有限，与当时当地人们的一般消费水平相适应，因而是合情合理的。而单纯收受财物行为，数额明显超出社会习惯和礼仪范围，动辄几千，甚至几万元，完全不合社会习惯和礼仪交往的一般范围，明显暴露出对权力的收买而非正常的感情交往。4、行为秘密性。正常馈赠行为，一般都是公开的，不担心为外人所知。而在单纯收受财物行为中，尽管送礼人往往利用合乎情理的机会，如逢年过节、婚丧嫁娶、生病住院、子女入学、乔迁新居等时机，给当权者“赠送”礼品、礼金，但给付和接受财物的行为常常是秘密进行的，即使有偶尔的公开，但金额数量是完全保密的。5、情况特定性。只有是在非公务活动中，收受财物才属于“单纯收受财物”的情节，否则依据刑法分则第394条的规定，可能构成贪污罪。由于单纯收受财物的行为更接近于“权钱交易”的受贿，那么是否应该按受贿罪来认定呢，从我国刑法关于受贿罪的犯罪构成来看，单纯收受财物的行为缺乏受贿罪最主要的“权与钱”的交易性，不应该属于受贿罪，行为人送钱时没有明确的请托事项，收钱人则完全无法与请托事项联系在一起，收钱与请托事项两者脱节，无法形成共性，所以这种行为仅能属于违纪构不成犯罪。

受贿罪的辩护思路刑法第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。从该规定来看主要包含四大核心问题：一是国家工作人员；二是利用职务之便；三是索取他人财物；四是收受他人财物并为他人谋取利益。那么作为辩护律师在接受案件后，首先在案件实体上就应该围绕上面四个方面做准备来分析嫌疑人是否构成了受贿罪。下面就将四个方面的问题做一个分析，并将辩护中的一般技巧提示给各位刑事辩护律师。一、国家工作人员的范围。首先应该知道哪些人才有可能构成受贿罪。依据我国刑法及相应的司法解释的规定，主要有以下类型的人可能构成受贿罪：一类是国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关从事公务的人员；二类是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；三类是受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员；四类是未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员；五类是在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员；六类是国家机关、国有公司、企业、事业单位从事公务的人员；七类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；八类是依照法律规定从事公务的人员：如人大代表、人民陪审员、协助乡镇从事行政管理事务的村民委员会、居民委员会和基层组织。辩护技巧：辩护律师主要应该注意嫌疑人的主体身份，他是否属于上述规定的人员之一，另外他们是否是从事公务的，从事公务指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导监督、管理等职责，如果他们只是从事不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，比如售货员、售票员、电工、保洁员等工作的，不认为是从事公务。律师在审核案件时首先应该在此方面注意这两点。二、利用职务之便。主要有以下几类情况：一类是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件；二类是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；三类是担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的；四类是利用地位形成的便利条件，主要指嫌疑人与被其利用的国家工作人员之间在职权上虽然没有隶属、制约关系，但是嫌疑人利用了本人职权或地位产生的影响和一定的工作联系。辩护技巧：这个问题是受贿罪是否构成的核心要件，辩护律师一定要花大气力在此处做文章，因为很多涉嫌构成受贿的情形，嫌疑人是否利用了职务上的便利不是很好认定，公诉机关在作出指控时一般也在此处相对比较薄弱，因此辩护律师一定要在此问题上作些文章。下面给出两点建议：一是一般在司法实务中检察机关都以嫌疑人对于某请托之事有决定权、领导权、建议权，并可以控制事情的走向，来认定为职务行为；二是一定要区别“职务之便”与“劳务之便”，“劳务之便”指利用的是自己的劳务关系，比如电工向某单位领导索贿，说如果不给就怎样，这种就不是利用了职务之便。如果辩护律师能把这两点运用好，就能打好受贿的官司。三、索取他人财物。索贿相对较简单，只要嫌疑人利用了职务之便向请托人索要了财物，无论请托人是否真正的交付了，都可能构成犯罪。辩护技巧：由于受贿罪是一个相对保密的犯罪，受贿人与行贿人大多选择秘密交易，因此认定索贿时公诉机关的证据相对比较薄弱，如果只有行贿人的证言没有受贿人的供述或其他证人的证言一般都无法认定，辩护律师一定要充分利用国家法律给与的权限抓住这一要点进行辩护。四、非法收受他人财物并为他人谋取利益。这是被动受贿的情况，嫌疑人不仅要收受财物还要为他人谋取利益，二者缺一不可，这里的收受财物主要有两种情形：一是现实收的财物；二是许诺今后支付的财物。而谋取利益是不要求必须是非法利益，合法利益也可以构成受贿罪。辩护技巧：这也是辩护律师的核心主攻要点之一。首先来看非法收受财物这一情况，这里面辩护律师一定要注意一点，刑法运用了两个动词组成了一个词“收”“受”，“收”指的是收到某物，是一种行为、一种方向，它只是表明此人收到了这件物品，但这件物品是否是给他的则不确定；“受”指的是接受了某物，是一种归属、一种结果，它表明此人收到后自己受领了此物。因此“收受”就应该是收到某物后并最终笑纳了，有些实践中会出现某行贿人让甲将款转交给某乙，甲的行为就不能构成受贿罪，因为它只是“收”而非“受”。另外，一个要点是谋取利益是否是由嫌疑人决定的，如果是集体讨论、协商的，不能认定为嫌疑人为他人谋取了利益。这些是本人在实践中发现的几点辩护技巧，如能对其他律师起到些许帮助则备感欣慰。