周朝友

谈民事优先购买权及其有偿转让问题周朝友一、优先购买权的概念和种类。要对优先购买权转让进行可行性探讨，就应了解什么是优先购买权以及优先购买权的来源。王利明教授指出：优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利。（《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版第342页）这实际上是对我国法定民事优先购买权所下的定义。在定义中，王教授阐明了优先购买权的三个主要特征。即优先购买权主体的特定性；是否享有优先购买权应有法律的规定；优先购买权所指向的标的物不是任何财产，而是某项特定财产。我国现行法律分别在《公司法》、《企业合伙法》、《民法通则》、《合同法》、《中外合资经营企业法实施条例》和《文物保护法》中都有优先购买权的规定。具体表现为股东优先购买权、合伙人优先购买权、共有人优先购买权、承租人优先购买权、专利共同开发人优先购买权、职务技术成果完成人优先购买权、合营人优先购买权和国有文物收藏单位优先购买权。所有这些都是我国现行的法定优先购买权。《文物保护法》第五十八条规定：“文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。”这项规定体现了三个特点：一是优先购买权是通过指定创设的；二是指定创设优先购买权的不是转让财产的所有权人，而是文物行政部门；三是优先购买权所指向的标的物的价格由财产所有权人及其代理人与购买人协商确定。《文物保护法》规定的优先购买权具有典型的文物行政管理的特征，显然属于行政优先购买权的范畴。该行政优先购买权不是法律直接规定的，而是文物行政部门根据行政法律的授权通过单方指定的方式创设的，它也不属于法定优先购买权。该行政优先购买权与上述我国民事法律规定的优先购买权完全不同。《企业合伙法》第二十三条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”《公司法》、《民法通则》、《合同法》和《中外合资经营企业法实施条例》对优先购买权作出了基本类似的规定。即这些优先购买权与《文物保护法》规定的优先购买权存在如下区别：一是基础法律关系是构建这种优先购买权的基础。如股东关系、合伙关系、共有关系、承租关系、利用职务开发技术成果关系、专利共同开发关系和合资经营关系。没有这种法律关系为基础就不存在这种优先购买权。人通常将这种构建优先购买权的法律关系称为基础法律关系。行政优先购买权是通过文物行政部门单方指定创设的，它不需要基础法律关系的存在；二是构建优先购买权的基础法律关系都是平等主体间的民事法律关系。上述法律规定的基础法律关系都是平等主体间的民事法律关系，不具有行政管理的从属性。而行政优先购买权的创设具有明显的行政管理特征；三是这种优先购买权是附条件的，承租人的优先购买权甚至还附期限。如《企业合伙法》关于“在同等条件下，其他合伙人有优先购买权”的规定等。在这类优先购买权中，“在同等条件下”就是取得或行使这种优先购买权所附的法定条件。从这种优先购买权所附的条件看，特定民事主体取得或行使优先购买权必须具备两个要素：一要有第三人参与竞买优先购买权所指向的标的物，没有第三人参与竞买就没有谁先买谁后买的问题，也就不存在区分优先购买权了。不区分优先购买权，就谈不上取得优先购买权或行使优先购买权的问题了；二要显示第三人购买优先购买权所指向的标的物的条件。不显示第三人购买优先购买权所指向的标的物的条件，就不能判断特定民事主体购买优先购买权所指向的标的物是否具备“在同等条件下”的条件。不能判断特定民事主体购买优先购买权所指向的标的物是否具备“在同等条件下”的条件，也就不能判断特定民事主体是否取得了优先购买权或是否有权行使优先购买权。如果特定民事主体购买优先购买权所指向的标的物的条件的情况低于第三人的购买条件，则证明特定民事主体没有取得优先购买权或放弃了优先购买权。行政优先购买权明显的区别就是不需要第三人的竞买条件作为判断是否取得优先购买权或是否放弃优先购买权的依据。四是这些优先购买权都是法律直接规定的优先购买权。按照以上的特点和区别，我国民事法律规定优先购买权都是法定民事优先购买权。据此，我们可将我国法律目前规定的优先购买权分成两个类别：一类是行政优先购买权；另一类是法定民事优先购买权。我国《物权法》第二条规定“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”第二百二十三条规定“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”与我国《物权法》的前述规定相对照，我国法定民事优先购买权所指向的标的物有的是我国《物权法》规定的物权的客体，如股权、知识产权中的财产权等；有的就是我国《物权法》规定的物，如租赁物共有财产等。即使是合伙人或合营人享有民事优先购买权所指向的标的物，如合伙份额、合营份额，也都是财产性权利。因此，我国法定民事优先购买权所指向的标的物依法属于财产权范畴。我国《民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”既然如此，对于具有财产权性质的物权客体，即使不是法定民事优先购买权所指向的标的物，其所有权人在转让过程中遇有第三人竞买时依照法律赋予的财产完全处分权，也有通过单方指定的方式创设民事优先购买权的权利。《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”这是我国首次通过立法的方式确定的民事主体意思自治的原则。民事优先购买权属于民事主体的民事权利，按照意思自治原则，所有权人通过协议约定或单方指定创设民事优先购买权的行为当属当事人对财产处分权进行处分的意思自治行为，完全在我国法律规定的保护范围内。《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”《企业合伙法》第二十三条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”按照前述法律的规定，对法定民事优先购买权，可以通过公司章程或协议来约定股东或合伙人谁享有民事优先购买权以及享有民事优先购买权的份额；由于法律并无相反的禁止性规定，通过公司章程或协议约定其他股东或合伙人不享有民事优先购买权，即排除股东或合伙人的法定民事优先购买权并不违法。既然法定民事优先购买权依法可以通过公司章程或协议约定享有民事优先购买权的人和享有民事优先购买权的份额，甚至排除法定民事优先购买权，则民事主体按照法律赋予的财产处分权和意思自治的法定原则通过协议或单方指定创设非法定民事优先购买权是完全合法的行为。在国有企业改制过程中，为了帮助和支持双置换职工，政府赋予改制企业职工对处置的企业资产享有民事优先购买权的事并不少见。在城镇住房制度改革中指定职工或城镇住房困难户购买公房或经济适用房以优先购买权更是司空见惯。可见，我国法律不禁止当事人通过协议或单方指定的方式创设非法定民事优先购买权，也不应该禁止当事人在不违反法律或行政法规的强制性规定的情况下通过协议或单方指定的方式创设非法定民事优先购买权。由于当事人创设的非法定民事优先购买权不违反法律或行政法规的强制性规定，非法定民事优先购买权也应受到与法定民事优先购买权同等的保护。这样说来，我国不仅存在法定民事优先购买权，还存在非法定民事优先购买权。因此，在王利明教授所定义的优先购买权的基础上，我们认为民事优先购买权是指在有他人参与竞买的情况下，特定的民事主体依照法律规定、当事人约定或财产所有权人指定在同等条件下享有先于他人购买某项特定财产的权利。这种概念不仅概括了优先购买权主体的特定性、购买的财产的特定性和行使优先购买权的条件，还概括了优先购买权的来源和种类。既通俗易懂，又表现了优先购买权的基本特征。二、优先购买权的转让。中国法院网于2007年报道称：北京朝阳法院审理了一起因私下有偿转让购买经济适用房房号而引发的案件。法院认定私下转让购买经济适用房房号协议无效，判决转让者返还购买者转让金八万元。据云南法制报报道，昆明市五华区法院也审理了一起有偿转让集资建房购买权的案件。昆明市五华区法院审理后认为，集资建房购买权系单位依其制定的集资建房分配方案及集资方法为申请参加集资建房的职工设定的具有福利性质的合同权利，其具有身份属性的特质决定了其不得转让。为此，认定转让集资建房购买权的行为无效。可见，民事优先购买权可否有偿转让的问题，不仅是一个理论问题，也是现实中无法回避的问题。虽然这些判决结果都认定有偿转让民事优先购买权的行为是无效行为，但都没有找到明确的法律依据。我国法律对此没有具体规定，外国法律也鲜有规定，甚至很少有人进行专题研究。目前，对民事优先购买权有偿转让的问题基本上有三种倾向：一是有效说，二是无效说，三是折中说。有效说和无效说是不难理解的。所谓折中说，是指有条件的有效说。即转让民事优先购买权经财产所有权人同意并将有偿转让民事优先购买权的所得交给财产所有权人就是有效的，反之就是无效的。我们认为，这三种倾向目前都缺乏必要的前提，即都没有用以判断转让民事优先购买权有效无效的法律依据。转让民事优先购买权的行为本质是民事合同行为。撇开无效合同的其他情形，按照我国《合同法》第五十二条第一款第五项的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才是无效的。由于我国目前还没有出台关于禁止转让民事优先购买权的法律或行政法规的强制性规定，在我国就谈不上对转让民事优先购买权效力的判断问题，只能就民事优先购买权转让的可行性进行探讨，为民事优先购买权转让效力的立法提供一定的理论基础。不管是法定民事优先购买权还是非法定民事优先购买权，也不管是相对人之间转让还是非相对人之间转让，除相对人之间无偿转让外，我们认为，都应禁止。其根据和理由是：第一、法定民事优先购买权因非相对人之间转让致使特定主体变更而消灭。我国法律规定的民事优先购买权都是建立在某种特定的法律关系之上的，如股东关系中的优先购买权、合伙关系中的优先购买权、共有关系中的优先购买权、租赁关系中的优先购买权、专利共同开发关系中的优先购买权和合资经营关系中的优先购买权等。基础法律关系是我国法定民事优先购买权产生的必要前提。没有基础法律关系就没有我国的法定民事优先购买权。基础法律关系仍然是由法律调整的人与人之间的权利义务关系，最终体现的还是人与人之间的社会关系。法律关系一旦确定，其法律关系的主体就同时确定。因此，法律关系的特定性决定了法律关系主体的特定性。在我国，法定民事优先购买权的义务人是基础法律关系中转让财产的所有权人，法定民事优先购买权的权利人是同一基础法律关系中与转让财产的所有权人相对应的人，我们把它称之为相对人。只有具有法定基础法律关系的转让财产的所有权人才承担履行法定民事优先购买权的义务，只有具有法定基础法律关系的相对人才具有法定民事优先购买权。反之，其他任何人既不承担法定民事优先购买权项下的义务，也不享有法定民事优先购买权项下的权利。也就是说，不是具有法定基础法律关系的相对人就没有法定民事优先购买权。可见，享有法定民事优先购买权的主体都是我国法律明确规定的特定主体。法定民事优先购买权在非相对人之间的转让就是具有法定基础法律关系的相对人将法定民事优先购买权通过协议或其他方式变更到法定基础法律关系以外的第三人名下的行为，实际上就是变更法定民事优先购买权主体的行为。既然第三人不是法定基础法律关系中的相对人，第三人当然也不是享有法定民事优先购买权的法定主体。不是法定的特定主体，依法就不享有法定民事优先购买权。所以说，法定民事优先购买权因非相对人之间的转让致使特定主体变更而消灭。且不管是有偿转让还是无偿转让都是如此。从另方面讲，法定基础法律关系的建立，形成了特定主体间对财产的依赖关系。例如，在房屋租赁中，租赁人对住所的依赖关系就非常明显。有的基础法律关系甚至是在一定的人身依赖关系的基础上构建的，与人身不可分离。如基于血缘关系、婚姻关系、收养关系等家庭关系而形成的财产共有关系。这是特定主体的特定权利。其他人不可能因取得该项权利而成为家庭成员，更不能以取得这一权利而要求分家析产或对家庭财产行使占有、使用、收益、处分的权利。变更这种主体，必然造成共有财产主体的不和谐，不稳定，影响到财产经营运作的效果等。根据这一实际情况，也应依法完全禁止法定民事优先购买权在非相对人之间的转让。第二、非法定民事优先购买权因非相对人之间的转让违反合同性质或目的被法律所禁止。从非法定民事优先购买权的来源看，无论是通过协议约定也好，还是通过单方指定也好，只要相对人承诺，其实都是通过合同关系构建的民事优先购买权，而非法律规定的民事优先购买权。在这种合同关系中，享有非法定民事优先购买权的相对人肯定是债权人，所有权人当属债务人。按照《合同法》的规定，债权人有将权合同权利的全部或部分转让给第三人。在依法向债务人履行了转让合同权利的通知后，第三人就取得受让的合同权利。如此说来，应允许非法定民事优先购买权的有偿或无偿转让。但《合同法》第七十九条又明确规定了不得转让合同权利的三种情况。其中有关“按照当事人约定不得转让”和“依照法律规定不得转让”的规定非常明确。当这两种情形出现时，非法定民事优先购买权是肯定不得转让的。在没有前述情形存在的情况下，转让非法定民事优先购买权是否违背该条关于“根据合同性质不得转让”的规定，应该结合约定或指定非法定民事优先购买权的合同性质或订立合同的目的进行考察。在我国城镇住房制度改革中，国务院颁发的《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》规定：“（十四）城镇公有住房，除市（县）以上人民政府认为不宜出售的外，均可向城镇职工出售。职工购买公有住房要坚持自愿的原则，新建公有住房和腾空的旧房实行先售后租，并优先出售给住房困难户。（十五）向高收入职工家庭出售公有住房实行市场价，向中低收入职工家庭出售公有住房实行成本价，……（十七）职工购买现已住用的公有住房，可适当给予折扣，１９９４年折扣率为负担价的５％，今后要逐年减少，２０００年前全部取消。售房单位应根据购房职工建立住房公积金制度前的工龄给予工龄折扣。（十八）职工按成本价或标准价购买公有住房，每个家庭只能享受一次，购房的数量必须严格按照国家和各级人民政府规定的分配住房的控制标准执行，超过标准部分一律执行市场价。”这是我国政府关于优先优惠出售公房给住房困难户的规定。这个规定实际上是单方指定民事优先购买权的规定。政府之所以牺牲自己的利益给予住房困难户以优惠购买公房的优先购买权，一是为了改革当时不合理的住房制度，改革福利分房和福利租房带来的沉重包袱；二是尽快解决收入水平普遍较低的城镇居民住房困境，使城镇居民的居住水平有明显提高。毫无疑问，转让购买公房优先购买权明显违背指定民事优先购买权的性质和目的，违反了《合同法》第七十九条关于“根据合同性质不得转让”的规定。因此，购买公房的优先购买权是不得转让的，且不管是有偿转让还是无偿转让。与城镇住房制度改革相配套的，我国及地方政府相继出台了经济适用房或限价房的政策。这些政策同样赋予没有自主产权或自有房屋少于一定面积的当地城镇居民优惠购买经济适用房或限价房的优先购买权。这种优先购买权同样不得进行有偿或无偿转让的。从国家或地方政府指定的优先购买权看，这些优先购买权都与享有优先购买权的主体的人身密切联系，与人的因素息息相关，既不可分离，也不得转让，它专属于特定时间、特定地域和特定对象的权利，具有专属权的性质。其实，所有权人牺牲自己的法定财产处分权而通过协议约定或单方指定优先购买权，也许各自的目的不同，但都是建立在所有权人与相对人具有某种特定关系的基础之上的，甚至都有特定的目的，具有专属权的性质。否则，所有权人不会无缘无故地牺牲自己的法定财产处分权。既然约定或指定优先购买权都有专属权的性质，则约定或指定的优先购买权在非相对人之间都不得进行有偿或无偿转让。不然，非法定民事优先购买权就会因非相对人之间的转让违反合同性质或目的被法律所禁止。从维护所有权人的真是意思和合法权益，也不应准许在非相对人之间转让约定或指定的优先购买权。至于所有权人同意其无偿转让，这不仅仍然是所有权人的意思表示，实际上也是相对人放弃优先购买权、所有权人重新指定优先购买权人的过程。因此，征得所有权人同意后无偿转让非法定民事优先购买权，并不是真正意义上的民事优先购买权的转让，而是相对人放弃非法定民事优先购买权和所有权人重新指定非法定民事优先购买权行为混合，它仍然是所有权人意思自治的结果，也始终离不开所有权人的意思表示。因此，非法定民事优先购买权在非相对人之间是不得进行有偿或无偿转让的。第三、民事优先购买权因有偿转让不能成就所附条件而不复存在。从本质上看，无论是法定民事优先购买权，还是非法定民事优先购买权，虽然都牺牲了所有权人对财产的法定处分权，法定民事优先购买权甚至是牺牲私法的基本精神而强加在财产所有权人头上的义务，但它既不妨碍、更不禁止所有权人对财产获取最大收益的权利。法定民事优先购买权中，法律规定将“在同等条件下”作为相对人取得或行使民事优先购买权的条件，就是法律对所有权人获取财产最大收益权的特别保护。对相对人来说，法定民事优先购买权是附条件的民事权利。法定民事优先购买权与非法定民事优先购买权的根本区别只是权利的来源上不同而已，即一个是法定，另一个是非法定，但在对所有权人获取财产最大收益权的保护等方面两者没有区别，也不应有任何区别。否则，不但没有创立非法定民事优先购买权的必要，而且违反了物权法等私法对财产权保护的规定。所以，非法定民事优先购买权同样也应是附条件的民事权利。在民事优先购买权附条件的情况下，只有在所附条件成就时，相对人才取得民事优先购买权；也只有在条件成就时，才有权行使民事优先购买权。判断相对人是否取得民事优先购买权或判断相对人是否有权行使民事优先购买权所附条件是否成就，就要考察相对人在购买民事优先购买权所指向的标的物时是否达到了“在同等条件下”的条件。“在同等条件下”的条件并不是固定的，它是以参加竞买同一民事优先购买权所指向的标的物的第三人的购买条件作为参照物进行比较而形成的结果，它随第三人购买条件的变化而变化。相对人只有在第三人参与竞买，且与第三人购买条件相比较并达到“在同等条件下”的条件时，才取得民事优先购买权，也才有权行使民事优先购买权。那么，在相对人有偿转让民事优先购买权的情况下，“在同等条件下”的条件是否能成就呢？要考察相对人在有偿转让民事优先购买权的情况下，“在同等条件下”的条件是否能成就，就要考察“在同等条件下”这个条件的内容。“在同等条件下”的内容是什么，目前法律没有明确规定，理论上也没有统一的定论。在买卖过程中，购买标的物的价款是买卖双方首先考虑且直接关系到当事人切身利益的问题。从一般的买卖关系考虑，将购买标的物的价款作为“在同等条件下”的内容之一是不会有任何争议的。在有偿转让民事优先购买权的行为中，第三人支付的价款是由两个部分组成的：一部分是因有偿受让民事优先购买权应付给相对人的款项；另一部分是因购买民事优先购买权所指向的标的物应付给所有权人的款项。在第三人支付的这两部分价款中，虽然只有一部分价款是付给民事优先购买权所指向的标的物的所有权人的，但第三人购买民事优先购买权的最终目的是购买民事优先购买权所指向的标的物，而非民事优先购买权的本身。所以，第三人所支付的两部分价款最终都是为购买民事优先购买权所指向的标的物所支付的价款。这样，第三人为最终购买民事优先购买权所指向的标的物所支付的总价款就成了判断相对人是否具备“在同等条件下”的价格条件的依据之一。按照相对人取得或行使民事优先购买权所附条件，与第三人购买相比，相对人必须达到“在同等条件下”的条件才取得民事优先购买权，才有权行使民事优先购买权。民事优先购买权有偿转让后，第三人在购买优先购买权所指向的标的物的时候由于增加了付给相对人有偿转让民事优先购买权的价款，则购买民事优先购买权所指向的标的物的总价款就高于支付给所有权人收取的价款，也就高于相对人因购买优先购买权所指向的标的物所支付的总价款。只要相对人收取有偿转让民事优先购买权的价款，就足以证明相对人购买民事优先购买权所指向的标的物的总价款在任何情况下都不会高于第三人。既然第三人购买民事优先购买权所指向的标的物的价款高于相对人，则证明相对人应达到的“在同等条件下”的条件没有成就。既然相对人“在同等条件下”的条件没有成就，相对人就没有取得民事优先购买权，更无权行使民事优先购买权。相对人没有取得民事优先购买权是因为相对人收取了有偿转让民事优先购买权的价款。在相对人不愿放弃有偿转让民事优先购买权价款的情况下，其本质就是相对人放弃了民事优先购买权。可见，法定民事优先购买权也好，非法定秘书优先购买权也好，都会因有偿转让使相对人“在同等条件下”的条件不能成就而不复存在。从另一方面将讲，在有偿转让民事优先购买权的活动中，受让人即第三人为最终购买到民事优先购买权所指向的标的物所付出的价款是有偿受让民事优先购买权的价款与有偿受让民事优先购买权所指向的标的物的价款之和。就购买民事优先购买权所指向的标的物的总价款而言，第三人总是高于相对人的购买条件。在有第三人参与竞买，且第三人购买的条件高于相对人的购买条件的情况下，按照行使民事优先购买权的条件，不管第三人是不是相对人之间产生的第三人，也不管是法定民事优先购买权还是非法定民事优先购买权，第三人都能排除相对人的民事优先购买权并有权直接向所有权人购买。在第三人有权向所有权人直接购买的情况下仍然允许民事优先购买权有偿转让，不但没有任何法律意义和社会意义，而且转让民事优先购买权的行为本身就是画蛇添足的累赘行为。这就说明，不管是法定民事优先购买权还是非法定民事优先购买权，不管是在相对人以外还是在相对人之间，民事优先购买权因有偿转让不能成就所附条件而不复存在。没有民事优先购买权，当然就不存在有偿转让转让民事优先购买权的问题。第四、民事优先购买权因有偿转让侵犯所有权人的利益也应禁止。法律赋予具有基础法律关系的相对人以民事优先购买权，其本身就是法律对财产所有权人法定财产处分权的限制。财产所有权是物权的核心，，直接支配或处分财产是物权的精髓。如前所述，法律之所以牺牲财产所有权人法定财产处分权，是因为特定主体间早就存在某种特定的基础法律关系。这种法律关系不仅体现了特定的财产关系，而且形成了特定主体间对财产使用的相互依附性，有的甚至是以主体间特有的人身依附关系为前提的。如家庭共有关系中家庭关系，夫妻共有中的夫妻关系等。合伙关系、股东关系也是建立在主体间相互信任的基础上形成的。牺牲财产所有权人法定财产处分权而赋予具有基础法律关系的相对人以优先购买权，一是能保持财产使用的连续性，促进物尽其用；二是能维护法律关系特别是主体的稳定，避免新的法律纠纷。所以，法定民事优先购买权只是对所有权人的财产处分权进行了限制，所有权人从被限制处分的财产中获取最大收益的权利法律并不限制，也不应限制。法定民事优先购买权之所以将“在同等条件下”作为相对人行使优先购买权的条件就对所有权人获取最大财产收益权的保护。法定民事优先购买权与非法定民事优先购买权只是来源上的区别，一个来源于法定，一个来源于非法定，在其他方面不存在区别，也不应存在区别。虽然非法定民事优先购买权没有明确的内涵，但作为同是民事优先购买权范畴的权利，在行使民事优先购买权的条件上和对所有权人的保护上也是没有区别的。一旦有偿转让民事优先购买权，由于第三人除支付优先购买权所指向的标的物的价款外，还应给相对人支付因购买优先购买权的价款。对于第三人支付给相对人的价款，所有权人是没有得到的。由此不仅使相对人在没有行使民事优先购买权甚至是放弃了民事优先购买权的情况下从中渔利，而且势必剥夺所有权人获取财产最大收益的权利，侵犯了所有权人的经济利益。可见，允许有偿转让民事优先购买权的做法，不管是相对人之间还是非相对人之间，既背离了创立民事优先购买权的立法主旨，也与物权保护的基本原则和民事公平原则背道而驰，应依法禁止。当然，如果所有权人得到了有偿转让民事优先购买权的价款，则民事优先购买权就不是有偿转让而是无偿转让了。由于非相对人之间不论有偿转让何种民事优先购买权，或者会因特定主体的变更致使民事优先购买权消灭，或者会因违反合同性质或目的被法律所禁止，从而导致民事优先购买权不具有有偿转让的可能。更因为有偿转让民事优先购买权不能成就取得民事优先购买权所附条件使相对人始终不能取得民事优先购买权，也使相对人有偿转让民事优先购买权不具有任何可能性。结合有偿转让民事优先购买权侵犯所有权人的利益的客观情况，我们建议，除相对人之间无偿转让外，其他一切有偿转让民事优先购买权的行为都应通过立法明令禁止。

谈房地产贷款的风险成因与化解对策周朝友房地产开发业作为我国的新兴产业在近二十年内如雨后春笋，方兴未艾。尤其是房地产开发业多年来对社会的贡献，这是有目共睹的。但在这近二十多年的房地产开发业发展过程中，国家除进行小的宏观调控外，分别于一九九三年和今年对房地产市场进行了全面的宏观调控。一九九三年国家宏观调控后显现的房地产贷款风险至今仍未完全化解，有些烂尾工程因无力复苏已形成了房地产贷款的实际损失。今年国家的宏观调控势必还要暴露出近年来一些房地产贷款的风险问题，由此造成的房地产贷款的损失也是不可避免的。为此，有人可能马上联系到国家宏观调控对房地产贷款安全的影响。我们认为，房地产贷款安全受到影响的因素象其他常规贷款一样，是多种多样的。国家宏观调控对房地产贷款安全虽有一些影响，但不是唯一影响，也不是根本影响。为了防范房地产贷款的风险，化解房地产贷款的风险，我们有必要对房地产贷款的风险成因与化解对策进行认真的探讨。一、房地产开发业的普遍性和特殊性（一）房地产开发业的普遍性房地产开发业与其他种种企业一样，具有相同或相似的一些普遍性，它表现在：1、具有经营盈亏性。房地产开发业作为企业，必须开展经营活动。既此，其盈亏性是不可避免的。2、供求关系制约性。房地产开发业作为市场经济的一分子，它必然受到市场供求关系的影响和制约。物稀为贵，物多必贱。这种供求关系直接影响着房地产开发业的生存和发展。3、经营资本的有限性。房地产开发业象其他企业一样，其经营资本是有限的，在经营过程中，它往往需要通知各种渠道融资，以达到借鸡生蛋的目的。向金融机构借贷，是它们最重要也是最常见的融资渠道。经营资本的有限性暗藏着对投资人的投资风险性。4、受国家政策调整的影响性。国家政策调整必然会对相关行业造成一定影响，房地产开发业也不例外，具有针对性的政策调整对被针对调整行业的影响更大。九三年和今年对房地产开发业的政策调整影响这是大家有目共睹的。（二）房地产开发业的特殊性房地产开发业与其它行业相比，具有许多共性。但作为一个行业本身来讲，又有它的特殊性。1、资金密集性。开发商开发的房地产都是资金垒起来的。之所以这样说，一、是因为在房地产开发初始阶段必须注入大量资金。按现行法律规定，开发商在决定预销售房地产之前必须办妥土地使用权出让手续、投入开发建设的资金应达到工程建设总投资的25%以上。这样，在房地产还没有预售之前，开发商投入出让金、征地补偿费、拆迁费、设计费、土地平整费等各项资金，并达到工程建设总投资的25%以上。随着工程建设进度的发展还要不断注入资金。二是商品销售收入与投资回笼不能同步，造成大量资金积压，尤其是高级写字楼、高档住宅的滞销对资金的积压更加明显。2、房地产过热对贷款投向的引导性。房地产热现象在房地产开发业产生之初就已凸现。一是长期计划经济模式导致了住房非常紧张的历史状态，人人渴望安居乐业；二是有关福利分房到货币分房的政策调整促使大批购房户的涌现，使房地产市场一度出现了供不应求的发展局面；三是房地产开发业“暴利”对开发商和投资人的诱惑促进了房地产开发队伍的发展壮大和投资人对房地产开发业的集中投资；四是原计划经济形势下的国有企业、集体企业由于不适应商品经济的竞争模式而每况愈下。特别是九七年一些地方以逃废债的目的进行的所谓企业改制使银企关系显得十分紧张，使金融机构产生了对这些老企业的“惜贷”、畏贷心理。以上这些因素引导着金融机构对房地产开发业的大量投资。2003年，我市一家商业银行发放开发贷款增长56.44%，个人住房按揭贷款较年初增长51.5%，房地产逐渐形成了金融机构发放贷款的支柱性产业。如我市一家银行2004年6月末房地产贷款余额为3.75亿元，占其总贷款余额的27.84%。3、国家调控的严格性。人多地少的现状决定着国家对房地产开发管理和调控的严格性。从国家管理来说，房地产开放应具备相应的开发资质。在进行开发的过程中，必须经过政府批准取得相应的开发项目和土地使用权，涉及到项目报批、土地使用权受让许可、用地规划许可等。在房屋销售过程中，还应取得房屋销售许可，对于预售房屋的，还要附加投入资金应达到工程建设总投资25%以上的条件。至于国家对房地产市场的宏观调控及影响，九三年和今年的事实自不待言。毫无疑问，国家调控的严格性，同时也包含了房地产市场极大的政策风险性。4、不法商人的投机性。尽管与其他行业相比，房地产行业有着“暴利”的美喻，但在房地产行业的投机性也是不可避免的，有时甚至表现得很突出。近几年来对高档楼宇、高档住房的开发实际上是开发商在房地产开发上投机的表现；有些地方出现的炒房问题就是不法商人哄抬房价的投机手段。房地产市场上的投机性必然隐藏着房地产市场上的泡沫性和风险性。5、房地产开放市场的极不平衡性。由于地理位置不同和历史状况不同导致了我国各地人口密度、经济发展的不同，形成东西部的明显差距。就是在东部或西部本身而言，其经济发展的程度和人口密度也各不相同。东部和大城市的飞速发展与西部和中小城市尤其是农村的相对落后形成了强烈反差。房地产开发市场上的这种反差尤为明显。有些大城市的房地产已经饱和，甚至出于积压的情况下，一些中小城市的房地产开发业才刚刚兴起，其房地产尚处于供不应求的状况。在有些地方普通住宅价达到每平方米一万元的情况下，一些中小城市普通住宅价还在每平方米一千元左右。就我市房价为每平方米1200元的情况看，还不及全国价的一半。我国房地产市场发展的及不平衡性告诉我们：房地产开发并非处处都是金矿，也非处处都是砂砾。1999年我国城市化率为32%，比世界城市化率平均水平低十四个百分点。由此，我们已清楚地看到中小城市，特别是一些偏远的中小城市的房地产开发仍有着极大的空间和潜力。从以上房地产开发业的普遍性和特殊性我们不难看出，其固有的经营盈亏性、供求关系制约性、受国家调控影响性经营资本的有限性预示着房地产开发业具有风险性。其持有的资金密集性，和对贷款投向的引导性决定着市场上的资金尤其是金融机构的贷款向房地产开发业不断投放，导致货款数额的增大和贷款风险的集中。由于房地产开发业目前仍是“暴利”企业和属于有些地方具有发展潜力的企业，金融机构对房地产开发业的贷款不会完全停止，对于有些地产房地开发相对滞后，具有发展空间和潜力的地方，有关方面仍提出了投资扶持的呼声。即使是这次因调控“断奶”的房地产开发业也还要需注入资金进行复苏。否则，会使这次调控形成的风险变为损失。既此，我们仍有探讨房地产贷款风险成因和化解对策的必要性和现实性。二、房地产贷款的风险成因。房地产贷款的风险成因象房地产开发业一样，既有常见的风险成因，也有特殊的风险成因。现在，我们分别归纳如下：（一）房地产贷款常见的风险成因。1、信贷管理欠缺造成的风险信贷管理是防范贷款风险最基本的手段，也是防范贷款风险的第一道门槛。信贷管理不严，往往在贷款发放时就形成了风险。其信贷管理欠缺的具体表现是：一是“三查”制度不落实或不认真落实，贷前不调查或调查马虎；贷中审查偏听偏信，走过场；贷后不检查或检查不及时。二是信贷管理手段相对落后。没有借款人可供查询的资信资料。由于有关部门没有建立相关的借款人基本情况。资信程度等共有资源库，多头开户、多头借款的情况仍屡见不鲜，从而形成多家金融机构向一家借款人集中放贷还不完全了解借款人信用程度、承受能力和经营盈亏的现象。这对一些拆东墙补西墙的借款人来说提供了可乘之机。三是信贷人员风险意识法律意识淡薄，业务素质较低。由于长期的计划经济的影响，风险意识和法律意识在金融机构中虽有所增强，但普遍还很淡薄。加之业务素质不高，有些信贷人员尽管想去防范风险，还不知道采取什么措施和方法。如“三查”制度上的调查问题，即使信贷人员去查了，也仅限于借款人有关情况的调查范围内，很少有人将对借款人的调查与对借款人项目发展前景联系调查，更不会把本地项目的发展前景与外地乃至全国相类拟的项目前景现状联系起来，进行比较调查。四是信贷管理人员对项目评估带有过于自信的思想。前几年房地产的供不应求现象，长期以来的“暴利”表现使信贷管理人员对房地产贷款的投放滋生了过于自信的心理，从而放松了对房地贷款的风险防范。五是关系贷、人情贷。虽然我国将刑法造成造贷款较大损失的关系贷、人情贷单列了罪名，但关系贷和人情贷在我国仍屡禁不止。在房地产贷款方面也存在着同样的问题。2、无防范风险的措施和防范风险措施无效造成的风险。市场经济的一个特点就是利润与风险共存。要经营就意味着风险，这是人所共知的。货币作为一种特殊商品，在经营中同样存在风险。既然风险是客观的，则剩下的问题就是如何防范了。早在八十年代国务院颁布的《借款合同条例》中就作出要求借款人提供借款的倡导性立法规定。自此之后，担保就成为我国贷款风险防范的最主要、最普遍的措施。尽管如此，无防范风险措施和防范风险措施不力。与无效的贷款时有发生。具体表现为：一、是法律意识淡薄，不知道利用或不利用法律防范风险措施，轻信借款人的信用和还款能力。二是过高地估计了保证人的经济承受能力和抵押、质押财产的价值，虽然采取了防范风险的担保措施，但由于保证人还款能力或抵押、质押财产价值的有限性不能完全防范贷款风险。三是因防范风险措施无效造成的贷款风险。在保证合同中，由于保证人是国家机关或公益性事业单位或企业的分支机构将导致合同无效；在抵押、质押合同中，因抵押人、质押人不是所有权人、所有权人没有亲自或授权他人签订合同，抵押物、质押物是国家禁止抵押、质押的等等都会导致合同无效。尤其是房屋、土地和机器设备抵押中没有依法办理抵押登记而导致合同不生效的法律规定往往容易使人忽视。2003年最高法院发布的法释（2003）6号批复有关国有划拨土地上的房屋设定抵押时未办理划拨土地的政府批准后改为未办理土地使用权抵押登记抵押合同一律无效的规定使金融机构非常震惊。震惊之余，当然是相应的无效担保的贷款风险的充分暴露。四是房地产抵押登记条块分割的局面造成的贷款风险。按照我国担保法的规定，房地产抵押登记部门由县级以上人民政府确定。由于利益和权力的驱使，土地、房产主管部门条块分割，使得一些地方政府对房地产抵押登记部门的确定五花八门，极不统一。因为房地产抵押登记部门不统一，对房屋和土地实行分别抵押登记，这不仅增加借款人的经济负担，也与房随地走、地随房走的法律规定相悖。不去分别登记，就会出现重复抵押和漏登抵押的情况。这种混乱的登记现状，已给抵押人可乘之机，而使抵押权人的风险防不胜防。3、资金集中投放造成的风险。由于房地产开发业属于资金密集性企业，则对房地产投资的资金就比较集中，没有大量资金的投入，房地产开发是无法启动的。房地产一直的“暴利”性和供不应求的现状以及老企业日渐衰败与逃废债行为，大大提高了金融机构向房地产开发业发放贷款的兴趣，促进了金融机构向房地产开发业发放贷款的积极性。因为房地产开发属于新兴产业，本身没有积累，自有资本非常有限，通常都需要融资，且融资渠道非常单一，绝大部分资金都来源于金融机构的贷款，尤其是房地产开发的先期投入。这样，就造成了金融机构在房地产开发贷款中比较集中的局势。加之多头开户、多头借贷的弊端仍然存在和房地产贷款对金融机构的诱惑，又形成了多家金融机构同时向一家房地产开发业集中投放的结果。由于金融机构对房地产贷款投放的这两个“集中”客观存在，因此而形成的贷款风险不言而喻，有时可谓牵一发而动千钧。4、借款人经营恶化和信用缺失造成的风险。由于经营项目市场评估有误，供求关系发生变化、盲目开发以及难以抗拒的自然灾害等都可能导致借款人经营恶化，这使得原本没有风险或很少有风险的贷款变成了风险贷款。这种风险最容易出现在信用等级较高的借款人身上。大多数房地产开发业资质较低，自有资金普遍不足，争取贷款的机会相对小一些，加之诚信理念的缺失和贷后检查的不力，往往将工程回笼资金投放到以后的工程中滚动使用而不依约还贷。有的甚至挤占、挪用已取得的贷款，最终酿成贷款风险。此外，象其他行业一样，其他行业所出现的常见贷款风险在房地产开发业中同样会出现（二）房地产贷款特殊的风险成因房地产行业既然与其他行业具有显著的不同，则房地产贷款也有其特殊的风险成因：1、政策调整造成的风险。国家对市场经济进行的政策调整是不可避免的，政策调整对市场经济的影响也是客观的。这种影响可能是积极的，也有可能是消极的；有可能对全局有利而对局部不利。一但政策调整的消极影响或对局部不利的影响存在，则相对应的市场主体的风险就会增强。特别是一些具有针对性政策的调整，这种效果就显得更加明显。今年国家出台的有关针对房地产政策的调整，致使土地价明显上升，银行贷款紧缩，加之随之形成的“断奶”手段致使一些开发业成本加大，施工、新开工、竣工面积出现不同程度的下降，资金周转较困难的一些房地产开发业已处于停止或半停止开发状态。房地产贷款的风险加大是不言而喻的。近期央行对贷款利率、存款利率的调整对房地产市场的不利影响也是不可置疑。随着利率的提高，有关人士指出：已购房者月供增强，资产可能缩水；使购者支付能力下降；投资者融资成本提高，投资利率下降；开发商面临贷款利率上涨，遭遇市场风险；贷款人面临违约增加。以100万元住宅按八成按揭贷款80万元为例，按等额本息还款，依目前5.04%的5年以上贷款利率计算，20年贷款期，每月还款额是5297，加息到5.31%，每月还款额上升为5417.6元，多支付120.6元。到20年期到时要多付购房款近3万元，对于大多数购房户来说，这并不是个小数。2、涉嫌犯罪造成的风险。在房地产贷款中业涉嫌犯罪的情况也时有发生。一是金融机构工作人员发放关系贷、人情贷造成较大损失或违法发放贷款造成重大损失的犯罪行为造成的贷款风险；二是不法分子利用假按揭、假项目、假批件等诈骗贷款。不管是前者还是后者，一旦发生，不仅是风险的形成，而且可能已成为贷款的实际损失了。3、因不可抗力的原因造成的风险。地震、洪水、台风等自然灾害造成的损失是严重的，也是人力不可抗拒的。战争也是一样。在这种情况下，不仅会出现贷款的风险，有时会成为贷款损失的现实。4、地方干预造成的风险。尽管商业银行法明确规定：任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保，但地方对金融机构贷款投向干预并不少见。由于金融机构在地方上生存和发展，方方面面也脱离不了地方的支持和配合。所以，当一些地方要求金融机构对某些不理想甚至明知有风险的项目予以支持时，金融机构不得不予以考虑。某地为了实施安居工程，要求各金融机构都要注入资金。但由于房屋面积小，结构不合理，未得到市场认可，还有部分房屋至今未售出，开发单位变成了房东。不仅如此，该地还从项目资金中抽调资金作为非项目之用，数额达2000多元，至今仍没归还。可见，地方干预也容易形成贷款风险。三、化解房地产贷款风险的对策有风险就应有化解风险的对策。风险成因不同其化解风险的对策也应不同。为此，我们提出化解风险的通常对策和特殊对策。（一）化解房地产贷款风险的通常对策。所谓化解房地产贷款风险的通常对策是指金融机构自身具有的或通过金融机构自身就可利用的风险防范措施，归纳起来，我们认为有如下几种：1、弥补信贷管理欠缺，强化信贷管理防范措施。首先，进一步完善和严格遵守贷款三查制度。三查制度是金融机构防范风险的有效制度，这被几十年的金融实践业已证明。但这种制度本身的规定既过于原则化，缺乏操作性，又不具有强制性。鉴此，应对三查制度所查的目标、范围、时间进行完善和补充。对未落实三查制度或不符三查制度考核的人员规定出相应的处分、处罚措施和方法，借以促进信贷管人员对三查制度的遵守。其次适当增加信贷管理人员的比例，加大对信贷管人员的培训力度。由于金融机构贷款的项目多、人手少，一个信贷人员管理多个贷款项目，以致时间和精力的有限性导致三查制度不能落实的情况较常见。现有信管人员素质普遍较低，思想观念跟不上市场经济的发展。因此，必须加大对信贷管理人员的培训，使信贷管理人员成为市场经济的调查员、观察员、评估员，确保项目评估的高质量。再者，尽量避免集中放贷。2、提高法律意识，充分利用法律工具防范贷款风险。在贷款风险防范中法律是最主要的也是最重要的防范措施。担保是我们常见的贷款风险防范措施，我们必须充分利用这一措施。第一，我们要求所有的借款人都提供借款担保，即使对信用等级较高的借款人也是一样。因为担保措施的采取有利于贷款风险的转移与分散。而越是信用等级较高的借款人越有能力提供借款担保。第二、尽量选择最有效防范风险的担保种类。我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保。根据借款合同的性质，一般使用前三种担保。由于保证是以保证人的信用作为担保的，在当今企业普遍不景气、信用缺失的情况下，最好不要采用保证担保。不得已采用保证担保时最好要选择连带责任保证担保；第三、要确保担保合同的有效性。首先是确保担保主体的适格性。担保人依法应属于企业法人或非公益事业法人。其内设机构和分支机构不应成为担保人。第三人提供担保的，必须由第三人或第三人授权委托的代理人签订合同。其次，担保人意思表示真实。担保人提供担保应完全出于自愿，不是受欺诈、胁迫所为。再次，抵押物和质押物有证据证明属担保人所有，且不属法律禁止抵押、质押的物品。对限制流动的抵押物、质押物的变现可能应充分了解。抵押值一般不高于抵押物、质押物评估值的70%。对市场前景不好，价格大起大落的物品要尽量降低其抵押质押值。贷款的数额依据抵押质押值并考虑因此支付的利息、违约金、赔偿费的等再行确定。贷款的数额肯定要低于抵押值、质押值。最后，要有符合法律规定的形式和生效条件。按担保法规定，抵押、质押应签订书面合同。土地、房产、机器设备抵押只有依法办理抵押登记方可生效。应特别提及的是：涉及房地产抵押的最好是同时分别办理抵押登记。此外，对合同履行中出现的借款人经营状况严重恶化、转移财产和抽逃资金以及逃避债务的、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的，只要符合前述条件之一，贷款人可依《合同法》第68条规定的不安抗辩权中止合同履行；在符合《合同法》第94条规定的五种情形的情况下，依法解除合同。3、提高保险意识，充分利用保险工具防范风险。保险合同是射幸合同，投保人所期待的权利实现的条件即保险事故并不必然发生，只是一种可能。这与贷款人的要求完全相同，贷款人不希望有贷款风险，更不希望有贷款风险发生。保险事故的投保人也是一样。投保的目的只是期望在保险事故发生时能够化解或分散风险。可见，通过保险也能达到化解和分散房地产贷款风险的目的。有时可能是至关重要的一个风险防范措施。具体表现在：第一、抵押、质押中的财产保险和保证人的财产保险。抵押、质押财产保险能确保抵押物、质押物发生保险事故灭失、毁损的情况下化解和分散风险的作用；保证人进行了财产保险也能确保保证人的经济实力和信用程度在保险事故发生时不至于一落千丈，这样就使房地产贷款具有了双重的风险防范措施。第二、直接进行房地产贷款保险。目前，保险人已开办了汽车消费贷款保险业务，在汽车消费贷款中可通过相应的保险来化解和分散贷款风险。房地产贷款也完全可以通过房地产贷款保险来化解和分解房地产贷款风险。值得一提的是，这里所提及的任何保险都属于射幸合同的范畴，并不是担保法规定的担保行为。所以，当保险事故发生时都必须依照保险法和保险合同规定的程序、方法和期限进行保险索赔。否则，就有可能丧失索赔权。4、提高诉讼意识，运用法律手段防范风险。在市场经济的今天，法律是预防、化解纠纷的最常见也是最有效的手段。在房地产贷款中提高诉讼意识、运用法律手段，不但能达到化解纠纷的目的，也可以化解或减少风险。除前述的中止合同、解除合同的诉讼以外，诉前财产保全和诉讼中财产保全的法律措施有利于保证判决的顺利执行。对于可能出现风险和刚刚出现风险的贷款及时提起诉讼，能减少贷款的损失。通过法院判决，可以通过强制执行的手段达到债权实现的最佳效果。5、培训专门的法律人才或聘请常年律师，有利于对贷款风险的防范。专门法律人才和律师具有专业的知识和技能，在防范贷款风险中具有不可替代的作用。首先，可以通过法律讲座的方式，将房地产贷款风险防范的措施、方法和手段灌输给信贷管理人员，使信贷管理人员防范风险的意识和技能普遍提高；其次，专门签订、审查、管理房地产借款合同，避免合同无效、集中放贷等带来的房地产贷款风险；再次，参与诉讼，并抓住诉讼的最佳手段和时机，减少风险和损失。（二）化解房地产贷款风险的特殊对策所谓化解房地产贷款风险的特殊对策是指由国家及国家机关所采取的化解风险的政策和措施。从目前的情况看，有如下几种：1、金融机构主管部门的监管。金融机构主管部门在房地产贷款的风险防范中具有其他任何单位不可替代的作用，第一，建立贷款数据下的借款人信用、经济能力、借款总额等情况的数据信息库，并与金融机构互通，使金融机构在放贷时掌握借款人履行借款合同的真实情况；第二，以发放贷款证和使用贷款证为监管基础，杜绝多头开户、多头借款、集中放贷行为，并对相应的违规行为严肃查处。2、国家进行针对性的宏观调控。当房地产市场过热、可能出现泡沫或已出现泡沫的情况下，国家应毫不犹豫地采取宏观调控措施，化解房地产贷款乃至整个金融市场的更大风险。今年国家采取的宏观调控政策，由于采取了土地集中出让和提高了存款准备金率和投资项目资金比例，使房地产市场普遍降温，避免了房地产贷款的更大风险。3、加强对犯罪行为的打击力度和对地方干预行为的查处力度。金融犯罪与其他社会犯罪一样，都是不可避免的。要防范这种风险，除了提高自身的防范意识外，就是要加大对犯罪行为的打击力度。对于地方干预问题，一是要从现有体制进行解决，确保金融机构的经营自主权；二是从立法上提供保证，填补立法对干预行为查处无据的空白，补充对干预行为处罚措施；三是司法部门或有关部门应对干预贷款的行为严肃作出处理，不能心慈手软。对造成一定损失或其他后果的，给予党纪政纪处分，对造成严重后果，以滥用职权追究其相应的刑事责任。

别除权的确认与实现周朝友别除权是指债权人的债权设有有效财产担保而就破产债务人被设定财产担保的特定财产所享有的优先受偿的权利。如何对别除权进行确认，由谁对别除权进行确认，特别是如何实现别除权的问题，现有法律规定要么是不尽合理，要么是根本就没有作出规定。现有的司法解释虽仅对别除权的确认作出了规定，但也不十分合理。而别除权的确认和实现因地方政府的参与和干预，在司法实践中往往造成对债权人的不利。金融机构是破产案件中的主要债权人。因此，我们有必要对别除权的确认与实现予以进一步探讨，并重构别除权确认和实现的法律框架。一、别除权的确认对别除权由谁确认、如何确认的问题，现行法律和司法解释虽有一些规定，但并不十分明确。按《中华人民共和国破产法》（下称《破产法》）的规定，有关债权的证明材料由债权人会议审查，债权有无财产担保及其数额由债权人会议确认（《破产法》第15条第1款第1项）；而最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称《规定》）第50条第1款第4项却规定清算组“确认别除权、抵消权、取回权”。由于《破产法》和司法解释规定的确认别除权的主体根本不同，致使破产案件的承办法官和债权人以及清算组无所适从。《规定》所作出的上述解释，实际上是对《破产法》的修改。根据《中华人民共和国立法法》第79条和第88条的规定，这种解释属于违法的无效的解释。由此推之，别除权依法应由债权人会议确认。虽然享有别除权的债权人也是债权人会议成员，按《破产法》规定，未放弃优先受偿权利的享有别除权的债权人在债权人会议上不享有表决权，致使别除权确认的表决权仅仅归属于无别除权或放弃别除权的债权人，使享有别除权的债权人在破产程序中明显处于不利地位。由于债权人大多不具有法律专业知识，且对别除权的确认与否直接关系到所有债权人的切身利益，则债权人会议对别除权确认与否的表决结果的合法性和公正性往往难以保证。对别除权确认与否的问题唯一救济途径是债权人在债权人会议作出决议后七日内提请法院裁定。尽管这种规定有利于节约破产案件办理的时间和成本，但明显与我国普遍规定的两审终审制度不符，更不利于对享有别除权的债权人利益的保护。就别除权在破产程序的表现形式而言，概括起来不外乎两类。一类是在破产案件受理前就被发生法律效力的判决、裁定确定了财产担保有效的情况，只是在破产案件受理后被依法中止执行而已；另一类属于虽有证据证明某债权确被破产债务人的特定财产设立了担保，但该项担保是否有效尚未确定。对于前一种情况，由于判决、裁定已确定了财产担保的效力，被确定为财产担保有效的债权人当然对破产债务人被设定担保的特定财产享有别除权，除非已发生法律效力的判决、裁定通过审判监督程序撤销，本不存在也不应存在对别除权的再确认问题。因为，除了审判监督程序之外，没有哪一个组织可凌驾于判决、裁定的权威之上。否则，就没什么正当程序可言了。对于后一种情况，按照〈〈破产法〉〉规定的上述主体和程序对别除权进行确定又难以保证其合法和公正的结果。可见，对破产有关的别除权确认的主体和程序的修改已刻不容缓了。《规定》试图将〈〈破产法〉〉授予债权人会议对别除权的确认权变更给清算组，并且将清算组成员明确界定在会计、律师及其所在单位等广泛的社会组织和个人范围内。这一修改虽因违反《立法法》不具有法律约束力，但它有利于提高清算组的整体法律素质，也有利于体现确认别除权主体的公正地位。但其存在的缺陷也十分明显：其一，清算组成员中增加了律师或律师事务所，并不等于清算组全体成员都具有法律专业知识。在没有确立律师或律师事务所在确认别除权的优势表决地位的情况下很难保证别除权确认的合法性。其二，由于清算组成员大部分是由破产企业的上级主管部门或破产企业所在地的人民政府的有关工作部门的工作人员组成，破产安置与地方政府息息相关。为了减轻自己的经济压力和社会压力，也很难保证清算组对别除权确认的公正性。其三，没有有效的救济途经。根据《规定》第51条第2、3款、第52条关于“清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。”“……清算组的决定违背债权人利益的，债权人可以申请人民法院裁定撤销该决定”的规定，包括享有别除权的债权人在内的所有债权人都有权监督清算组的行为，并有权申请法院纠正清算组的侵权或违法行为，更换不称职的清算组成员，甚至可以提请法院撤销违背债权人利益的决定。由于最后的决定权都集中在受理破产案件的法院，且对法院不作为的行为既未规定具体的法律后果，也未规定任何有效的救济途径，致使当事人的法律救济手段变成了有名无实的摆设。有鉴于此，为维护所有债权人的合法权益，保证别除权确认的合法性和公正性，我们建议对已经判决、裁定确认了财产担保是否有效的不再进行别除权的确认，对未经判决、裁定确认财产担保是否有效的别除权的确认由下列主体按下列程序进行：第一，由破产案件受理法院所组成的合议庭根据当事人提供的证据材料依法对主债权的效力、财产担保的效力和数额及是否享有别除权通过裁定确认。第二，将上述裁定发给破产案件的所有债权人。设有财产担保的债权人不服裁定的，应在接到裁定书之日起十日内向上一级法院提出上诉；占无财产担保债权和放弃优先受偿权的债权总额半数以上债权的债权人对裁定不服的，亦可在接到裁定书之日起十日内以债权人会议为代表人向上级法院提出上诉。第三，上级法院对不服别除权确认裁定的上诉，由合议庭审理，并在30日内作出裁定。该裁定属终审裁定。上述别除权确认的主体和程序，首先有利于保证别除权确认的合法性、公正性和公开性；其次，保证了各债权人在破产案件中权利的均衡性；其三，赋予了各债权人有效的法律救济途径和同等的救济机会；其四，保证了我国立法和司法的统一性和连续性。二、别除权的实现享有别除权的债权不属于破产债权，享有别除权的财产不属于破产财产，这不仅〈〈破产法〉〉已作明确规定，而且理论上也早有共识。至于债权人放弃优先受偿权的另当别论。既此，如何实现别除权呢？目前我国法律没有作出明确规定，司法实践的做法也不尽一致。别除权的实现涉及到对担保财产的保管、评估、拍卖、变现和兑付等一系列工作和担保财产毁损、转让的责任承担等问题。司法解释和现行做法是，对于担保财产的保管，在破产案件受理后还未成立清算组前一般由企业监管组进行，这与企业监管组的职责完全一致，没有也不应有任何争议；清算组成立后，交由清算组保管。对于担保财产的评估、拍卖、变现和兑付等一系列工作也由清算组承担。所以，别除权一般是通过清算组的兑付行为来实现的。由于清算组本身的特殊性，为减缓地方政府职工安置的经济压力，清算组往往在破产安置的最初阶段就开始与享有别除权的债权人在兑付上讨价还价，在实际兑付时克斤扣两，千方百计截留享有别除权的兑付款。尽管相关债权人可以用协商的方式或诉讼的方式向清算组主张权利，由于清算组只是一种法律拟制主体而非有经济承受能力的主体，相关债权人主张权利的结果往往成为毫无意义的空气震动或一纸空文。从清算组应有或法定的职责而言，它仅限于与破产债权和破产财产及其与此紧密关联的事务范围内，对享有别除权的财产除保管之外的委托评估、委托拍卖、变现与清算组的职责明显不符。根据清算组本身的局限性和设立清算组的立法目的，也不应将享有别除权的财产除保管外的其它职责赋予清算。否则，不但会使〈〈破产法〉〉设立清算组的目的与其初衷相悖，而且不利于对享有别除权的债权人的合法权益的切实保护。既然有效担保的财产不是破产财产，有效担保的债权不是破产债权，则别除权通过清算组来实现就没有任何理论依据和法律依据。鉴此，我们必须构建别除权实现的依据。按照别除权本身的法律属性，别除权的实现不应通过清算程序进行，当然不应由清算组进行，而应依普通民事执行程序进行。对于别除权的实现，根据破产受理前后的不同也有两种情况。一种是在破产案件受理前就被有效的判决、裁定确认了的别除权的实现；另一种是破产案件受理后被裁定确认的别除权的实现。按照《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第207条第1款的规定，上述别除权应由第一审法院通过普通民事执行程序来实现。这样，又出现了确认别除权的第一审法院不是同一个受理破产案件法院的情况。在这种情况下，是由受理破产案件的法院统一执行还是分别由各个确认别除权的第一审法院分别执行呢？《破产法》和《民事诉讼法》对此都没有明确规定。在对担保财产的拍卖和变现中，通常还存在同一财产设有多个担保、同一财产先行设有担保的情况下对其剩余部分又另行设有担保且其享有别除权的债权人往往不是同一债权人而又不能进行财产分割等诸多情况。如果将别除权的实现分别交给不同的第一审法院分别执行，不但浪费了执行的人力、物力并影响了执行的效率，而且会损害财产的完整性，降低财产的实际价值，有时甚至会造成各执行法院之间的误解或纠纷。因此，我们建议将别除权实现的执行工作规定给受理破产案件的法院统一行使。当然，在别除权实现之前还存在设有担保的财产被毁损或被转让的情况，这直接妨碍了别除权的实现。对于妨碍别除权的实现如何进行救济，这是别除权实现过程中不可回避的现实问题，从妨碍别除权实现的原因看，有不可抗力和人为的过错；从人为过错的主体看，有第三人、债务人、受理破产案件的法院、企业监管组、清算组、债权人本人等多种主体；从结果上看，或者是全部毁损、转让；或者是部分毁损、转让。有的有代位物，有的无代位物。在这纷繁复杂的情况中，我们不难看出，除了不可抗力的原因致使设有担保的财产毁损外，担保财产的毁损、转让都是人为过错或违法行为造成的，其归责责任原则或者是过错责任原则，或者是违法责任原则。由于各主体之间法律地位的不同和权利义务的不同，会造成毁损、转让担保财产的行为性质不同。清算组、企业监管组明显属于法律拟制特殊民事主体，保管或占有担保财产的债权人和破产债务人或第三人依法属于民事主体，其毁损、转让担保财产的行为依法属于民事侵权行为或合同违约行为。对此，享有别除权的债权人对侵权人或违约人可以提起民事诉讼予以救济，并要求其承担相应的民事责任。在转让财产中涉及第三人时还应追加第三人参加诉讼。对于有代位物的情况，按照《中华人民共和国担保法》第58条、第69条、第73条及《规定》第80条的规定，享有别除权的债权人对代位物享有优先受偿权。当然，在财产被毁损、转让又无代位物的情况下，由于企业监管组或清算组属于法律拟制特殊主体而没有经济承受能力，权利人的权利从中得不到任何有效救济。为了避免损失的发生，法院在受理破产案件时应对破产企业的财产设立保险为宜。另一个问题是法院在受理破产案件后由于没依法及时成立企业监管组或清算组致使企业财产被毁损或转让的情况下法院应不应承担责任的问题。受理破产案件后应及时成立企业监管组或清算组，这是法院的法定义务。法院不履行自己的法定义务具有违法性。由于不履行法定义务给相对人造成损失的情况下，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第31条的规定，享有别除权的债权人可以通过要求受理破产案件的法院承担国家赔偿责任来对别除权的实现予以救济。安徽省安庆市西围墙街1号安徽安联律师事务所05565579108/13905565580