程力

代理词尊敬的审判长、人民陪审员：四川亚峰律师事务所依法接受魏书毅的委托，指派我担任原告吴国林诉被告魏书毅分期付款买卖合同纠纷一案魏书毅的一审诉讼代理人，现根据庭审情况，依据事实及法律发表如下代理意见：一、原告主张已向被告支付80万元（购房款）的证据严重不足。而客观事实亦是原告根本未向被告支付80万元。1、根据“谁主张，谁举证”，原告应充分举证证明其已向被告支付80万元购房款，否则举证不能或举证不足其将承担相应不利后果。原告除持有了一份预先书写好存放于“中间人”马红秋手中的一份收条外（该事实接后详细阐述分析），其外没有任何证据说明其是否支付80万元、是如何向被告魏书毅支付这80万元的。在法官及被告多次要求其说清的情况下，原告方才毫无依据的说其帮“中间人”马红秋偿付了相应款项的债务。显然，原告不能说明其已向被告支付80万元。原告主张已向被告支付80万元的证据严重不足。2、原告持有80万元的收条不足以支持其已向被告给付80万元的主张。本案中有一个需特别强调的事实，那就是：根据房屋买卖协议第四条，被告于协议签订之时（2005年8月6日）在原告未付款的前提下向原告预先出具了80万元的收条一份，存放于“中间人”马红秋处。同时约定原告自协议签订之日起三日内向被告付款后，“中间人”将此收条交给原告持有。但至今被告没有收到80万元，原告也无证据证明其已向被告支付80万元，“中间人”马红秋又突然下落不明，“80万元的收条”是怎么到的原告手中，我们不得而知。但原告仅持有收条而不能说明是否已付款、是怎样付的款，是显然不足以支持其已付款80万元的主张的。3、原告没有提供任何有效证据证明其向“中间人”马红秋偿付相应数额的款项，假定其就代马红秋偿付过相应款项，亦不能支持其已向被告支付80万元的主张。本案中收款人应是被告，协议约定的付款方式亦是“按甲方指定帐号通过转帐方式付款80万元”，无论从哪个角度，原告均不能充分主张其已按协议履行80万元的付款义务。况且，原被告及“中间人”之间又无任何债权债务转移关系。即使如原告所言“中间人”受益，亦是不当得利，原告可以主张收回，概与被告无关。综上所述，原告对于是否支付80万元举证严重不足，既不能形成证据锁链亦不能达到相对于被告“吴国林未付款80万元”主张的优势盖然性标准，故原告其已付款80万元主张缺乏事实依据，不能成立。二、被告魏书毅不存在违约行为，不应支付20万元违约金。1、协议约定的原告义务履行期限届至2005年8月30日（即付款时间），约定的被告义务履行期限届至2005年9月6日（即产权证交付）。即是说该买卖协议的履行期限届至2005年9月6日。在此期间，原告拒不向被告支付购房屋款80万元，在原告严重违约的情况下，被告于2005年9月11日至13日先后多次电话催告原告付款，在原告不理会的情况下，被告口头通知原告解除合同并保留追究其违约责任的权利。后为保存证据，被告2005年9月16日向原告发出书面律师函，固定电话口头通知的内容即“鉴于原告严重违约，通知其解除合同并保留追究其违约责任的权利”。显然，在原告拒不付款先期严重违约的情况下，被告通知其解除合同，在原买卖合同履行期限届满后，被告将房屋另行处置，这完全是被告应享有的权利，被告的行为不构成违约，自然也不应支付违约金。2、该房屋买卖协议没有订立违约责任条款，对违约金没有作任何约定。原告主张20万元违约金没有法律依据。三、本案就原告的主张而言，存在诸多疑点。例如，“中间人”马红秋突然下落不明，原告不能说清怎样支付的80万元等等，不排除原告吴国林有恶意诈骗的嫌疑。综上所述，原告的主张既没有证据支持，又不符合客观事实，原告的主张不能成立，请求合议庭依据事实及法律驳回原告的诉讼请求。被告魏书毅特别授权代理人：程力2005年11月16日

一、对我国目前按揭概念的理解（一）我国目前的按揭概念以担保贷款为主要付款方式的商品房买卖。即商品房买受人向出卖人首付一定数额的购房款后，由买受人将从出卖人处购买的房屋（包括期房和现房），向出卖人与银行约定的按揭银行作抵押，或者出卖人还同时作贷款的保证人，按揭银行即以贷款人（买受人）的名义一次性将贷款交付给出卖人的商品房买卖。其间，相关的商品房产权手续由出卖人直接交给银行保管，贷款合同履行完毕后，按揭银行将商品房产权手续退给贷款人（买受人）。（二）与英美法系国家和我国香港地区按揭的主要区别1、按揭性质的不同学说。（1）不动产抵押说；（2）权利抵押说；（3）权利质押说；（4）让与担保说。2、我国目前的按揭性质接近英美法系国家和我国香港地区的让与担保说。我国目前的按揭性质，虽然接近让与担保说，但与其仍有不同之处，与让与担保说的主要不同点在于，让与担保说实行的是贷款人先将商品房的权属办到按揭银行名下，由按揭银行保管，若贷款人履行了贷款合同约定的义务，则向按揭银行行使商品房的权属回赎权，按揭银行将房屋产权办至贷款人名下。而我国目前的按揭贷款中贷款人所购买的商品房的权属属于买受人，即贷款人，并非按揭银行，贷款人用所购的商品房作贷款抵押，贷款人履行完毕贷款合同义务后，贷款人向按揭银行回赎的是留置在银行属于自己产权的商品房相关权属材料，并非回赎产权。因此，我国目前的按揭系非典型按揭，但又适合我国目前的实际情况。（三）明确我国目前的按揭是“以担保贷款为主要付款方式的商品房买卖”，而非仅系“以抵押贷款为主要付款方式的商品房买卖”。理由：除了商品房抵押（物保）外，在许多按揭贷款合同中开发商还系保证人（人保）。二、我国商品房按揭纠纷涉及的法律关系（一）商品房按揭纠纷涉及的主体。购房人、开发商、银行、保险机构。（二）商品房按揭纠纷涉及的法律关系。商品房买卖合同、贷款（借款）合同、房屋抵押合同、保证合同、房屋财产保险合同。（三）商品房现房按揭和商品房预售按揭。（四）按揭纠纷中各种法律关系之间的关系。1、商品房买卖合同与按揭贷款合同之间的关系。此两合同之间系具有紧密联系，但又相互独立的合同关系。其紧密关系表现为：（1）为买房而进行按揭贷款，所贷的款只能用于买房，专款专用；（2）买卖合同的标的物，与贷款合同的担保物具有同一性。与此同时，此两份合同又系相互独立的合同，不具有主合同与从合同关系。主要理由：从合同与主合同具有依附关系——（1）从合同在发生上对主合同具有依附性，从合同系以主合同的存在为前提，只有主合同有效成立才谈得上从合同的成立；（2）从合同在效力上对主合同产生从属性，只能正向，即主合同被确认无效或被撤销的情况下，从合同亦将失去效力。但不能逆向；（3）从合同的转让应与主合同保持一致性，但担保从合同并非当然一并转让；（4）合同消灭上的从属性，主合同消灭，从合同亦随之消灭，但担保合同在消灭上的从属性是例外。最高人民法院关于《担保法》的司法解释第10条规定，主合同解除后，担保人对债务人应承担的民事责任仍应承担担保责任。但是担保合同另有约定的除外。只有两个合同之间的关系同时具备了上述四个关系，才能称之为主从合同。对按揭商品房买卖合同与商品房按揭贷款合同是否具有主从合同关系的分析——（1）商品房按揭贷款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性；（2）商品房按揭贷款合同的转让与商品房买卖合同的转让具有从属性；（3）商品房按揭贷款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性（当商品房买卖合同因法律规定的原因被宣布无效或被撤销以后，其后果将会导致按揭贷款的担保物发生变化，但并没有使贷款合同被宣布无效或被撤销的情形出现。该合同是否能够继续存在，依赖于合同双方的意思。如贷款人仍具有还款能力，贷款合同仍可能存续）；（4）商品房按揭贷款合同在消灭上与商品房买卖合同不具有从属性。（商品房买卖合同当事人履行完毕合同义务归于消灭后，商品房按揭贷款合同并未消灭。）综上，由于商品房按揭贷款合同与商品房买卖合同之间的关系，不同时具备主从合同关系的四个构成条件，故不是主从合同关系，是两个既有紧密联系，又相互独立的合同关系。2、按揭贷款合同与房屋抵押合同、保证担保合同之间的关系。按揭贷款合同与房屋抵押合同、保证合同之间具有担保法规定的主从合同关系。在购房人与银行签订按揭贷款合同的同时，还必须与银行签订抵押合同，以所购房屋作为抵押物向银行抵押。开发商还要以回购条款向银行作保证担保。抵押合同、保证担保合同，与贷款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系。贷款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同、保证担保合同也随之无效，被撤销或解除。但主合同解除后，担保人（人保）对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，担保合同另有约定的除外。3、财产保险合同与抵押合同之间的关系此两合同具有共生关系，购房人向银行抵押房屋时，应银行的要求必须向保险公司投保，以防备房屋在按揭期间出现财产风险造成银行损失。抵押权具有代物性，抵押效力及于抵押物的代位物，如补偿金、保险金，所以对抵押物投保的做法符合抵押权的特性，也属于交易习惯。由于投保的保险对象是抵押物，防范的风险也是抵押物在抵押期间的风险，因此如果抵押权不存在，抵押房屋不再成为担保物时，担保关系便没有存在的基础。如抵押合同不生效，无效、被撤销或解除，作为担保物的保险对象不存在，保险关系也就没有了存在的基础。因此，保险合同与抵押合同的关系具有共生关系，保险合同具有附生效条件合同的特点，即它的生效以抵押合同的生效为条件，抵押合同不发生效力，保险合同也不能单独生效。三、对按揭纠纷的处理（一）因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除又涉及商品房按揭贷款纠纷的处理1、在商品房买卖合同关系中，按返原则和赔偿原则处理。2、在按揭贷款合同关系中，因该合同独立于商品房买卖合同，如按揭贷款债务人有能力且又愿意继续履行贷款合同，则按揭贷款合同继续履行。3、在按揭贷款合同关系中，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，用解除的方法处理。附最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第24条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”。（该条作的扩大解释，在贷款合同中不存在哪方违约的情况下，仍可行使解除权）4、商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人（即《解释》第25条第2款）；按揭贷款银行则应将贷款人已经支付的贷款本金及贷款利息返还给贷款人。（二）商品房担保贷款合同（含贷款合同、抵押合同、保证合同）无效或者被撤销、解除纠纷的处理按返还、赔偿损失原则和担保法及其相关司法解释对担保责任的规定处理。（三）因商品房抵押合同的不生效、无效、被撤销或者解除，涉及抵押物的商品房保险合同纠纷的处理保险公司因抵押合同不发生效力导致保险合同也不能单独生效时，应退还所收的保险费。（四）按揭纠纷中涉及的商品房买卖合同、贷款合同、抵押合同、保证合同、保险合同为有效合同，在履行合同中发生纠纷的处理。按有效合同处理原则，依照相关法律、法规、规章和司法解释处理。（五）《解释》的相关规定1、《解释》第23条：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。2、《解释》第24条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”。3、《解释》第25：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理”。“审理商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”4、《解释》第26条：“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应到为共同被告。”5、《解释》第27条：“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。”

所谓的“冷暴力”也叫“精神暴力”，指夫妻双方在产生矛盾时，不通过殴打等暴力方式处理，而是对对方采取冷淡、轻视、放任和疏远的态度。对于家庭暴力产生的根源，深圳大学的一位教授分析认为，这与中国的传统思想中，男尊女卑、夫权意识根深蒂固有关，因此受害者多为妇女，并建议女士们增强自我保护意识。在我接触的案例中还留意到这样一个现象，在经济收入差、文化层次相对较低的家庭，多是挥舞拳头棍棒的“热暴力”，而冷暴力却频频出现在知识分子家庭里。说句实话，我认为，这与知识分子往往自尊心强，好面子是有很大的关系的。再加上善于宣泄和表达，对感情和精神的要求比一般人更细、更高，“冷暴力”所造成的精神伤害也就更加突出。还有人认为家庭暴力是家务事，张扬出去会丢人现眼，所以忍气吞声。另外我也不占成只有妇女才是家庭冷暴力的受害者，我接受的一个案例就是男士投诉的。他老婆有意地离间他和孩子的关系，让女儿从小疏远她爸爸，他老婆还喜欢向外人数落他，说他没出息、愚蠢，不会做人等等，动不动拿别人老公的成功来刺激他。起初是不舒服，渐渐就演变成难受，日子久了，就成为一种可怕的折磨。有时我们建议他们去投诉，但他们说那就意味着双方“撕破脸皮”，闹到要离婚的地步，这也是他们不愿意的，如果不离婚，投诉之后面临的是家庭暴力的加重。其实，这在一定程度上助长了施暴者的恶行，而且也影响了社会干预系统对此类问题干预的积极性和干预深度。家庭是组成社会的基本元素，当这个本应温馨和睦的空间被内部暴力侵蚀时，不论是主动施暴的一方，还是在恐惧中承受暴力的一方，都成为了受害者。家庭暴力不仅对个体造成严重伤害，在一定程度上也对社会安定形成破坏。