孙华平

辩护词审判长、审判员：广东执正律师事务接受被告人陈XX的委托，指派本律师作为其涉嫌运输、非法持有毒品一案的发回重审一案的辩护人，经查阅本案的相关证据材料，会见被告人，并参加了本案的开庭审理，现根据事实与法律发表如下辩护意见：一、公诉机关认定陈伟X运输毒品事实不清，证据不足。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定：证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。但从本案来看，指控陈伟X运输毒品的犯罪，却远没有达到证据确实、充分的程度。1、本案没有查清涉案毒品的来源。涉案毒品是在陈伟X与其妻子周春X所租住的白云区棠景西嘉华苑1梯404房所查获，但是这些毒品是从哪里来，究竟是归谁所有，准备如何处理，公诉机关都没有查实。按照陈伟X的供述，陈伟X并没有运输毒品的行为，也没有指使陈泽X运输或贩卖毒品。本案也没有直接证据证实陈伟X参与涉案指控的行为。公诉机关认定的事实完全依赖的是第二被告人陈泽X的供述。但是同案被告人二人之间存在利害关系，为了自身利益的考虑，其供述不可避免地有推卸责任之嫌，其单方证据属孤证，不应予以采信。按陈泽X的供述，涉案毒品由其于9月22日从老家惠来运输而来，既然陈伟X指使并向陈泽X交付毒品，涉案的行李箱和包装袋上为何没有陈伟X的指纹？2、所谓的买家“猴老”身份不明。公诉机关认定陈伟X贩卖毒品的下家是“猴老”，但是这个所谓的“猴老”的身份到底如何，侦查机关和公诉机关都没有任何交待，“猴老”是否真有其人，都令人产生怀疑。既然“猴老”是案涉毒品的买家，侦查机关也知道他的电话是15570903183，为什么不对其采取抓捕措施，而任由其逍遥法外。如果确有其人，是陈伟X贩卖毒品的下家，侦查机关既然抓获了陈伟X，也通过陈伟X的手机了解到与本案被告人准备与“猴老”进行交易，为何不让陈伟X协助抓获“猴老”。这样一来，本案的被告人涉嫌犯罪的事实也更容易认定。另一方面，陈伟X通过协助抓获“猴老”还可以立功，从这个角度来说，侦查机关岂不剥夺了陈伟X立功的可能性，也让其丧失减轻刑罚的机会。3、如果案涉毒品与两被告人陈伟X、陈泽X有关，但两人所处的地位与作用没有查清。对究竟是陈伟X指使陈泽X，还是陈泽X指使陈伟X，还是两人的作用相当。公诉机关对此无法作出认定。所谓受陈伟X指使也完全是陈泽X的一面之词，为什么就不能说是陈伟X接受陈泽X的安排呢？虽然周春X的供述中有提到在夫妻回广州的途中，陈伟X接到陈泽X的电话说到“猪肉”的事，但可以明确的是，这个电话是由陈泽X打给陈伟X的，表面上看来（从周春X的猜测）是阿伟告诉陈伟X放了一些毒品在她家里，这只是作为住在自己家的亲戚礼貌性地告知而已，无任何证据显示陈伟X指使陈泽X或安排陈泽X从事任何与毒品有关的活动。如果共同犯罪作用大体相当或责任难以区分，从罪责相适应原则出发，陈伟X也不应判处比陈泽X更重的处罚。4、查获涉案毒品时，404房的钥匙都在陈泽X的控制当中，毒品是属于陈泽X的控制当中。按照陈泽X的供述，他先到的陈伟X的家，在陈伟X开车回到广州的小区后，他多带了一串家里的钥匙下楼，到楼下，他将一串钥匙给了周春X、陈穗婵让她们先回到404房休息。后来警察过来带他上楼，并用从他身上缴获的钥匙开门。从此可见，陈泽X对404房的情况也是非常的熟悉，控制并支配两串钥匙。从各被告人的口供中也可以证实，陈泽X之前也在404房间里居住过，对该涉案房间也是驾轻就熟。根据周春X庭上的供述，在9月21日从广州离家之前，出租的房屋内没有任何异常，房间里没有拉杆箱，客厅的餐桌上也没有塑料袋，但23日凌晨回到出租屋，却多了这么多的东西。中途陈伟X没有回家，从常理推断，涉案毒品由陈泽X控制和处理的可能性更大。5、没有证据显示陈伟X有参与运输毒品的行为。所谓运输毒品只有陈泽X的供述，对于涉案毒品是由陈泽X从惠来运输到广州没有证据支持。手机通话详单只能显示与谁通话，但不能证明运输毒品的事实，更不能认定毒品从惠来运输到广州的事实，单凭陈泽X的口供是孤证，不能作为认定事实和定罪量刑的依据。本案中不能解释的疑点是，既然嘉华苑的大门有监控，为何有陈泽X21时53分提袋子出小区的视频截图，却没有他8时左右提行李箱进入小区的视频，这其中前后间隔才不到2小时的时间。据被告人陈伟X和周春X的供述，承租房屋后钥匙从来都未曾更换过，也不能排除有第三人进入小区的可能。对案涉毒品在广州嘉华苑404房存放了多久，由谁运输从哪里运输而来并没有确凿的证据支持。二、陈泽X的供述与本案调查的证据相互矛盾，其证言本身也前后矛盾，不能仅依靠陈泽X的供述来对陈伟X定罪量刑，其证言应不予采信。1、对于运输毒品的报酬，陈泽X在侦查阶段供述，从惠来运到广州，报酬是5000元；但在庭审中，陈泽X又称，从楼上提到楼下，报酬是5000元。该陈述前后矛盾，也无任何其他证据印证。2、陈泽X的表现也可以确认他不是不谙世事，相反其社会经验丰富，比如，提着4包毒品从楼上下来的时候，他就非常的谨慎，怕被人查就将拿冰毒的袋子放在地上。可见其反侦查能力很强。3、甚至连他本人是否吸毒，他也作出几次不同的陈述：10月10日笔录，第16页，说我本人也是吸毒的，该四公斤毒品冰毒是我亲自装的，所以知道是毒品冰毒。12月4日笔录，第23页，又说我自己是不吸毒的，陈伟X是吸毒的。但是陈泽X本人的尿液样本检测显示：甲基苯丙胺类药物检测呈阳性，可见他在这个问题上撒了谎。4、关于404房的钥匙，其多次称钥匙是9月22日他来广州之前，陈伟X在惠来交给他的再带到广州（9月23日笔录第3页，陈泽X卷宗第4页；12月4日笔录第3页，卷宗第21页），但在9月25日的供述中，其又称钥匙是之前他在陈伟X家住过，陈伟X配给他的。（卷宗第11页、9月25日笔录第2页：因为我四五天之前曾经去过他家，所以会去，当时住了一个晚上，表哥“武兄”还配了锁匙给我，这次我就带上了他家的锁匙直接到了他家。）5、在提到从远景路工商银行回到嘉华苑1梯404房后，陈泽X一会供述将带回来的毒品放回原处，也即黑色手拉行李箱内（9月23日笔录第4页、陈泽X卷宗第5页，12月4日第4页、卷宗第22页），但一会又供述放在表哥“武兄”睡房间的电脑台下面（9月25日第2页、卷宗第11页，10月10日第2页、卷宗第15页）。但到了2015年5月14日补充侦查时又说放在喝茶的茶桌上，没有放回黑色行李箱和睡房的电脑下。6、再加上陈泽X供述的内容没有其他证据予以印证，无论是乘坐长途大巴，还是乘坐的士，坐车没有车票，上下车没有监控。仅凭其单方面的供述认定陈伟X指使其运输毒品显然证据不足。7、在一些重点细节方面，陈泽X的陈述都前后矛盾，不能作出合理解释。因陈泽X是被抓的现场，如果他不将所有的事推到陈伟X身上，将面临极刑的可能。所以陈泽X的供述明显避重就轻，推卸责任，不能采信。三、涉案毒品检验鉴定报告不规范，检验鉴定程序不符合法律规定，不能作为本案指控的犯罪证据使用。从鉴定资质上来说，全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，鉴定人必须是2名以上具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称方才可以申请从事司法鉴定业务，但穗公（司）鉴（化验）字[2014]3515号化验检验报告中，两名检验人其中一人为助理工程师，属于初级专业技术职务，不具有鉴定人资质。《公安机关禁毒民警执勤行为规范》第七条规定：“对现行查获的毒品、毒资和赃物等，应尽可能在现场做到‘五个当场进行’：即当场拍照或摄像；当场讯问和指认；当场称量毒品；当场封存检材并送交鉴定；当场取得在场人的证言。”《公安机关收缴毒品管理规定》第五条规定：“在案件现场收缴毒品时，应当严格执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存，当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名，并由现场两名以上侦查员签字。”《最高人民检察院公诉庭毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》指出：“毒品数量是指毒品净重。称量时，要扣除包装物和容器的重量。毒品称量应由二名以上侦查人员当场、当面进行，并拍摄现场照片。查获毒品后，应当场制作称量笔录，要求犯罪嫌疑人当场签字；犯罪嫌疑人拒绝签字的，应作出情况说明。”但本案中棠景派出所查获疑似毒品物的时候，未见任何对应的称量、封装、送检笔录，根据规定，称量时要使用经过认证的称量工具，是否保证称量前刻度为0，称量过程中有没有包含外包装的重量，没有称量记录这一切都无法显示；本案材料中也没有《受理鉴定登记表》、交接清单等记录毒品流转过程的资料，无法确定扣押时的毒品与送检的毒品具有同一性，导致无法确认该检验结论的准确性和唯一性。化验检验报告中称1号检材（从周春X住处的厕所搜出的）白色晶体4包，这4包是如何提取检材的，是分别提取，还是只提取其中一包，没有任何说明。更重要的是如何确定这4包就是房间厕所地上的毒品，因为所有的口供、现场勘验报告、扣押清单显示的只是白色晶体3大袋，或者是17小袋，这17小袋如何变成了4包，如果按照公安机关对涉案毒品的情况说明，技术员勘验现场时要把装着毒品的袋子带走化验，所以使用证物袋把毒品集中在一起，那也表明是集中装成了1包而不是4包，这4包是谁混装的，与其他地方发现的或报告上检材编号不同的毒品存不存在交叉混同或重复计算，过程中有没有调换或受污染的可能。在陈泽X身边的地上的白色晶体1包，净重4000克，按照陈泽X自身的说法，这1包本身是从三大包里取出来的，但陈泽X并没有特意挑选，但为何大包的毒品鉴定结果是含量为76.5%，他提下来的这包鉴定结果却是64.3%，鉴定机构的检材样本到底是如何提取的，该疑问谁能作出解释。并且，陈泽X当时从大包取的时候是装了4小包，每包是1千克，为何在检验机构这里又变成了1包，如何保证检验机构所检验的是在案发现场所提取的毒品，如何保证前后的一致。根据相应的涉毒案件检验规范，GC/MS测试对试剂量、样品量均有要求。但《化验检验报告》对检验过程描述过于简单，无法对其检验过程进行质证分析，无法确定其检验过程是否准确科学，不能保证其结论正确。另外，检验报告未按含量计算公式进行说明含量的计算过程，使辩护人无法进行实质性的质证。鉴于侦查部门未对现场毒品称量，固定，未按法定程序送检，检验报告也疑问重重，不应作为本案证据使用。四、手机短信内容作为电子证据提取、固定的程序不规范，不能作为有效证据使用。在没有直接证据的情况下，仅仅根据陈伟X的手机短信记录不能认定陈伟X与涉案毒品有关。手机短信记录只有所谓的“猴老”发送过来的，却没有陈伟X发送过去的。而作为电子证据其最大的特点就是短信的内容是可人为操作的，是容易改变的，甚至不排除受到木马病毒入侵的可能性。仅凭手机短信认定事实违背客观事实。固定和封存电子证据的目的是保护电子证据的完整性、真实性和原始性。公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第九条规定：对计算机犯罪现场进行勘验和对电子证据进行检查不得少于二人。现场勘验检查，应当邀请一至两名与案件无关的公民作见证人。公安司法人员不能充当见证人。电子证据检查，应当遵循办案人员与检查人员分离的原则。检查工作应当由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施，办案人员应当予以配合。作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存。本案中作为重要证据的手机短信内容不应予以采信，本案中案发当时并没有任何的提取、扣押或以其他方式进行封存固定的证据，就连手机是不是陈伟X本人的都无法证明，从公安机关拍摄手机内容的时间上来看，已经是2015年4月3日、2015年6月15日，接近一年以后，这中间手机如何保存的，没有涉案财物的移交记录，有没有被修改、添加的可能，如何保证其保持原始状态。办案人员没有与检查人员分离，制作人显然不具备相应的电子证据检查技能的专业技术人员资质。该规则第十六条：对现场状况以及提取数据、封存物品文件的过程、在线分析的关键步骤应当录像，录像带应当编号封存。第十七条：在现场拍摄的照片应当统一编号制作《勘验检查照片记录表》。第二十一条:现场勘验检查结束后，应当及时制作《现场勘验检查工作记录》。《现场勘验检查工作记录》由《现场勘验检查笔录》、《固定电子证据清单》、《封存电子证据清单》和《勘验检查照片记录表》等内容组成。第三十三条《现场勘验检查工作记录》、《远程勘验工作记录》、《电子证据检查工作记录》应当加盖骑缝章后由至少两名勘验、检查人员签名。《现场勘验检查工作记录》应当由至少一名见证人签名。本案中，没有提取手机短信内容的现场勘验检查记录，没有录像，既没有被告人本人的签字确认，也没有见证人签名，不能保证原始数据的真实性、完整性，会使被告人的利益受到侵犯。提取手机短信的内容没有提取过程的说明与相关的展示，显然，接近一年之后，手机肯定没电了，检查人员是现场充电打开手机的，还是使用专门的技术手段打开手机的，这中间如何保证手机存储不被破坏。打开手机，如何操作，先打开哪个界面，最后显示的是发件箱还是收件箱，因为案件当时已被检察机关退回补充侦查，有没有为达到指控的目的而添加或修改短信内容的可能。我国刑事诉讼法司法解释第九十四条规定，视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)经审查无法确定真伪的；(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。本案中因无法对电子数据的真伪予以确定，无法确定制作时间、地点、方式、过程，不能作为有效证据采纳。本案手机短信的展示方式是拍摄手机界面的截图，但是案件材料中公安机关通过其信息采集系统SIS调出了一些与本案无关的短信内容，既然公安机关具备这样的技术手段，那为什么“猴老”所发送的涉案短信不能通过信息采集系统调取出来？五、本案不能合理排除存在公安机关特情引诱的可能，在案情不明且存在重大怀疑的情况下，对陈伟X应从轻减轻处罚。根据公安机关提供的2014年9月22日的《受案登记表》显示，案情简介为群众举报有一陈姓男子在机场西贩卖毒品，但没有举报人的姓名、联系方式，接受案件的时间为9月22日的16时，也即下午4点。这里的陈姓男子应该指的就是陈泽X，但陈泽X本人却称从惠来赶到广州已是晚上8点。要么是陈泽X没有如实供述，要么是公安部门的受案登记错误。该处疑点侦查机关没有任何解释说明，客观表明本案存在特情介入的情况。对于陈伟X所驾驶的车辆的来源和去向，公诉机关也没有合理的交待和说明，也缺少该车辆所有人的口供等证据材料。如果“猴老”是侦查机关的特情人员，则陈伟X更不应该判处重刑。根据《最高人民法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第二点第（三）项关于毒品案件中特情引诱犯罪问题“因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑”。由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大，都不应判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。六、无论涉案的毒品是否与被告人陈伟X有关，涉案的毒品由于及时被缴获而未流入社会，本案进程完全在公安部门控制当中，社会危害程度大大减轻，恳请法庭从轻量刑。但本案中不可否认的是，指控的毒品未流入社会。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“毒品未流入社会，社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”由于公安机关及时将抓获嫌疑人并缴获毒品，使得涉案的毒品未流入社会，社会危害程度大大减轻，因此，本案与其他的毒品犯罪案件有本质的区别，恳请法庭合议时对该情节给予充分的考虑，并对被告人从轻量刑。七、无论运输毒品是否成立，本案因缺少现场证据、直接证据，原一审合议庭判处陈伟X死刑立即执行显然量刑过程。即使陈伟X与运输毒品有关，在涉案毒品来源未查清的情况下，对被告人陈伟X判处极刑，如果以后查获与本案有关联的毒品犯罪必然产生事实无法查清的问题。本案也不能保证涉案人员均已到案，也不排除同案犯尚且在逃，整个犯罪过程中共同犯罪人的地位作用、罪责大小无法确定，如果这些毒品是被告人的，但本案上家未查明，下家未归案，案件的关键事实无法查实，这种情况下，对于已归案的被告人一般不应判处极刑。由于死刑是剥夺人的生命的一种极刑，我国死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子，判处死刑立即执行必须慎之又慎，判处死刑立即执行的证明标准必然要比其他刑罚的证明标准要更加严格，必须构成完整的证明体系，达到排除一切怀疑的程度，根据证据得出的结论必须是唯一的。罪行极其严重是现阶段毒品案件适用死刑的实体标准，但罪行极其严重也不必然判处死刑立即执行。无论是理论界与是实务界，缺少直接证据，判处死刑应该留有余地。从本案来看，显然缺乏指控陈伟X贩卖、运输毒品的直接证据，缺乏现场交接毒品的直接证据，同案被告人的供述有利害关系，在没有其他物证印证的情况下，证明力非常薄弱，所以应对其适用死刑依法留有余地。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条第二款规定：根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29条规定：拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。本案中，被告人陈伟X以前没有刑事犯罪记录，也没有任何违法犯罪行为，不可能是罪大恶极的犯罪分子。综上所述，指控被告人陈伟X运输毒品事实不清，证据不足，请求人民法院以事实为依据，以法律为准绳，对被告人公正合理的判决。此致广东市中级人民法院辩护人：广东执正律师事务所律师：孙华平2017年12月日

代理词审判长：本律师接受原告温XX的委托，就其与被告龙XX，林XX，龙XX民间借贷纠纷一案，经过庭前了解事实情况，又参加了本案的开庭审理，现发表如下代理意见：一、原告与被告之间形成民间借贷法律关系。1、双方形成借贷关系，原告于2015年4月27日向被告转账20万元整,有转帐记录为证,借贷关系客观真实。双方之间虽有亲戚关系，但原告没有无偿将该笔巨款赠与被告的可能，也没有其他的买卖关系或投资关系，有借应有还，权利义务关系对等，作为原告已完成基本的举证义务。2、被告以装修款予以抗辩，被告负有严格的举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告应对两方面的事实承担举证证明责任：一是证明被告曾为原告提供过装修服务，但从本案庭审调查情况看，被告所装修的两套房屋即玉树新村10栋602房和6栋503房均不属原告所有。二是被告应证明在借款前、或借款时双方曾就借款抵顶装修款达成过合意。被告起码应提供相应的装修欠条、结算书等证实其主张，但被告非但没有相应装修证据，连起码的装修合同都无法提供，显然未尽到自己的举证责任，对其主张应不予采信。对于被告作为接受借款一方对自己的举证责任应达到何种程度、什么标准，原告认为，被告不是简单提出双方曾有委托装修的关系就完成了举证责任并以此作为抗辩的依据。正是因为双方是亲戚关系，出于对被告的信任，所以在借款时没有让被告出具欠条；也正是因为亲戚关系，双方之前有各种往来包括委托装修的关系都是非常正常的现象，但有过装修不表示就形成其他债务关系，被告对此还有严格的举证证明责任。3、双方的微信记录显示贷款的来源，证实双方形成借贷关系。原告提供的双方之间的微信语音记录证明是双方共同向银行贷款，不是装修款。只是被告信用不足，没有银行流水，便借助原告向银行贷款时一起贷款，本来是原告好心帮忙，为被告提供方便，以解其向娘家父亲买房的燃眉之急，原告的弟弟温X洪也是借原告的名义共同向银行贷款，银行流水显示三人共同向银行贷款，各自起码要向银行还足每月应还的款项，现在被告还款困难就找其他理由赖账严重违背诚信原则。4、除转账凭证外，被告在原告的催促下有不间断的还款行为也表明双方之间是借贷关系。被告向原告借款划帐的时间为2015年4月27日，到2017年1月18日包括本金和利息共还款34414元。因为是从原告帐上划出，即是向原告的借款，被告辩解是在原告资金紧张时应原告的要求代原告还的利息，这是非常荒唐、不合情理的。原告虽不是大富大贵，但每月工资加租金收入也不下数万元，不可能存在资金紧张到需要被告来还这一点点的所谓利息。如果原告还欠被告装修款，按被告的说法追了5、6年都没收到，被告收到本案20万元后，必定是落袋为安，暗自庆幸才对，不可能在原告的催促下还为原告偿还利息，事实说明这本就是他自己的借款。二、装修款已结清，之前的装修也与本案无关，双方无就借款抵顶装修达成过合意，两者属不同法律关系，被告可就装修承揽关系另案诉讼。1、如前所述，从主体上来看，被告是为案外第三人装修，不是为原告装修。双方也从未就此达成一致意见，显然是被告借助款项已收到之实际情况，在我方催促还款时，被告为达到赖账的目的，就拿装修说事，找不还款的借口，以达到不还钱的目的。2、从常理上来说，5、6年前的装修，被告要追早就追了。原告在庭审调查时提供的证据显示不存在资金紧张，按进度支付装修款完全没有任何问题。而按被告的资信能力，不可能垫资数十万元为别人装修。3、装修之前，双方即使不签订书面的装修合同，但对装修的标准，价款的支付，装修总价，一定有一个明确的约定，但是被告除了说原告欠其装修款，其他就举不出任何证据。甚至在前后两次开庭时出现矛盾重重的说法，例如，6月14日第一次开庭，第三被告林燕X就向法庭表示还未曾收到过装修款；6月20日第二次开庭第一被告龙顺X却又表示收到了十几万。而对于到底还应欠其多少装修款，被告则既无证据，也说不出个中缘由。4、双方微信记录显示原告已给足装修款。在提到装修的时候，原告已正面直接解释清楚：11、12年的装修，事前已约定是包死价，一间14万，2间共28万，另加上家具3万，原告一共给了31万。而对此陈述，被告从未在微信中表示否认，若被告不曾收到这笔钱，其势必会有完全不同的激烈反映。这也符合农村的装修习惯，都是事先讲好一个总价，每一个工序材料都按进度预先支付，被告才开始施工。原告提供自己的支付记录，也提供了村内另外一家即被告堂姐的装修记录，均是如此按进度支付，可相互印证。5、从微信记录的语气上来看，原告在追被告按期还款的时候，语气非常不客气，措辞非常之严厉，如“后果自负！”等。如果原告还欠装修款的话，绝对不可能出现这种情况。在被告拿装修说事的时候，原告都是非常愤怒的反驳回去，并将被告臭骂回去，斥其无赖、没良心，更谈不上双方之前就借款抵装修问题达成过合意。三、针对双方的说法及提供的证据，人民法院应根据证据规则中高度盖然性原则合理判断并采纳原告的说法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。根据前述分析，本案中原告的陈述更符合日常生活常理，相反被告的说法前后矛盾，与日常经验法则相悖。原告提供证据的证明力明显大于被告提供证据的证明力，因此应当采信原告的证据，支持原告的诉求。四、原、被告与金融机构的借贷关系与原、被告之间的借贷关系属不同的法律关系。在与广州农村商业银行股份有限公司天河支行的借贷关系中，原告确是借款主体，被告龙X潮是担保人。但原告将其中20万元整划给被告，原、被告之间已形成借贷关系。被告称“没有借款人向保证人主张债权的法律依据”是站不住脚的，因为这两者分属不同的法律关系。在被告不向原告还款时，原告就不得不向金融机构偿还全部的借款本金和利息，不然个人征信状况就会受到严重影响。而原、被告之间不存在赠与、投资、买卖等其他法律关系，也不存在还欠装修款问题，被告就必须无条件还款。五、借款时，被告称只是急需买房而要借20万周转，两三个月就可以归还，但过了半年仍没有还款的迹象，在原告催促的情况下，被告提出暂代原告还银行的月供，以缓解燃眉之急，原告虽不同意，但既然被告愿先支付部分，总比一直拖欠强，迫于无奈只有任由被告偿还部分银行欠款。但在被告不间断支付几期又拒不支付的情况下，原告可以要求被告提前偿还全部欠款。况被告在庭上已明确不想归还全部欠款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。另参照该法第一百六十七条：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。因被告已用自己的行为表明预期违约，不承担给付义务，原告可以要求提前支付。六、债务发生在第一、第三被告两人夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，应共同承担。首先，被告在借款时就表明是要向第三被告的娘家父亲借款买房，以免错过购房时机，是为夫妻共同生活所需。其次，《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条明确规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。况且本案也不存在夫妻一方与第三人串通，虚构债务的情况，也不存在夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务的情况。根据法律、司法解释及适用司法解释（二）的补充规定的现行相关规定，也应由夫妻共同承担还款责任。综上，原先与被告之间形成借款关系，被告抗辩不成立，应承担还款责任。以上意见，请人民法院慎重考虑，支持原告的诉请，维护原告的合法权益。此致广州市黄埔区人民法院原告代理律师：二O一七年六月日

民事再审申请书再审申请人：深圳市鑫德X绣花设备贸易行，再审申请人：陈金X，再审被申请人：广州明X电脑花样缝纫机械有限公司申请人与被申请人商标合同纠纷一案，经广州市花都区人民法院作出（2016）粤0114民初第358号民事判决，广州知识产权法院作出（2017）粤73民终182号民事判决。申请人不服广州知识产权法院作出的（2017）粤73民终182号民事判决，提出如下再审申请。诉讼请求:一、请求依法撤销广州知识产权法院作出的（2017）粤73民终182号民事判决；二、维持广州市花都区人民法院作出的（2016）粤0114民初第358号民事判决；三、确认申请人与被申请人于2014年9月5日签订的《知识产权合作协议书》于2015年11月9日解除，确认第12130134号“雷赛科技及图”商标专用权归申请人所有。四、被申请人协助申请人办理第121301**号“**”商标注册人的变更登记手续，将该注册商标变更回申请人深圳市鑫德X绣花设备贸易行所有。五、再审被申请人承担本案两审诉讼费用。事实与理由：一、关于本案基本事实：申请人深圳市鑫德X绣花设备贸易行（以下简称鑫德X贸易行）是原商品分类第7类12130134号“雷赛科技”图形及文字商标的注册申请人和商标所有权人。该商标由鑫德X贸易行于2014年7月21日取得商标注册证，核定使用商品包括纺织工业用及其，制革机、缝纫机、自动操作机（机械手）、电子工业设备、及其、引擎或马达用控制缆，马达和引擎启动器、空气压缩机等。2014年9月5日，申请人作为乙方与被申请人广州明X电脑花样缝纫机械有限公司（以下简称明志公司）作为甲方签订了一份《知识产权合作协议书》，约定申请人将第7类12130134、8826005号“雷赛科技”商标作为对明志公司的入股投资，乙方将该商标转到明志公司名下，乙方占有该公司就该品牌产品营利所得额度的40%，甲方占有60%。另协议书第四条、鑫德X贸易行在经营中拥有该品牌绝对的决策权。第五条、明志公司如有下列情况时，鑫德X贸易行可以自行处理该品牌的使用权及转让权：（1）明志公司未能就该品牌进行实际投资。（2）明志公司未经鑫德X贸易行同意擅自将该品牌转给第三方使用。（3）有事实证明其他鑫德X贸易行的利益有严重损害的行为发生时，双方无法协商一致时。协议签订后，申请人鑫德X贸易行即按协议书的约定，办理将商标权利人转移到被申请人明志公司名下的手续，2015年6月25日，该注册商标转让完成，注册人变更为明志公司。但被申请人明志公司在取得商标权证书以后却出尔反尔，严重违反协议，既不让申请人参与品牌决策，也不向申请人提供有关的财务帐目，更不向申请人分配营业所得。合作协议对贸易行而言成为一纸空文。2015年9月20日，申请人委托律师向被申请人发出《律师函》，鉴于明志公司的违约行为，要求明志公司接此函后十日内公布财务账册及生产、销售凭证，并按协议约定的比例向鑫德X贸易行分配营利所得，还要按协议保证贸易行拥有商标品牌的绝对决策权。该函于2015年9月21日由明志公司收讫，但委托律师及申请人都未接到明志公司的任何回复。2015年11月8日，申请人再次委托律师向被申请人发函，除上一次律师函的内容外，并鉴于以上情况，通知被申请人明志公司正式解除双方之间的《知识产权合作协议书》，并要求明志公司接此函后立即协助鑫德X贸易行将“雷赛科技”图形及文字商标的所有权人变更回鑫德X贸易行，并依法赔偿经济损失。该函于2015年11月9日由被申请人收讫，被申请人从未曾提出异议，也不作任何回复。两次律师函均通过邮政特快专递寄送，有邮政公司的送达签收证明为证。因未收到明志公司的任何回应，无奈，申请人为维护自身的合法权益，向广州市花都区人民法院提起诉讼要求收回商标所有权，但明志公司在规定的开庭时间却不到庭，只是庭后向法庭提交了由其单方面制作的2014年、2015年三栏明细分类账、会计报表、总分类账，拟证明马达驱动器产品一直处于亏损状态。申请人当即提出：在申请人起诉之前的合作经营期间，申请人通过各种方式要求明志公司提供账目，明志公司都不作回应，现在这些账目资料显然都是其为应付庭审的需要单方事后制作，且作为一个生产经营单位，在报表的存货一栏均显示为0，明显不符合常理，真实性、合法性均不予确认。二、二审法院认定事实不清甚至歪曲事实。双方的《知识产权合作协议书》签订于2014年9月5日，由双方签字盖章后生效。协议书的签订履行并不以双方办理完毕涉案商标的转让过户为前提，而事实上双方在签订协议书之后即开始履行合作协议。这一点是毋庸置疑的，因为明志公司在一审时即提交2014年9月份开始的现金日记账、应收账款明细账等三栏明细分类账及2014年9－12月的账务报表，以证明经营亏损，虽然申请人对明志公司的证明内容不予认可，但明志公司提供这些报表即表示其自身对2014年9月即开始双方的合作经营行为是完全确认的。二审广州知识产权法院（以下简称知产法院）在判决第8页第2行称“虽然鑫德X贸易行主张明志公司在商标转让完成之前即已实际使用涉案商标进行生产并盈利，但未能举证证实，明志公司对此予以否认，本院对此主张不予支持。”知产法院在这里偷换了概念，申请人从来没有提出合作项目没有盈利就应该解除合同。就算是在双方的《知识产权合作协议书》中也只是约定按该品牌产品的营利所得额度进行分配，而没有出现“盈利”的字样。申请人所发《律师函》中也均未提及“盈利”字样。申请人一直提出的是双方既已合作，不论有无盈利，不论是否应该分配营利所得，但作为合作一方，最起码要保障我方的知情权，及时公布账务账目及生产经营情况，并按协议约定保障我方对商标品牌的绝对决策，不然即是对我方的合法权益的侵犯，不能达到双方签约当初的既定目的。知产法院及明志公司均无法否认的是双方从2014年9月签订协议开始双方即履行合作协议，明志公司即开始涉案商标生产经营行为，盈利与否姑且不论。但知产法院对明志公司主动提供并确认的证据却视而不见，却避重就轻、故意曲解申请人解除合同的原意，紧抠双方协议都尚未提及的“盈利”问题而不顾其他，进而认定申请人对此举证不能。如此脱离双方当事人真实意图的解读，确实让人脑洞大开，闻所未闻。从2014年9月开始合作到二审裁判的2017年5月，明志公司实际经营期间也接近3年之久，但在知产法院看来，“（第7页第2段）纵观各自的履约情况，协议签订于2014年9月5日，涉案商标权利人变更日即鑫德X贸易行的履约日为2015年6月25日，此时距离协议签订已近10个月。但是鑫德X贸易行在其履约后仅3个月，即2015年9月20日，便发函称明志公司未履行协议义务，不向其分配营业利润，严重违反协议，并于2015年11月8日再次发函要求解除双方的协议。也就是说，鑫德X贸易行在其履行合同义务后不足5个月的时间便通知明志公司解除协议。”首先，知产法院所称的2015年6月25日为鑫德X贸易行履约日为认定事实重大错误。协议一经签订，鑫德X贸易行就通过中介公司协助明志公司向国家工商总局申请办理变更注册手续，所谓的履约日如果说有的话，那也只能是协议书签订的2014年9月5日。而在商标局公示网站上，涉案商标“商标流程”一栏中，在2014年10月17日即已显示“商标转让中”。知产法院作为专业法院，不可能不明白，从申请变更到真正取得变更证书，完成商标转让手续，中间一般要经历数月甚至一年多的漫长过程，2015年6月25日，变更注册完成，但这只是商标局作为行政机关核准变更的时间，并不是申请人所能左右的，更不是鑫德X贸易行开始履行合约的时间。但知产法院却将2015年6月25日认定为是申请人一方的“履约日”，明显又是在偷换概念，歪曲事实。如前所述，协议一经签订即开始履行，并未设置任何前提条件，申请人一直抱着诚恳的态度积极履约，国家工商总局商标局何时核准通过注册变更对本案合同的履行又有什么影响呢？作为专业设置的知产法院，却不顾协议签订履行的客观实际，行政权和司法权混淆不清，并将对协议履行没有意义的行政许可事项作为申请人不积极履约的“证据，”实在让人不可思议。其次，鑫德X贸易行并不是在履约后3个月即发函，也不是在履行合同义务后5个月便通知解除。从2014年9月5日协议书签订到2015年9月20日第一次发函，已超过一年有余，而发函的背景是明志公司撇开申请人，独占商标权利，申请人连明志公司的大门都不得而入，更何谈知情权、收益权，合法权益无从保障。第二次发函是在第一次发函约2个月之后，背景是明志公司在收到申请人的律师函后完全不理会，对法律程序视而不见，申请人无奈之下才发函通知解除协议。申请人每一步均依法依规，有理有节，仁至义尽，不可挑剔。作为司法部门的人民法院，如果不能支持当事人依据法律规定，通过合法程序解决问题，反而罔顾事实，纵容无视法律权威的当事人不依法办事，这样的判决怎么可能让人信服！三、二审法院在有法律适用依据的情况下适用商业惯例判案，是不公正司法的表现。花都法院作出的一审判决详细列明了判决所依据的法律法规和司法解释。在有法可依的情况下，二审知产法院却摒弃现成的法律依据，在没有根据的情况下撤销一审判决，根据所谓的“商业惯例”来判案，实在让人匪夷所思。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。花都区法院即是依据该条规定第（三）、（四）项来判决涉案协议书满足可以解除的条件。很显然，在申请人商标转让甚至已过户至被申请人名下，最起码也要保障申请人对账目的知情权，要有了解被申请人的经营状况的途径和渠道，不然在无利益分配的情况下，申请人便彻底丧失了对该商标的占有收益的权利，这样当初签订协议书的合同目的完全不能实现。在这种情况下，申请人仍然没有贸然解除合同，而是通过委托律师连续发函两封，但被申请人对此不予理会，“经催告后在合理期限内仍未履行”，到这种情况下，难道还不能行使合同的解除权吗？！如果发函只是“鑫德X贸易行的单方意思表示，不对明志公司产生约定力，”那么请知产法院告诉申请人：在被申请人一直置之不理的情况下，申请人到底应该怎么做？需要提供什么样的证据才能满足解除合同的条件？难道要将本属于自己辛辛苦苦注册、培育的商标拱手让予他人吗？知产法院将协议书不满足解除条件归咎于“双方签订的《知识产权合作协议》并未就合同双方各自的履行期限进行明确约定（第7页第2段第7行）”完全没有依据，并不是所有的合同或协议都会约定履行期限，没有约定履行期限也不表示合同就不具备解除的条件，在没有明确约定履行期限的情况下，占有商标一方难道就可以为所欲为吗？双方更应该依据诚实信用原则来履行各自义务。被申请人已经以自己的行为表明不履行主要债务，申请人可以行使发函、诉讼等一系列的救济手段来维护自身权益不受侵犯。合同不可能签订得天衣无缝，正因为履行期限不明，才需要法院作一个定夺，为利益受损一方主持公道。如果作为权利保障的最后一道屏障——法院都不能保障守信一方的利益，申请人还能找谁去说理。退一步说，即使不适用该法第九十四条第（二）项关于履行期限的规定，还可以适用第（三）、（四）项的规定，只要满足该条所列举情形之一的，便满足解除合同的条件。知产法院是在机械适用法律，在固有狭隘的思维里打转，而没有全盘考虑问题。《合同法》第九十六条进一步规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条对通知解除有具体的操作性规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。该司法解释旨在规范市场经济主体以通知形式解除合同的效力，有效解决市场交易中纠缠不清的问题，这也是提高交易效率，维护交易安全的需要。这对本案也有直接的指导作用，可以作为本案直接的裁判的法律依据。鑫德X贸易行发函要求明志公司履行合同义务，明志公司收到函件不作处理。后贸易行再发出解除通知，明志公司收到通知后未在三个月提出异议请求人民法院确认解除合同的效力，根据该解释的规定，其对合同解除效力提出异议的权利消失，只能承担合同解除的法律后果，故申请人行使解除权的行为合法有效。商业惯例不属于我国现行法律的来源，能不能作为法院判案的依据姑且不论。但就本案来说，如果是在没有明确的法律依据的情况下，广州知产法院行使自由裁量权，适用商业惯例还情有可原。但在相关法律规定非常明确的情况下仍排除适用，却又不说明不适用的理由，是没有任何说服力的。知产法院用看不见摸不着的“商业惯例”，来界定申请人的合同解除这样一个严谨的法律行为，明显是有法不依，本末倒置。四、二审法院严重违反法定程序。该案花都区法院在2016年7月1日便作出了一审判决，之后长达半年多的时间里没有任何消息，直到2017年3月才由知产法院向申请人发送了一张3月38日（后经电话确认为2月28日）开庭的传票，传票显示合议庭成员共三人，分别是张姝、郑志柱、佘朝阳，但到开庭当天，又只有张姝一人主持庭审，不见另外两位审判人员的身影。到下达终审判决时，又出现三人的署名，显示该判决是由三人合议作出。申请人不敢相信，另外两位审判员在没有参加庭审的情况下，如何能作出公正合理的裁决意见并最终作出公平公正的判决。知产法院没有站在申请人的角度考虑问题，这样一份判决的结果实际上就是让申请人彻底丧失对本属于自己所有的涉案商标所拥有的一切权利，在申请人已严格依法定程序做了这么多工作的情况下，知产法院仍然认为“未能充分举证证实涉案协议符合法定解除条件”，但是知产法院却不能为申请人指明一条生路：究竟协议需要履行多久？需要提供什么样的证据？才能符合法定解除条件？申请人被侵犯的权益应该如何保障？知产法院一纸不负责任的判决，将申请人逼到无路可走的尴尬境地。该错误判决的结果，导致双方当事人之间的纠纷始终并将长期处于不确定状态，违反公平与效率原则，未起到“定纷止争”的法律效果。综上，广州知识产权法院认定事实不清，有法不依，且违反审判程序，其撤销花都区人民法院的一审判决没有任何事实根据和法律依据。只有撤销广州知识产权法院的二审判决，维持花都区法院的一审判决，才能真正实现公平公正。为维护申请人的合法权益，特提出以上再审申请，请再审法院查明事实，依法改判。此致广东省高级人民法院再审申请人：深圳市鑫德X绣花设备贸易行陈金X二○一七年七月日

民事上诉书上诉人：杨XX。上诉人：钟XX。上诉人：钟XX。被上诉人：广州市荔湾区芳村中医医院住所地：广州市荔湾区芳信路131号。法定代表人：谢华民，职务：院长。上诉人不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第2432号民事判决，提出上诉如下：上诉请求1、撤消原判第一项，改判被上诉人赔偿上诉人327706.55元；比原审判决增加赔偿金额即上诉金额为232735.02元。2、被上诉人承担本案两审诉讼费用，承担原审阶段全部鉴定费用3600元。事实与理由一、在原审法院已查明被上诉人伪造、篡改病历资料的情况下，应当依法推定医疗机构有过错，但原审法院避重就轻地只推定被上诉人在风险预防、告知说明及护理方面存在过错，并仍将证明医疗机构有医疗过错的举证责任分配给上诉人，属于法律适用错误。《侵权责任法》第五十八条将“伪造、篡改或者销毁病历资料”规定为可以直接推定医疗机构有过错的情形，该种过错不允许被推定人以反证的方式予以推翻，即医疗机构有伪造、篡改病历等法定情形而直接推定其具有过错。推定过错显示了对事后伪造、篡改病历的一种惩罚。卫生部制定并实施的《病历书写基本规范》规定“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。（第三条）”；《医疗机构病历管理规定》要求：“医疗机构应当严格病历管理，严禁任何人涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历。（第十四条）”。医院必须按照法律规定真实、全面记录患者诊治的整个过程，医疗纠纷发生后，病历即成为判断医疗机构的诊疗行为有无医疗过错的最主要依据。如果医院作为专业机构对病历资料造假，则失去起码的职业道德和专业素养，既违背诚信原则，也是一种严重的违法行为。根据广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所的《鉴定意见书》，落款日期为“2014年10月29日”《24小时留陪人通知》中的“杨思清”签名字迹与杨思清本人样本字迹不是同一人的笔迹。而这份《24小时留陪人通知》则是病历资料中一份非常重要的院方医嘱单，是病历资料中一份至关重要的文件。《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）（三）关于举证责任的分配问题：54.患方主张医疗机构承担赔偿责任的，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。但患者能够举证证明医疗机构存在《侵权责任法》第五十八条规定的情形的，不再就医疗机构及其医务人员有过错承担举证责任。据此，上诉人举证责任已完成，不用再就过错承担举证责任和再行申请医疗损害鉴定。实际上在证明病历伪造的情况下，封存的病历已不具备鉴定价值。任何医学鉴定都是建立在医患双方对病历的真实性的认可前提下，如果病历尤其是重要文件的签名都是伪造的情况下，因双方信息的不对称，对整个病程记录的真实性都已值得怀疑，建立在对病历作为基础上的鉴定还有何意义？强行鉴定的做法不仅会助长医疗机构伪造、篡改病历行为的发生，纵容了篡改病历不承担任何法律责任，也与我国严格管理病历、严禁伪造、篡改病历和伪造、篡改病历被推定为医疗机构有过错的规定是相违背的。原审法院在让上诉人签收判决书之前仍然征询患方即上诉人是否申请医疗损害鉴定，并将不鉴定的后果强加给上诉人一方，明显有为被上诉人推脱责任之嫌，也严重违反法定程序。二、即便上诉人没有申请医疗损害鉴定，但被上诉人在医疗过程中的诸多过错，上诉人均已举证证明。一审法院已经认定的过错有：（1）被上诉人未尽风险提示义务；（2）被上诉人在厕所设计上存在过错，造成患者额头破损，且有可能因此延误抢救时机。除此之外，上诉人认为被上诉人在医疗过程中还有如下过错：（1）护理记录存在明显的矛盾和错误，被上诉人不能作出合理解释在被上诉人“首次病程记录”第二页第1行，显示内科常规二级护理，但在“长期医嘱单”上第一页第2行却又显示一级护理，在“住院病人费用汇总清单”上第二页护理费一栏也显示是一级护理，这些护理医嘱开具的时间均在10月29日上午11：30左右。在面对一审法庭询问时，被上诉人解释对患者实施的是一级护理，“首次病程记录”中的二级护理属录入错误，这显然是站不住脚的。根据相关护理规范，二级护理每1－2小时巡视一次，但一级护理却要求每15－30分钟巡回观察一次，严密观察体温、脉搏、呼吸、血压、瞳孔、意识等变化，随时准备好各种抢救药品、仪器、用物。但在本案中“首次病程记录”多处显示：呼吸运动自如，“首次护理记录单”的入院方式中勾选步行项；在形态项目中的自如、步履艰难、肢体活动受限、偏瘫等项目中勾选自如项，因为患者初始入院仅仅是治一个普通的感冒发烧，院方也不可能对患者实施一级护理。所以相关的护理记录也不排除事后伪造、篡改的可能。另外，本案中院方对连患者是何时真正停止呼吸的都是一个未知数。如果其真的做到对患者的一级护理，15－30分钟定期巡视，严密观察，随时做好抢救准备，可能也就不会有本案这样一个意外发生了。所以对这些病历资料内容存在的明显矛盾或错误，被上诉人不能作出合理解释。而原审法院也未对此依法作出认定。（2）被上诉人在对患者腹泻问题的处理上存在明显过错,以致延误救治。患者年事已高，2014年10月27日即开始到被上诉人处诊疗，但直至患者死亡，院方都没有充分评估病情。在输液过程中，出现多次腹泻这种病情的明显变化时，被上诉人未进行全面检查以确诊病因，而是简单开了止泻药，导致没有及时查找出腹泻的原因，也未采取正确的处理方式和治疗手段。如果接诊医生无法确诊，应该找专家会诊；如果无法确诊病人也未好转，应建议病人转院检查和治疗，但被上诉人明显忽视了患者的病情变化，耽误了病人的有效治疗时间。院方自己的《住院病历评分标准》也确认“病程记录内容不全面”，比如原告在病历资料中没有发现患者的输液记录，在抢救过程中也没有向家属发放病危通知，不清楚是心脏先停还是呼吸先停。病历中未反映被上诉人诊治患者腹泻的过程，对患者腹泻的情况直到10月30日晚上20：00才有记录，甫一记录但已有4次（实际上根据患者生前反映，当天6：00前已腹泻六次，9：00已腹泻9次，护理记录也不符合患者反映的事实）。但显示不了何时开始腹泻，有无报告医生，采取的何种措施，也未通知家属加强陪护。对用药及其剂量应根据病人的检查与结果判定，但病情变化后未进行检查，无相关结果作为判定的依据，被上诉人无法给出一个诊断、治疗和用药的说明。“病程记录内容不全面”也不是院方在庭上一句所谓的“记录不规范”所能解释的，对病历中的这些疑问院方始终不能给出合理解释。被上诉人的上述过错均可根据封存的病历证明。上诉人认为：患者的死亡是被上诉人多方面的原因促使的结果。患者最初入院，被上诉人安排其入住与自身病情完全不相关的脑病内科病房，入院时未对家属进行详细的风险告知，护理等级确定自相矛盾，对患者病情及病情变化明显轻视，诊疗记录不全，到病房设施存在明显安全隐患，每一个过错单独来看，院方可以辩称是一时疏忽，但这些过错累积起来，连锁反应，最终却注定酿成悲剧。三、原审法院称无法确认被告过错占死亡结果的原因力大小，而酌定被上诉人只承担30%的赔偿责任，上诉人无法认同。1、在已查明被上诉人伪造病历资料的情况下，原审法院只判决被上诉人承担30%的责任，不具有警示和惩戒作用。根据广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所的《鉴定意见书》，落款日期为“2014年10月29日”《24小时留陪人通知》中的“杨思清”签名字迹与杨思清本人样本字迹不是同一人的笔迹。也就是说被上诉人为推卸责任，竟冒天下之大不韪，伪造、临摹了上诉人杨思清的笔迹，面对该份《鉴定意见书》之凿凿铁证，作为救死扶伤的专业医疗机构，被上诉人却顾左右而言他，一直辩称《24小时留陪人通知》不属病历，二则辩称不排除非杨思清本人的其他家属代签。如此抵赖实在令人啼笑皆非。如果医院的通知、医嘱、同意书都可以由他人代签而医护人员都不作任何监督，则医院的家属签名制度没有任何意义，完全可以废除。被上诉人为掩盖自身的这一过错如此百般狡辩实在叫人心寒。可见被上诉人自始至终并未有任何悔改之意。2、与类似案例的判决相去甚远。同样是院方伪造患者病历当中的签名，广州市中级人民法院在（2014）穗中法少民终字第51号案陈芹与广州紫荆医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书中，改变了海珠区人民法院对紫荆医院25％的承担责任的比例，中院在判决中认为“……在紫荆医院提交的落款日期为2011年6月30日《广州紫荆医院谈话记录》中“了解病情，拒绝手术，坚决要求顺产周某秀2011.6.30”的书写字迹，经鉴定并非周某秀本人所写，紫荆医院存在伪造病历资料的情形，依《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，亦可推定医疗机构紫荆医院有过错。综上，紫荆医院在实施诊疗行为过程中存在过错。广州医鉴（2012）242号《医疗事故技术鉴定书》认为医院无过错，很大程度是依据了产妇周某秀及家属签名的《阴道分娩知情同意书》及《广州紫荆医院谈话记录》。现已证明周某秀“坚决要求顺产”的签名是伪造的，说明《医疗事故技术鉴定书》的鉴定意见不足采信。陈某所受的损害与紫荆医院采取措施不当有直接关系，紫荆医院应承担主要责任。结合本案实际情况及紫荆医院的过错程度，本院确定由紫荆医院对陈某的损害后果承担80%的责任。”对本案中医疗机构涉及责任的比例及是否提起鉴定问题，该判决具有一定的借鉴意义。3、单纯从保障安全这一方面来说，被上诉人承担责任的比例也应该大大提高。经原审法院到现场勘察，院方病房的厕所空间狭窄，无助立拉手，无紧急呼救装置。厕所的门把手年久失修，露出锁芯，形成尖端突起。法院已当场拍摄相片为证。病人的身体本就虚弱，极易在如厕完后起身时碰到而擦伤，甚至因此发生生命危险。院方的就医设施方面存在如此重大的安全隐患，与患者的摔倒并最终致其死亡之间有着密不可分的因果关系。医院病房具有一定的私密性，患者一旦入住病房，即与医院形成医疗服务合同关系，患者一般是体弱多病的，这种作为一个消费者的服务关系，对院方而言，应承担比一般的公共场所更加严格的安全保障义务。试想，如果院方厕所内设置有助立拉手和紧急求助按钮，如果院方的厕所门锁没有伤人的危险，则患者得到救助和生存的机率会大大得到提高。患者已腹泻一整天，气虚体弱，又突然被锐器所伤，再加上护士未及时巡视，厕所门无法开启，延误抢救，其昏迷和呼吸骤停的机率自然会大大提升，这一系列因素的存在导致了最后悲剧的发生。四、原审法院对精神损害抚慰金的判赔标准过低，不足以弥补给上诉人造成的精神损害。1、患者的身体生前一直硬朗，原发病只是普通的感冒发烧，与其他医疗纠纷不同的是患者未发现其他难冶的疾病。如果不进这家医院治疗，肯定不会发生这种意想不到的情况。没有告别突然离世给家属以突然精神打击，心理创伤伴随家属余生。2、患者原是国家干部，患者的突然离开人世，家属实在难以接受，老伴杨思清自从老伴过世后一直到现在都郁郁寡欢，整日茶饭不思，以泪洗面，无法面对老伴突然不在身边的现实。最近甚至有严重的抑郁迹象，上诉人已提供医院就医病历为证。其多次表示自己“不想活了”，整日一个人关在房间喃喃自语，一家人为此忧心如焚、纠心不已。患者生前退休金万余元，去年还办有按揭买房，患者身体又不错，一家人前不久还商量着今年收楼装修的事。原本美满的晚年生活安排却因医院的过错而彻底打碎，给上诉人造成的精神打击可想而知。现在每月一万多元的供楼压力也让人无法承受，难以为继。3、医院的医护人员伪造家属的签名，不但违背了医护人员的职业操守和道德修养，而且在本案中是一种严重的恶意侵权行为，侵害的手段、行为方式恶劣，过错程度大。市中院在指引中建议精神损害抚慰金一般不超过十万元，本案的情况应以10万元的顶格予以判决。五、在已查明被上诉人伪造病历资料的情况下，鉴定费用还由双方按比例承担显然是错误的。《鉴定意见书》结果已证明是被上诉人恶意伪造签名，被上诉人应自行承担全部鉴定费用。原审法院将鉴定费用纳入总赔偿金额再按比例计算，减轻院方伪造病历的责任承担，是没有事实和法律依据的。综上所述，原审法院判定被上诉人承担责任比例明显畸低，为维护众上诉人的合法权益，特提出上诉，请求二审法院改判被上诉人承担患者钟勇英死亡的全部责任。此致广州市中级人民法院上诉人：二Ｏ一六年一月日

代理词审判长：本律师接受原告温XX的委托，就其与被告龙XX，林XX，龙XX民间借贷纠纷一案，经过庭前了解事实情况，又参加了本案的开庭审理，现发表如下代理意见：一、原告与被告之间形成民间借贷法律关系。1、双方形成借贷关系，原告于2015年4月27日向被告转账20万元整,有转帐记录为证,借贷关系客观真实。双方之间虽有亲戚关系，但原告没有无偿将该笔巨款赠与被告的可能，也没有其他的买卖关系或投资关系，有借应有还，权利义务关系对等，作为原告已完成基本的举证义务。2、被告以装修款予以抗辩，被告负有严格的举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告应对两方面的事实承担举证证明责任：一是证明被告曾为原告提供过装修服务，但从本案庭审调查情况看，被告所装修的两套房屋即玉树新村10栋602房和6栋503房均不属原告所有。二是被告应证明在借款前、或借款时双方曾就借款抵顶装修款达成过合意。被告起码应提供相应的装修欠条、结算书等证实其主张，但被告非但没有相应装修证据，连起码的装修合同都无法提供，显然未尽到自己的举证责任，对其主张应不予采信。对于被告作为接受借款一方对自己的举证责任应达到何种程度、什么标准，原告认为，被告不是简单提出双方曾有委托装修的关系就完成了举证责任并以此作为抗辩的依据。正是因为双方是亲戚关系，出于对被告的信任，所以在借款时没有让被告出具欠条；也正是因为亲戚关系，双方之前有各种往来包括委托装修的关系都是非常正常的现象，但有过装修不表示就形成其他债务关系，被告对此还有严格的举证证明责任。3、双方的微信记录显示贷款的来源，证实双方形成借贷关系。原告提供的双方之间的微信语音记录证明是双方共同向银行贷款，不是装修款。只是被告信用不足，没有银行流水，便借助原告向银行贷款时一起贷款，本来是原告好心帮忙，为被告提供方便，以解其向娘家父亲买房的燃眉之急，原告的弟弟温X洪也是借原告的名义共同向银行贷款，银行流水显示三人共同向银行贷款，各自起码要向银行还足每月应还的款项，现在被告还款困难就找其他理由赖账严重违背诚信原则。4、除转账凭证外，被告在原告的催促下有不间断的还款行为也表明双方之间是借贷关系。被告向原告借款划帐的时间为2015年4月27日，到2017年1月18日包括本金和利息共还款34414元。因为是从原告帐上划出，即是向原告的借款，被告辩解是在原告资金紧张时应原告的要求代原告还的利息，这是非常荒唐、不合情理的。原告虽不是大富大贵，但每月工资加租金收入也不下数万元，不可能存在资金紧张到需要被告来还这一点点的所谓利息。如果原告还欠被告装修款，按被告的说法追了5、6年都没收到，被告收到本案20万元后，必定是落袋为安，暗自庆幸才对，不可能在原告的催促下还为原告偿还利息，事实说明这本就是他自己的借款。二、装修款已结清，之前的装修也与本案无关，双方无就借款抵顶装修达成过合意，两者属不同法律关系，被告可就装修承揽关系另案诉讼。1、如前所述，从主体上来看，被告是为案外第三人装修，不是为原告装修。双方也从未就此达成一致意见，显然是被告借助款项已收到之实际情况，在我方催促还款时，被告为达到赖账的目的，就拿装修说事，找不还款的借口，以达到不还钱的目的。2、从常理上来说，5、6年前的装修，被告要追早就追了。原告在庭审调查时提供的证据显示不存在资金紧张，按进度支付装修款完全没有任何问题。而按被告的资信能力，不可能垫资数十万元为别人装修。3、装修之前，双方即使不签订书面的装修合同，但对装修的标准，价款的支付，装修总价，一定有一个明确的约定，但是被告除了说原告欠其装修款，其他就举不出任何证据。甚至在前后两次开庭时出现矛盾重重的说法，例如，6月14日第一次开庭，第三被告林燕X就向法庭表示还未曾收到过装修款；6月20日第二次开庭第一被告龙顺X却又表示收到了十几万。而对于到底还应欠其多少装修款，被告则既无证据，也说不出个中缘由。4、双方微信记录显示原告已给足装修款。在提到装修的时候，原告已正面直接解释清楚：11、12年的装修，事前已约定是包死价，一间14万，2间共28万，另加上家具3万，原告一共给了31万。而对此陈述，被告从未在微信中表示否认，若被告不曾收到这笔钱，其势必会有完全不同的激烈反映。这也符合农村的装修习惯，都是事先讲好一个总价，每一个工序材料都按进度预先支付，被告才开始施工。原告提供自己的支付记录，也提供了村内另外一家即被告堂姐的装修记录，均是如此按进度支付，可相互印证。5、从微信记录的语气上来看，原告在追被告按期还款的时候，语气非常不客气，措辞非常之严厉，如“后果自负！”等。如果原告还欠装修款的话，绝对不可能出现这种情况。在被告拿装修说事的时候，原告都是非常愤怒的反驳回去，并将被告臭骂回去，斥其无赖、没良心，更谈不上双方之前就借款抵装修问题达成过合意。三、针对双方的说法及提供的证据，人民法院应根据证据规则中高度盖然性原则合理判断并采纳原告的说法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。根据前述分析，本案中原告的陈述更符合日常生活常理，相反被告的说法前后矛盾，与日常经验法则相悖。原告提供证据的证明力明显大于被告提供证据的证明力，因此应当采信原告的证据，支持原告的诉求。四、原、被告与金融机构的借贷关系与原、被告之间的借贷关系属不同的法律关系。在与广州农村商业银行股份有限公司天河支行的借贷关系中，原告确是借款主体，被告龙X潮是担保人。但原告将其中20万元整划给被告，原、被告之间已形成借贷关系。被告称“没有借款人向保证人主张债权的法律依据”是站不住脚的，因为这两者分属不同的法律关系。在被告不向原告还款时，原告就不得不向金融机构偿还全部的借款本金和利息，不然个人征信状况就会受到严重影响。而原、被告之间不存在赠与、投资、买卖等其他法律关系，也不存在还欠装修款问题，被告就必须无条件还款。五、借款时，被告称只是急需买房而要借20万周转，两三个月就可以归还，但过了半年仍没有还款的迹象，在原告催促的情况下，被告提出暂代原告还银行的月供，以缓解燃眉之急，原告虽不同意，但既然被告愿先支付部分，总比一直拖欠强，迫于无奈只有任由被告偿还部分银行欠款。但在被告不间断支付几期又拒不支付的情况下，原告可以要求被告提前偿还全部欠款。况被告在庭上已明确不想归还全部欠款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。另参照该法第一百六十七条：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。因被告已用自己的行为表明预期违约，不承担给付义务，原告可以要求提前支付。六、债务发生在第一、第三被告两人夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，应共同承担。首先，被告在借款时就表明是要向第三被告的娘家父亲借款买房，以免错过购房时机，是为夫妻共同生活所需。其次，《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条明确规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。况且本案也不存在夫妻一方与第三人串通，虚构债务的情况，也不存在夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务的情况。根据法律、司法解释及适用司法解释（二）的补充规定的现行相关规定，也应由夫妻共同承担还款责任。综上，原先与被告之间形成借款关系，被告抗辩不成立，应承担还款责任。以上意见，请人民法院慎重考虑，支持原告的诉请，维护原告的合法权益。此致广州市黄埔区人民法院原告代理律师：二O一七年六月日

辩护词审判长、审判员：广东执正律师事务接受被告人陈XX的委托，指派本律师作为其涉嫌运输、非法持有毒品一案的发回重审一案的辩护人，经查阅本案的相关证据材料，会见被告人，并参加了本案的开庭审理，现根据事实与法律发表如下辩护意见：一、公诉机关认定陈伟X运输毒品事实不清，证据不足。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定：证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。但从本案来看，指控陈伟X运输毒品的犯罪，却远没有达到证据确实、充分的程度。1、本案没有查清涉案毒品的来源。涉案毒品是在陈伟X与其妻子周春X所租住的白云区棠景西嘉华苑1梯404房所查获，但是这些毒品是从哪里来，究竟是归谁所有，准备如何处理，公诉机关都没有查实。按照陈伟X的供述，陈伟X并没有运输毒品的行为，也没有指使陈泽X运输或贩卖毒品。本案也没有直接证据证实陈伟X参与涉案指控的行为。公诉机关认定的事实完全依赖的是第二被告人陈泽X的供述。但是同案被告人二人之间存在利害关系，为了自身利益的考虑，其供述不可避免地有推卸责任之嫌，其单方证据属孤证，不应予以采信。按陈泽X的供述，涉案毒品由其于9月22日从老家惠来运输而来，既然陈伟X指使并向陈泽X交付毒品，涉案的行李箱和包装袋上为何没有陈伟X的指纹？2、所谓的买家“猴老”身份不明。公诉机关认定陈伟X贩卖毒品的下家是“猴老”，但是这个所谓的“猴老”的身份到底如何，侦查机关和公诉机关都没有任何交待，“猴老”是否真有其人，都令人产生怀疑。既然“猴老”是案涉毒品的买家，侦查机关也知道他的电话是，为什么不对其采取抓捕措施，而任由其逍遥法外。如果确有其人，是陈伟X贩卖毒品的下家，侦查机关既然抓获了陈伟X，也通过陈伟X的手机了解到与本案被告人准备与“猴老”进行交易，为何不让陈伟X协助抓获“猴老”。这样一来，本案的被告人涉嫌犯罪的事实也更容易认定。另一方面，陈伟X通过协助抓获“猴老”还可以立功，从这个角度来说，侦查机关岂不剥夺了陈伟X立功的可能性，也让其丧失减轻刑罚的机会。3、如果案涉毒品与两被告人陈伟X、陈泽X有关，但两人所处的地位与作用没有查清。对究竟是陈伟X指使陈泽X，还是陈泽X指使陈伟X，还是两人的作用相当。公诉机关对此无法作出认定。所谓受陈伟X指使也完全是陈泽X的一面之词，为什么就不能说是陈伟X接受陈泽X的安排呢？虽然周春X的供述中有提到在夫妻回广州的途中，陈伟X接到陈泽X的电话说到“猪肉”的事，但可以明确的是，这个电话是由陈泽X打给陈伟X的，表面上看来（从周春X的猜测）是阿伟告诉陈伟X放了一些毒品在她家里，这只是作为住在自己家的亲戚礼貌性地告知而已，无任何证据显示陈伟X指使陈泽X或安排陈泽X从事任何与毒品有关的活动。如果共同犯罪作用大体相当或责任难以区分，从罪责相适应原则出发，陈伟X也不应判处比陈泽X更重的处罚。4、查获涉案毒品时，404房的钥匙都在陈泽X的控制当中，毒品是属于陈泽X的控制当中。按照陈泽X的供述，他先到的陈伟X的家，在陈伟X开车回到广州的小区后，他多带了一串家里的钥匙下楼，到楼下，他将一串钥匙给了周春X、陈穗婵让她们先回到404房休息。后来警察过来带他上楼，并用从他身上缴获的钥匙开门。从此可见，陈泽X对404房的情况也是非常的熟悉，控制并支配两串钥匙。从各被告人的口供中也可以证实，陈泽X之前也在404房间里居住过，对该涉案房间也是驾轻就熟。根据周春X庭上的供述，在9月21日从广州离家之前，出租的房屋内没有任何异常，房间里没有拉杆箱，客厅的餐桌上也没有塑料袋，但23日凌晨回到出租屋，却多了这么多的东西。中途陈伟X没有回家，从常理推断，涉案毒品由陈泽X控制和处理的可能性更大。5、没有证据显示陈伟X有参与运输毒品的行为。所谓运输毒品只有陈泽X的供述，对于涉案毒品是由陈泽X从惠来运输到广州没有证据支持。手机通话详单只能显示与谁通话，但不能证明运输毒品的事实，更不能认定毒品从惠来运输到广州的事实，单凭陈泽X的口供是孤证，不能作为认定事实和定罪量刑的依据。本案中不能解释的疑点是，既然嘉华苑的大门有监控，为何有陈泽X21时53分提袋子出小区的视频截图，却没有他8时左右提行李箱进入小区的视频，这其中前后间隔才不到2小时的时间。据被告人陈伟X和周春X的供述，承租房屋后钥匙从来都未曾更换过，也不能排除有第三人进入小区的可能。对案涉毒品在广州嘉华苑404房存放了多久，由谁运输从哪里运输而来并没有确凿的证据支持。二、陈泽X的供述与本案调查的证据相互矛盾，其证言本身也前后矛盾，不能仅依靠陈泽X的供述来对陈伟X定罪量刑，其证言应不予采信。1、对于运输毒品的报酬，陈泽X在侦查阶段供述，从惠来运到广州，报酬是5000元；但在庭审中，陈泽X又称，从楼上提到楼下，报酬是5000元。该陈述前后矛盾，也无任何其他证据印证。2、陈泽X的表现也可以确认他不是不谙世事，相反其社会经验丰富，比如，提着4包毒品从楼上下来的时候，他就非常的谨慎，怕被人查就将拿冰毒的袋子放在地上。可见其反侦查能力很强。3、甚至连他本人是否吸毒，他也作出几次不同的陈述：10月10日笔录，第16页，说我本人也是吸毒的，该四公斤毒品冰毒是我亲自装的，所以知道是毒品冰毒。12月4日笔录，第23页，又说我自己是不吸毒的，陈伟X是吸毒的。但是陈泽X本人的尿液样本检测显示：甲基苯丙胺类药物检测呈阳性，可见他在这个问题上撒了谎。4、关于404房的钥匙，其多次称钥匙是9月22日他来广州之前，陈伟X在惠来交给他的再带到广州（9月23日笔录第3页，陈泽X卷宗第4页；12月4日笔录第3页，卷宗第21页），但在9月25日的供述中，其又称钥匙是之前他在陈伟X家住过，陈伟X配给他的。（卷宗第11页、9月25日笔录第2页：因为我四五天之前曾经去过他家，所以会去，当时住了一个晚上，表哥“武兄”还配了锁匙给我，这次我就带上了他家的锁匙直接到了他家。）5、在提到从远景路工商银行回到嘉华苑1梯404房后，陈泽X一会供述将带回来的毒品放回原处，也即黑色手拉行李箱内（9月23日笔录第4页、陈泽X卷宗第5页，12月4日第4页、卷宗第22页），但一会又供述放在表哥“武兄”睡房间的电脑台下面（9月25日第2页、卷宗第11页，10月10日第2页、卷宗第15页）。但到了2015年5月14日补充侦查时又说放在喝茶的茶桌上，没有放回黑色行李箱和睡房的电脑下。6、再加上陈泽X供述的内容没有其他证据予以印证，无论是乘坐长途大巴，还是乘坐的士，坐车没有车票，上下车没有监控。仅凭其单方面的供述认定陈伟X指使其运输毒品显然证据不足。7、在一些重点细节方面，陈泽X的陈述都前后矛盾，不能作出合理解释。因陈泽X是被抓的现场，如果他不将所有的事推到陈伟X身上，将面临极刑的可能。所以陈泽X的供述明显避重就轻，推卸责任，不能采信。三、涉案毒品检验鉴定报告不规范，检验鉴定程序不符合法律规定，不能作为本案指控的犯罪证据使用。从鉴定资质上来说，全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，鉴定人必须是2名以上具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称方才可以申请从事司法鉴定业务，但穗公（司）鉴（化验）字[2014]3515号化验检验报告中，两名检验人其中一人为助理工程师，属于初级专业技术职务，不具有鉴定人资质。《公安机关禁毒民警执勤行为规范》第七条规定：“对现行查获的毒品、毒资和赃物等，应尽可能在现场做到‘五个当场进行’：即当场拍照或摄像；当场讯问和指认；当场称量毒品；当场封存检材并送交鉴定；当场取得在场人的证言。”《公安机关收缴毒品管理规定》第五条规定：“在案件现场收缴毒品时，应当严格执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存，当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名，并由现场两名以上侦查员签字。”《最高人民检察院公诉庭毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》指出：“毒品数量是指毒品净重。称量时，要扣除包装物和容器的重量。毒品称量应由二名以上侦查人员当场、当面进行，并拍摄现场照片。查获毒品后，应当场制作称量笔录，要求犯罪嫌疑人当场签字；犯罪嫌疑人拒绝签字的，应作出情况说明。”但本案中棠景派出所查获疑似毒品物的时候，未见任何对应的称量、封装、送检笔录，根据规定，称量时要使用经过认证的称量工具，是否保证称量前刻度为0，称量过程中有没有包含外包装的重量，没有称量记录这一切都无法显示；本案材料中也没有《受理鉴定登记表》、交接清单等记录毒品流转过程的资料，无法确定扣押时的毒品与送检的毒品具有同一性，导致无法确认该检验结论的准确性和唯一性。化验检验报告中称1号检材（从周春X住处的厕所搜出的）白色晶体4包，这4包是如何提取检材的，是分别提取，还是只提取其中一包，没有任何说明。更重要的是如何确定这4包就是房间厕所地上的毒品，因为所有的口供、现场勘验报告、扣押清单显示的只是白色晶体3大袋，或者是17小袋，这17小袋如何变成了4包，如果按照公安机关对涉案毒品的情况说明，技术员勘验现场时要把装着毒品的袋子带走化验，所以使用证物袋把毒品集中在一起，那也表明是集中装成了1包而不是4包，这4包是谁混装的，与其他地方发现的或报告上检材编号不同的毒品存不存在交叉混同或重复计算，过程中有没有调换或受污染的可能。在陈泽X身边的地上的白色晶体1包，净重4000克，按照陈泽X自身的说法，这1包本身是从三大包里取出来的，但陈泽X并没有特意挑选，但为何大包的毒品鉴定结果是含量为76.5%，他提下来的这包鉴定结果却是64.3%，鉴定机构的检材样本到底是如何提取的，该疑问谁能作出解释。并且，陈泽X当时从大包取的时候是装了4小包，每包是1千克，为何在检验机构这里又变成了1包，如何保证检验机构所检验的是在案发现场所提取的毒品，如何保证前后的一致。根据相应的涉毒案件检验规范，GC/MS测试对试剂量、样品量均有要求。但《化验检验报告》对检验过程描述过于简单，无法对其检验过程进行质证分析，无法确定其检验过程是否准确科学，不能保证其结论正确。另外，检验报告未按含量计算公式进行说明含量的计算过程，使辩护人无法进行实质性的质证。鉴于侦查部门未对现场毒品称量，固定，未按法定程序送检，检验报告也疑问重重，不应作为本案证据使用。四、手机短信内容作为电子证据提取、固定的程序不规范，不能作为有效证据使用。在没有直接证据的情况下，仅仅根据陈伟X的手机短信记录不能认定陈伟X与涉案毒品有关。手机短信记录只有所谓的“猴老”发送过来的，却没有陈伟X发送过去的。而作为电子证据其最大的特点就是短信的内容是可人为操作的，是容易改变的，甚至不排除受到木马病毒入侵的可能性。仅凭手机短信认定事实违背客观事实。固定和封存电子证据的目的是保护电子证据的完整性、真实性和原始性。公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第九条规定：对计算机犯罪现场进行勘验和对电子证据进行检查不得少于二人。现场勘验检查，应当邀请一至两名与案件无关的公民作见证人。公安司法人员不能充当见证人。电子证据检查，应当遵循办案人员与检查人员分离的原则。检查工作应当由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施，办案人员应当予以配合。作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存。本案中作为重要证据的手机短信内容不应予以采信，本案中案发当时并没有任何的提取、扣押或以其他方式进行封存固定的证据，就连手机是不是陈伟X本人的都无法证明，从公安机关拍摄手机内容的时间上来看，已经是2015年4月3日、2015年6月15日，接近一年以后，这中间手机如何保存的，没有涉案财物的移交记录，有没有被修改、添加的可能，如何保证其保持原始状态。办案人员没有与检查人员分离，制作人显然不具备相应的电子证据检查技能的专业技术人员资质。该规则第十六条：对现场状况以及提取数据、封存物品文件的过程、在线分析的关键步骤应当录像，录像带应当编号封存。第十七条：在现场拍摄的照片应当统一编号制作《勘验检查照片记录表》。第二十一条:现场勘验检查结束后，应当及时制作《现场勘验检查工作记录》。《现场勘验检查工作记录》由《现场勘验检查笔录》、《固定电子证据清单》、《封存电子证据清单》和《勘验检查照片记录表》等内容组成。第三十三条《现场勘验检查工作记录》、《远程勘验工作记录》、《电子证据检查工作记录》应当加盖骑缝章后由至少两名勘验、检查人员签名。《现场勘验检查工作记录》应当由至少一名见证人签名。本案中，没有提取手机短信内容的现场勘验检查记录，没有录像，既没有被告人本人的签字确认，也没有见证人签名，不能保证原始数据的真实性、完整性，会使被告人的利益受到侵犯。提取手机短信的内容没有提取过程的说明与相关的展示，显然，接近一年之后，手机肯定没电了，检查人员是现场充电打开手机的，还是使用专门的技术手段打开手机的，这中间如何保证手机存储不被破坏。打开手机，如何操作，先打开哪个界面，最后显示的是发件箱还是收件箱，因为案件当时已被检察机关退回补充侦查，有没有为达到指控的目的而添加或修改短信内容的可能。我国刑事诉讼法司法解释第九十四条规定，视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)经审查无法确定真伪的；(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。本案中因无法对电子数据的真伪予以确定，无法确定制作时间、地点、方式、过程，不能作为有效证据采纳。本案手机短信的展示方式是拍摄手机界面的截图，但是案件材料中公安机关通过其信息采集系统SIS调出了一些与本案无关的短信内容，既然公安机关具备这样的技术手段，那为什么“猴老”所发送的涉案短信不能通过信息采集系统调取出来？五、本案不能合理排除存在公安机关特情引诱的可能，在案情不明且存在重大怀疑的情况下，对陈伟X应从轻减轻处罚。根据公安机关提供的2014年9月22日的《受案登记表》显示，案情简介为群众举报有一陈姓男子在机场西贩卖毒品，但没有举报人的姓名、联系方式，接受案件的时间为9月22日的16时，也即下午4点。这里的陈姓男子应该指的就是陈泽X，但陈泽X本人却称从惠来赶到广州已是晚上8点。要么是陈泽X没有如实供述，要么是公安部门的受案登记错误。该处疑点侦查机关没有任何解释说明，客观表明本案存在特情介入的情况。对于陈伟X所驾驶的车辆的来源和去向，公诉机关也没有合理的交待和说明，也缺少该车辆所有人的口供等证据材料。如果“猴老”是侦查机关的特情人员，则陈伟X更不应该判处重刑。根据《最高人民法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第二点第（三）项关于毒品案件中特情引诱犯罪问题“因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑”。由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大，都不应判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。六、无论涉案的毒品是否与被告人陈伟X有关，涉案的毒品由于及时被缴获而未流入社会，本案进程完全在公安部门控制当中，社会危害程度大大减轻，恳请法庭从轻量刑。但本案中不可否认的是，指控的毒品未流入社会。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“毒品未流入社会，社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”由于公安机关及时将抓获嫌疑人并缴获毒品，使得涉案的毒品未流入社会，社会危害程度大大减轻，因此，本案与其他的毒品犯罪案件有本质的区别，恳请法庭合议时对该情节给予充分的考虑，并对被告人从轻量刑。七、无论运输毒品是否成立，本案因缺少现场证据、直接证据，原一审合议庭判处陈伟X死刑立即执行显然量刑过程。即使陈伟X与运输毒品有关，在涉案毒品来源未查清的情况下，对被告人陈伟X判处极刑，如果以后查获与本案有关联的毒品犯罪必然产生事实无法查清的问题。本案也不能保证涉案人员均已到案，也不排除同案犯尚且在逃，整个犯罪过程中共同犯罪人的地位作用、罪责大小无法确定，如果这些毒品是被告人的，但本案上家未查明，下家未归案，案件的关键事实无法查实，这种情况下，对于已归案的被告人一般不应判处极刑。由于死刑是剥夺人的生命的一种极刑，我国死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子，判处死刑立即执行必须慎之又慎，判处死刑立即执行的证明标准必然要比其他刑罚的证明标准要更加严格，必须构成完整的证明体系，达到排除一切怀疑的程度，根据证据得出的结论必须是唯一的。罪行极其严重是现阶段毒品案件适用死刑的实体标准，但罪行极其严重也不必然判处死刑立即执行。无论是理论界与是实务界，缺少直接证据，判处死刑应该留有余地。从本案来看，显然缺乏指控陈伟X贩卖、运输毒品的直接证据，缺乏现场交接毒品的直接证据，同案被告人的供述有利害关系，在没有其他物证印证的情况下，证明力非常薄弱，所以应对其适用死刑依法留有余地。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条第二款规定：根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29条规定：拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。本案中，被告人陈伟X以前没有刑事犯罪记录，也没有任何违法犯罪行为，不可能是罪大恶极的犯罪分子。综上所述，指控被告人陈伟X运输毒品事实不清，证据不足，请求人民法院以事实为依据，以法律为准绳，对被告人公正合理的判决。此致广东市中级人民法院辩护人：广东执正律师事务所律师：孙华平2017年12月日