李正坤

抽回注册资金，被判无效李正坤律师案情简介：2000年7月８日，代某、张某和李某每人出资10万元，登记成立了一家有限责任公司，并领取了企业法人营业执照。三人制定的公司章程中规定定：如果在公司经营过程中，一方退出公司的话，则由其他方退还其所缴纳的出资。一年后，李某因故退出公司，遂与代某、张某协商达成协议：李某投入公司的10万元钱，由张某、代某归还，此后公司的一切债权债务与李某无关。因公司经营困难，代、张二人未能马上向李某支付退款。于是，代、张应李某要求向李某出具了１份欠条，欠条主要内容如下：“今因股东李某退出公司，李某投资的10万资金尚未退还，按公司章程规定代某、张某应于2001年12月31前，将10万退还李某。”到期后，李某几经催讨未果，遂于今年以债务纠纷为由将代某、张某告上了法院。人民法院经审理查明了上述事实，并认定：本案原被告双方讼争的10万元人民币，系原告李某投入有限公司的出资金额，依照公司法的规定不得收回。因此，原被告双方据此形成的债务关系无效。最后，法院判决驳回了原告李某要求归还10万元人民币的诉讼请求。律师分析：本案中，李某之所以败诉的原因是：其所追讨的10万元属于注册资金，李某要求退还10万元的行为，属于抽回注册资金的行为。而《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：股东在公司登记后，不得抽回出资。虽然在公司章程中规定了股东可以撤回出资的内容，但由于此种规定违反了公司法的强制性规定，因而是没有法律效力的。事实上，抽回注册资金的行为非但不会得到法院支持，而且依据公司法的规定，公司的股东在公司成立后，抽逃其出资并且情节严重的，甚至可能将承担刑事责任。客观地分析代某、李某和张某的行为，笔者认为，三人之所以会在公司章程中做出违法的约定，是因为他们没有把有限责任公司与合伙区别开来。如果当初三人成立的是合伙企业，那么经合伙一致同意，合伙人是可以退出合伙，并且可以退还出资的。如果成立的是有限责任公司的话，出资人在出资之后，成为股东，股东所认缴的财产即成为公司的财产，公司对其享有法人所有权。而股东对其所投入的财产不再享有所有权，因而股东无权要求收回出资。即使给收回出资的行为披上种种合法的外衣（例如本案中以债务纠纷的形式出现），也将是无效的。因此，如果出资人希望在将来能够收回出资的话，就应当将出资设立的实体注册为合伙企业，而不能注册为有限责任公司。会凌律师事务所李正坤律师

聪明反被聪明误，搬起石头自砸脚李正坤律师联系电话：13987670213案情简介：刘伯、刘仲和刘季（均为化名）三人是兄弟关系，2002年三人合伙在昆明开设一家以大米批发为主要业务的经营部。在办理营业执照的过程中，他们将经营部办理为个体工商户，经营者为刘伯一人，而事实上该经营部是三人共同经营。他们的经营方式为：三个各自联系货源，各自销售，收入归各自所有，只有对外才以经营部的名义实施活动。在经营过程中，刘仲和刘季二人欠四川某粮食公司（以下简称粮食公司）货款共计20万元。因为，他们二人是以经营部的名义与粮食公司签订的购货合同，所以粮食公司于2004年将经营部及经营者刘伯做为被告起诉到法院，要求付清货款。在法庭上，刘伯提出该经营部虽是注册为个体工商户，但实际上是三人合伙经营，该笔货款依三人的口头约定，应当由刘仲和刘季负责偿还，并申请法院将二人追加为第三人。事情至此却发生了令刘伯始料不及的变化，刘仲和刘季二人在法庭上异口同声地宣称：经营部与自己无关，他们仅是受雇于刘伯的小工，因此债务应当由刘伯自己承担。由于三人没有签订书面合伙协议，并且所有购销合同都是以经营部的名义进行的，因而法院认定刘仲、刘季二人是经营部的雇工，无需承担经营部的债务，并判定由刘伯承担20万元货款的偿还责任。收到判决后，刘伯找到李正坤律师进行咨询。李律师分析后认为，由于缺少能够证明三人合伙关系的有力证据，上诉后改判的可能性几乎不存在。但是可以利用刘仲、刘季二人背信弃义的行为，让其自食苦果。因为在对案件的了解过程中李律师发现，三人所有对外行为都是以经营部的名义进行的，包括对外签订合同及到货站提货的行为。从法律的角度讲，以经营部名义收到的货物都是经营部的财产，其销售所得的价款也应当属于经营部所有，如果刘仲、刘季二人真如他们在法庭上所言仅是经营部的小工的话，他们就应当将货物的销售所得转交给刘伯，而不能私自占有。而从现有材料看，只有刘仲、刘季二人提货、销货及收取货款的证据，而没有将货款转交刘伯的证据。据此，李律师提出以其人之道还制其人之身的诉讼方案：1、放弃上诉，以便让一审判决生效。因为根据我国的证据规则，人民法院的生效判决所确定的事实无需另行举证证明。也就是说一审判决所确定的，刘仲、刘季二人是经营部小工的事实，无需再举证证明了。2、另行提出诉讼，要求刘仲、刘季二人归还私自销售货物的价款。经核算该笔货款共计有：35万元。案件结果：由于原案生效判决的支持，法院认定刘仲、刘季二人确是刘伯的雇工，因而无权取得销售价款的所有权，于是判定刘仲、刘季应当偿还刘伯货款35万元。本案的启示：首先，为人处事应当诚信为先。象刘仲、刘季这样不讲诚信的行为，虽然取得了一时的利益，但最终还是聪明反被聪明误，偷鸡不成蚀把米。其次，在合伙经营的过程中一定要亲兄弟明算账，先小人后君子。本案中正是因为兄弟三人在合伙时过于相信亲情，而没有白纸黑字地写下合伙协议约定各自的权利义务，才导致案件一波三折。（为保护当事人隐私，本案案情有部分删改）云南会凌律师事务所李正坤律师联系电话：13987670213

一个小案例进行诉讼需要有着充分的证据，这是所有律师都知道的一个简单道理。因为案件的事实是需要通过大量的证据予以还原的，连普通百姓都会说：打官司就是打证据。每一位律师都希望自己所接的每一件案件，都能够有着充分的证据。然而，如果站在当事人的角度的话，当事人也许会说：如果已经有充分的证据了，我还花钱请律师干嘛？因此，要想成为一名优秀的律师，我们必须学会两个本领：一是学会收集证据；二是学会使用证据。关于证据的收集，在本文中暂不讨论。本文将通过本人代理的一起案件，来和各位探讨一下：在证据不充分的情况下，如何技巧性地使用相关证据，从而争取到较好的判决结果。本人曾代理过这样一件案件：委托人张某经人介绍，从王某处受让了一间机票代理销售点。双方签有《转让合同》，合同约定：王某将该机票代理点转让给张某，张某向王某支付转让费5万元。张某接手经营却后遭到有关部门的查处，原来王某所转让的机票代售点并没有机票代理销售权。于是张某找到我，希望能将支付给王某的5万元追讨回来。接受委托后，我发现本案的法律关系并不复杂（抛开王某可能涉嫌犯罪的问题不谈），只要我方能够证明以下几个事实，此案就胜券在握了：1、证明张、王间存在合同关系；2、证明王某并未取得机票代理销售权；3、证明张某向王某支付了5万元；对于第一个事实，有双方签订的《转让合同》予以证明。对于第二个事实，根据相关司法解释，应当由对方举证而无需我方证明。上述两个事实的证明都不存在太大问题。关键是第三个事实的证明有些难办，因为张某并没有取得王某出具的收条。经过进一步的了解，我得知张某向王某付款的过程是这样的：《转让合同》签订的当天，张某和王某一同来到昆明某银行，张某从自己的银行卡中取出5万元直接存入了王某在该行的账户中。由于张某当时误以为自己的行为是转账行为，并且由于是熟人介绍，因此张某就没有要求王某出具收条。张某的这一疏忽给案件带来了很大的困难。因为，如果不能证明张某确实向王某支付5万元转让款的话，即使法院以王某欺诈为由撤销了《转让合同》，也无法要求王某退还转让款，这样的诉讼对张某而言就毫无意义了。当然，有朋友可能会建议向银行调取相关的证据材料。我们也确实向人民法院提出了调证申请，但由于银行管理的原因，仅取得了当时的银行监控录像，而没有取得相关交易的原始凭证。并且银行监控录像图像模糊，声音不清，不能清楚地反映出双方的交易过程。这样就使案件碰到了一个很大的障碍，但经过认真分析研究，我们还是设计出了一套庭审诉讼的方法。在介绍我设计的庭审方法之前，先给大家介绍一下，法院审理民事案件的一般庭审程序：在审判员入席，宣布完庭审纪律及相关事项后。第一步，由原告方宣读诉状，然后由被告答辩；第二步，由原告举证被告质证，再由被告举证原告质证；第三步，对于双方举证、质证过程中尚未查清的事实，法官会向双方进行发问；第四步，法庭辩论；第五步最后陈述，然后休庭等待判决。在通常情况下，我方的证据（包括法院调取的银行监控录像）必须在第二步即原告举证时，提交给对方（即王某）进行质证。如果这样，当王某看到银行监控录像并不能证明其收到5万元转让款时，相信对方一定会一口咬定没有收到转让款，这样的话我方就将陷入被动之中了。但是如果不将银行监控录像作为证据提交的话，我方更是没有任何有力的证据证明付款事实的存在了。因此，最理想的状况是：既要让对方知道我们手头有银行监控录像，又不能让王某在法官提问前知道录像的内容。在这种情况下，庭审将会产生以下变化：在庭审第三步，主审法官往往都要询问王某是否收到转让款。这时，王某只知道我们手里有银行监控录像，但不清楚录像内容。从一般常人的心理来分析，为了避免让法官留下不诚实的印象，王某有极大的可能实话实说。这样的话就万事OK了。但是，要如何做才能既要让对方知道我们手头有银行监控录像，又不让对方在法官提问前知道录像的内容呢？通过对审理此案的法院的调查，我发现在该法院的所有审判法庭中都没有专门用于播放视频证据的设备，只有在法官办公室才配有电脑，可以进行播放。这样，一套庭审思路就渐渐成形了：首先，在领取出庭通知的时候，我特别向法官说明我方会准备播放设备，无需法院另行准备了。其次，在开庭当天故意不带播放设备，并因此与法官发生争执（和法官发生争执是很不智的，但这里的主要目的是进一步使被告增强我方握有银行监控录像的印象）。在这种情况下，法官为了节约庭审时间，往往不会另行准备相关设备，而会要求继续开庭，待庭审后再到法官办公室对录像进行质证。这样，“既要让王某知道我们手头有银行监控录像，又不能让对方在法官提问前知道录像的内容”的目的就实现了。事实证明，庭审过程正是按我方的设想进行的。当法官询问王某是否收到5万元转让款时，被告王某在犹豫了足足半分钟后，最终还是承认了收到转让款的事实。虽然当王某在法官办公室看到银行监控录像根本不能证明任何事实时，十分懊恼，但是他在法庭上所承认的事实已经记录在案，并经双方签字，白纸黑字无法抵赖了。最终法院判决如下：1、撤销原被告双方所签《转让合同》。2、被告于本判决生效之日起10内向原告返还转让款5万元。本案可以给我们以下启示：如果能够巧妙运用证据，合理利用诉讼规则的话，有一些看似困难的案件，也是能够获得较为圆满的结果的。但前提是律师要具备准确把握法官心理的能力，因此我的观点是一名优秀的律师不但要懂法律，更重要的是要“懂人”。