石富林

一起法律关系错综复杂的砂款清收案案情简介：2009年底,原告余**与柳某、周某三人合伙在甘肃省定西市开办**砂场。合伙期间，在当地施工的中铁某局下属的三分部、四分部向砂场购买施工建材——砂石。2011年6月,三合伙人书面协议终止合伙，柳某、周某二人退出合伙，砂场债务由余**承担，债权也由余**收回。2011年8月，余**依据终止合伙协议向债权单位中铁某局三分部、四分部收取砂石款被拒绝，其拒付理由是：供砂石款合同是该局与另一合伙人柳某签订，其已将砂款向柳某付清，不能重复付款，纠纷遂即产生。案件代理情况：本案合伙关系和砂石买卖合同关系错综重叠，案情较为复杂，且砂石买卖合同及部分证据由其他合伙人持有，原告无法取得，原告的起诉及诉讼均存在较大的困难。律师接受委托后，向中铁某局三分部、四分部至律师函五份，告知“砂场债务由余**某承担，债权也由余**收回”的事实，及时履行了告知义务，先行占据了有利原告诉讼的态势；并向当地税务部门收集了双方买卖砂石的税务凭证等相关证据；向当地公安部门收集了余**向被告清收砂款产生纠纷的证据；向运输砂石的六名司机收集了证人证言。具备基本证据后，代原告起草民事诉状，以三分部、四分部的主管单位“第六工程公司”和“桥路公司”为被告，向合同履行地人民法院起诉。法院审理及执行结果：1、经两级人民法院开庭审理，原、被告双方举证质证，双方律师激烈辩论，法庭最终查明了原、被告之间砂石买卖合同关系，支持了原告余**某要求付清砂款的诉讼请求，判令中铁某局三分部、四分部的主管单位“第六工程公司”和“桥路公司”向余**付清砂款。2、经人民法院强制执行，判决生效后两个月内原告收回砂款。以下是律师在一审法庭审理时发表的代理词。（文中相关企业、当事人均为化名）余**诉中铁某局砂石买卖合同纠纷案代理词审判长、各位审判员对本案发表以下代理意见：一、第六工程公司提交的《地材采购合同》只能证明合同乙方是“**砂场”，而柳某只是乙方的委托代理人，理由如下：1、被告认为《地材采购合同》是“其与**砂场法定代表人柳某签订的”。但阅遍合同全文，并无“柳某是**砂场法定代表人”的记载，实际上《合同》首部清清楚楚写明乙方：“**砂场”，尾部乙方盖有“**砂石料厂”的印章，并记载柳某是**砂场的“委托代理人”，不是“法定代表人”。被告将柳某视为合同乙方没有根据。2、原告提交的《**砂场股东会议纪要》、《解除漳县**砂场合同协议书》等，证明**砂场是由余**、周某、柳某三人合伙投资成立，法定代表人由余**代理担任，柳某负责砂石的销售工作。3、被告认为：**砂场的委托代理人是柳某，合同的当事人就应当是柳某。按被告的逻辑，合同甲方三分部“委托代理人”是许知文，合同甲方当事人应当是许知文，而不是三分部。被告的观点只要稍加分析，是不符合逻辑的。4、原告从司机武晓林处收集的三分部出具的16张合计407.5方砂石的《磅单》（即《领料单》），左上部均注明有“**”，表明三分部认可供砂单位是“**砂场”。5、运砂的司机均证实：他们是受雇于**砂场向被告运送砂石的，而不是受雇于柳某。二、四分部提交的《办税证据》证明砂石供应方确为“**砂场”。税务局保存的税务发票是双方交易的直接凭据。2010年11月20日，四分部给漳县税务局的办理税票的《证明》记载“四分部购买**砂场砂石料一批。”表明四分部也认可供砂单位是“**砂场”。三、第六工程公司称：“合同中并没有任何与余**有关的事项”否定余**的合同主体身份更是牵强。1、被告称：“合同中没有砂场法定代表人余**的姓名，余**就不能主张权利”，该观点显然不能成立。何盟光是第六工程公司的法定代表人，合同中没有何盟光的任何记载，但三分部却认可自己是《地材采购合同》的甲方，并收取了砂石。2、是否写明法定代表人姓名不是合同成立的法定要件。《合同法》第12条“关于合同内容条款”，没有规定合同必须写明法定代表人姓名。商务活动中，很多合同没有写明法定代表人的姓名。根据对等原则，第三公司在合同中没有写“法定代表人何盟光”，为什么要求**砂场写明“法定代表人余**”？被告的观点稍加推理，不符合逻辑，没有审理价值。四、余**起诉法院的事实依据和法律依据。1、根据2010年5月26日《**砂场股东会议》，2009年冬季，余**、周某、柳某三人投资合伙开办**砂场。**砂场与三分部的《地材采购合同》签订时间在2011年7月1日，在**砂场合伙之后，时间上并不矛盾。2、2010年10月20日《**砂场会议纪要》的合伙文件记载，砂场由余**担任法定代表人；2011年6月6日，三合伙人签订《解除漳县**砂场合同协议书》，周某、柳某二人退伙，由余**收回砂场的债权，包括被告的砂款。3、《最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见》第49条规定“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，……，以直接责任人为当事人。”因**砂场尚未在工商行政管理部门登记注册，依法只能由余**起诉法院。五、被告将2011年6月6日《解除漳县**砂场合同协议书》视为“柳某转让债权”概念错误。被告称：“柳某转让债权，被告认为需得到债务人同意方能成立。”根据《地材采购合同》，砂款不是柳某的债权，而是**砂场的债权，《解除漳县**砂场合同协议书》是合伙人内部关于退伙及其权利义务的约定，和“债权转让”是两个不同的法律概念。尽管柳某、周某两人退伙，但**砂场合伙实体还是存在的，仍可向被告主张债权。《解除漳县**砂场合同协议书》约定：砂场的债权由合伙人余**收取，是合伙人的真实意思，表示不违反法律规定。被告应当向余**履行付款义务。六、原告已及时履行告知义务，被告不听劝阻，仍将砂款支付柳某，主观存在恶意，损失应由被告自行承担。1、根据漳县公安局工作人员的证词：2011年9月21日，因要砂款，运砂司机与三分部起纠纷，余**向公安机关报案，为给当事人合理答复，防止纠纷引起治安问题，他和余**一起到三分部、四分部告知砂款应当支付余**。2、原告在合伙企业发生变化后，余**作为砂场的负责人，委托律师向被告多次发出告知信函，及时的履行通知义务，已经尽到了告知义务，被告《答辩状》也认可收到原告委托律师的信函。3、被告在收到原告委托律师信函后，没有复函询问、了解，没有向当地的公安部门了解情况，更没有到**砂场实地调查。不听公安部门及原告劝阻，也未经砂场其他合伙人同意，仍将剩余砂款支付给柳某，其做法主观存在过错，已经造成原告损失，应当赔偿。4、被告引用了《合伙企业法》第三十七条的规定，自认为“善意第三人”。善意第三人往往是以“不知情”为前提。但被告对公安部门的告知、对原告律师函告知置若罔闻，对砂场合伙人退伙情况不调查，仍将砂石款支付柳某，只能说是“恶意行为”，应当为自己的行为承担责任。七、被告所称“原告以引起其群体性事件为借口胁迫威胁法院”，“纯属恶意诉讼讹诈”的观点是强词夺理。1、被告为国有企业，在漳县施工，获取丰厚的商业利益，理应遵守国家法律，尊重当地群众利益和社会经济秩序。原告向被告供应砂石材料是一项参与主体较多、比较复杂的的民事活动，比如：挖砂要雇佣他人的挖掘机，支付机械租赁费用；洗砂要雇佣工人，支付工资；将砂石成品从砂场运至被告施工现场，需雇佣车辆司机，支付运费等。这些劳动群体均是当地农民或居民，依靠自己辛勤劳动得到工资和运费，这是他们维持生活的基本经济来源。余**起诉追偿砂款不仅是为了**砂场的权益，也是为了与此有关的劳动群体的的权益。2、原告支付租机费、工人工资、运费等均需从被告支付的砂石款中支付。由于被告拖欠砂款，致使原告无法支付工资、运费、租机费，致使上述劳动群体至今无法得到自己的劳动报酬，他们的生活因此受到影响。司机及工人于2012年春节前聚集砂厂，要求支付工资运费；司机庞某因腿部受伤，需住医院作手术治疗，需交纳手术治疗费，但因为三万余元的运费至今被拖欠无法治疗。等等。被告对拖欠砂款造成的不良后果毫无内疚之感，反而称群体性事件是“威胁法院”，如此观点，令人很难相信出自一个国营企业之口。3、原告起诉人民法院，完全是依据《民事诉讼法》、《合同法》等法律法规，向人民法院提交了《民事诉状》和《证据清单》，起诉后经人民法院审查，符合《民事诉讼法》第108条立案标准，依法立案。被告称：“这种做法纯属恶意诉讼讹诈”。我们不禁要问，原告依法行使诉讼权利何错之有？如果原告起诉法院属“恶意诉讼讹诈”，请问什么样的方式属于依法起诉？八、原告请求判令两被告支付砂石款450510元，依据如下：1、**砂场向三分部供应价值440458元的砂石，解除合伙合同之前，已支付13万元，尚欠310458未付。2、**砂场向四分部供应119977的砂石（已开发票），碎石砂27735.50元，合计147712.50元，至今未向**砂场付款。三分部、四分部合计欠砂款458170.50元。综上，本案原、被告之间的合同关系明确，被告违约付款，有明显过错，已造成原告严重损失；被告答辩观点牵强，不能成立，其应当支付原告砂石款458170.50元。请人民法院判决支持原告的诉讼请求。谢谢法庭！余**的诉讼代理人：甘肃现代发展律师事务所：石富林2012年7月17日

罪与非罪之辩（案情：被害人王*欠刘**母亲货款。某日晚9点许，刘**和其两同事，带印泥和纸张到被害人王*家，为其母亲催要欠款。在催款时逼被害人王*写《抵款条》一份，依据此抵款条，被告人刘**拿走王*手机、传呼机各一台，约定一个星期后付款还手机。后被害人向公安机关报案。公安机关以被告人入室抢劫罪立案侦查，检察院提起公诉。一审认定刘**入室抢劫罪成立，判决被告人刘**10年有期徒刑。刘仲伟不服一审判决提起上诉。经市中院审理，发回重审。律师在重审阶段受委托进行辩护，发表上述辩护意见。判决结果：经一审法院重审，采纳辩护意见，判决宣告被告人刘**无罪。）主办律师：兰州石富林律师刘**抢劫罪辩护词审判长、各位审判员：根据本案事实和有关法律规定，提出被告人刘**无罪的辩护意见：一、被告人刘**没有抢劫故意。抢劫故意是抢劫犯罪的构成要件，无此要件，抢劫犯罪不能成立。根据以下事实和证据，被告人刘**没有抢劫故意：1、被害人王*确实拖欠**公司（马**）饮料货款。该事实有双方签订的《饮料购销合同书》、被害人王*的证词、被告人刘**的陈述、马**的证词可以证明，这也是刘**等三人进入王*居室的合法依据和原因。2、共同抢劫作案，犯罪分子都要事先预谋，商量分工，准备工具，但至今公诉人仍提不出三人预谋抢劫的任何证据。3、根据被害人王*在1999年1月27日、1999年7月9日两份证词，都证明刘**去他家带有印泥和纸张，用来书写抵押条。从所周知，印泥和纸张不可能是抢劫工具。依此事实，刘**是催要货款，而不是去抢劫！4、根据被害人王*1998年12月13日、1999年1月27日的证词以及二审和今天庭审的证词，都证明刘**进入他家后，主动向他作了自我介绍，并出示了王*与**公司马**签订的合同书和欠款凭证。如果他是去抢劫，怎么会主动作自我介绍，并出示合同书和欠款凭证？因为这些都可以成为事后公安人员侦查破案的线索和证据。依此事实，刘**是去催要货款，而不是抢劫！5、此后在刘**的要求下，王*写了《抵款条》一份，内容为：“今欠**公司软梨计2000元整，现无资金未还，压手机6000元、传呼650元以作抵压，一个星期还清，以上本人自愿，王*98.12.13”。依据此抵款条，被告人拿走王*手机、传呼机各一台，约定一个星期后付款还手机。以上事实有王*证词，刘**的陈述以及王*写的抵款条为证。这个事实说明刘**占有手机、传呼机时做为索要货款的抵押物，而不是抢劫！如果是抢劫，他完全没有必要让王*写抵款条。因为抵款条对抢劫毫无意义，只会留下破案线索。6、一周后的一天晚8点，刘**带着手机、传呼机按约去王*家还手机，要货款。但经过近30分钟敲门，王*既不开门，也不答复，刘**只好离开。这个事实有王*的证词，刘**的陈述及王*邻居张占海的证词可以证实。这个事实说明，刘**拿走手机、传呼，主观上并不是非法占有为目的，而是将手机、传呼机作为索要货款的抵押物，如果他的行为是抢劫，请问，抢劫犯罪分子将已经到手的财物又主动按约上门退还被害人，这合乎情理吗？7、刘**三人离开王*家时，只拿走了抵押物手机，传呼机，如果他是故意抢劫，他们三人完全有条件，有能力拿走其他更多的贵重物品。这也说明他们的目的是要款，而不是抢劫！8、被害人王*庭审时的证词前后矛盾，漏洞百出。如对刘**三人到达他家的时间，庭审的他说是晚9至10点，但在98.12.13日报案材料却说是“零点左右”；又譬如，他矢口否认12.13日晚刘**始终未说过以手机、传呼机做为抵押物的话，但当辩护人问他《抵款条》是否自愿写的，他又改口说是刘**要求将手机、传呼机做抵押物，他才写了《抵款条》，显然前后矛盾，无法自圆其说。同理他所说的刘**三人手持***，匕首及捆绑的情节，既无其他证据印证，也不合乎情理，不能做为定案依据！上述事实说明，被告人刘**主观上并没有抢劫的故意，他去王*家的目的是催要货款，而不是抢劫。本案缺少抢劫犯罪的主观要件，起诉书指挥刘**抢劫犯罪不能成立！二、应正确区分“抢劫犯罪行为中的胁迫行为”和“无效民事行为中的胁迫行为”，正确区分罪与非罪的界限。《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”的构成抢劫罪，刑法教科书定义：“抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力胁迫或者其他方法*行交替以私财物抢走的行为”。《民事通则》第58条第（三）项规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为”属无效民事行为。什么是民事行为中的“胁迫行为”？最高院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第69条这样解释：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、财产等造成损害，迫使对方作出违背真实的意思表的，可以认定为胁迫行为。”“抢劫犯罪中的胁迫行为”与“无效民事行为中的胁迫行为”虽有相同之处，近似之处，但两者之间有本质的区别。98.12.13日刘**三人到王*家索要货款，时间是晚上9-10点钟，三个陌生人突然来临，刘**言语生硬，有殴打王*的不当行为。这些无疑会给王*心理造成压力，王*违心的写了抵款条，在被告人刘**拿走手机、传呼机时也不敢提出异议。这些行为实属民事纠纷中的不当行为，不能用刑罚来处罚，而只能用《民法通则》或《民事诉讼法》的有关规定承担民事责任，两者之间实际是罪与非罪的区别。为了正确认定本案的罪与非罪的界限，我们认为有必要引用一些司法界、法律界学者、教授的观点：债权人向债务人索要欠款的不当行为不构成抢劫犯罪：如：1、中国人民大学出版的，由王作富教授主编的《中国刑法研究》第586页是这样论述的：“抢劫罪的主观要件，是故意犯罪，即具有抢劫的故意，目的是非法占有公私财物。没有这样的目的，不能定抢劫罪。在实践中，有的人因与他人发生债务或财产纠纷，采用*行夺取对方财物的方法，用以抵债或作抵押，迫使对方归还自己的财物，是属于讨债、索物方法不当，不能以抢劫罪论处”。2、法律出版社出版的由张文学主编的《刑法条文》安全释解，第603页是这样论述的：“适用抢劫罪应注意的问题：要正确区分民事纠纷中*行拿走或扣留对方财物行为与抢劫罪的界限。在债贷等民事纠纷中，*行拿走或扣留对方财物，用以还债抵物，或者借以索还债款的，因不具有非法占有他人财物的目的，属于讨债、索还手段不当的行为，不能构成抢劫罪。”上述论述是司法界、法律界一些学者、权威的学理解释，对司法审判实践，特别是本案仍有重要的参考价值。综上分析，本辩护人认为：本案刘**在98.12.13日的行为并无抢劫故意，不构成犯罪，而属民事纠纷中的不当行为，不能用刑法来处罚。为保障无罪的人不受刑事追究，请求人民法院依照《刑事诉讼法》第162条第（二）项规定，对被告人刘**作出无罪判决！谢谢!刘**的辩护人：石富林律师

（案情及审理结果：某高校两位教授因房产买卖合同纠纷诉讼法院。一审判决驳回上诉人诉讼请求。上诉期间，上诉人委托律师起草《民事上诉状》，并代为参加诉讼。在二审主办法官耐性细致的调解下，平衡双方的利益，本案最终以双方当事人均能接受的方案调解结案。对兰州市中级人民法院主办法官及合议庭表示感谢！文中当事人均为化名。）高校教授房产之争案代理词审判长、各位审判员：受上诉人委托，甘肃锦天世纪律师事务所指派我为他的诉讼代理人，参加本案审理。代理人认为：本案一审判决应当撤销，理由如下：第一项代理意见、一审判决存在《民事诉讼法》第153条（三）项规定的“事实不清”的情形，应当撤销。一、一审对本案房产的性质没有查明。根据上诉人提交的《陇兴大学教职工集资建房合同书》、《住房证》，本案房产建成时是陇兴大学分配给教职员工集资房产，此后又低价出售给教职员工。并非可以自由买卖的商品房，一审对本案房产的性质没有查明。查明房产性质的意义：房改制度对此类房产有特别的规定，陇兴大学对该类房产有管理权，对该类房产的出售转让有限制性规定。当事人之间私自签订转让《购房协议》，无法办理房产证过户手续。二、一审对“房改房不能自由买卖”没有查明。“房改房能不能自由买卖”？为说明此问题，引用最高人民法院的权威观点：最高院副院长就《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问：记者：《解释》为何只调整商品房买卖纠纷，而不调整其他的房屋买卖纠纷。答：我国目前存在着多种类型的房屋，有房地产开发企业建造的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房等。经济适用房、房改房、集资房等房屋不能自由买卖，其交易要受到国家政策的调整，比如，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款或者居住一定年限后方可出售。最高人民法院民一庭关于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的起草说明中也采用了这个观点。由此可知，房改房不能自由买卖，其交易要受到国家政策的调整。一审认为“房改房可以自由买卖”与国家房改制度不符。三、一审对“教育系统的房改制度”、“陇兴大学校内房产管理制度”未作调查，认定“陇兴大学的规定对抗法律”观点不当。陇兴大学房产管理规定和新制定的《陇兴大学新建教职工公寓及已腾退旧房调配方案》规定是：“出售公房只能由本校教职员工居住使用”，“坚持一户只解决一套住房的校内住房管理制度”，“凡本校腾退的的旧房不再作为有产权住房进行调配，由学校统一回购。”“凡调配获得新公寓或购买一腾退旧房的，现校内住房必须按本方案确定的政策交回学校。”“若因各种原因出现一户两套校内公寓房的情况时，其中一套公寓房必须退回学校。”“出售的公房如需出卖只能向学校申请后，由无住房的教职员工购卖”；房产证也由学校统一保管，不发给个人。等等！《购房协议》的房产是被上诉人购买后为其子女居住，而其子女不是陇大的教职员工，购买后在被上诉人名下有两套房产，按学校规定必须交回一套，而上诉人夫妻只有兰州一处房产，转让后无房可住，会产生新的住房困难。双方签订的《购房协议》与房改政策、陇兴大学房产管理规定不符。一审认为：陇兴大学的规定是“与法律相对抗的”。陇兴大学的规定与法律究竟是否对抗？陇兴大学是教育部直属的全国重点综合性公办大学，其房产管理制度依据教育部、建设部的房改政策：1995年，国家教委《关于高等学校出售公有住房有关问题的意见》第二条二款规定：“稳步出售部分公有住房。高校可以在校园内（或教学区附近）规划适当的区域，作为出售住房区，稳步向本校教职工出售公有住房。教职工购买此区域内的公有住房要坚持自愿的原则；购房后不能改变住房用途和赠予他人；购房５年后可以出售，但只能售给学校。”1998年10月19日《教育部、建设部关于进一步深化学校往房制度改革，加快解决教职工住房问题的若干意见》第五条规定：“采取有效措施，使国家给予优惠政策建、购的教职工住房确保教职工居住。为避免学校住房流失，学校向教职工个人出售住房时，要根据所售房产权的具体情况，同购房者签订具有法律效力的书面协议，凡享有国家和学校优惠政策的住房和建在学校校园内的住房，应明确购房者不能擅自改变住房用途或赠与他人；购房一定期限后如出售亦只能再售给学校、学校教职工或学校主管部门；如因特殊情况要进入市场，向社会出售，必须经学校主管部门审批同意后方可进行。未满服务年限擅离教育岗位的，学校有权按原售价收回其住房。”教育部、建设部的上述规定其依据是国务院的“房改制度”，上述意见是征求了国务院住房制度改革领导小组的同意。如果说：陇兴大学的规定“对抗法律”，则国家计委、教育部、建设部的规定也“对抗法律”，如教育部、建设部的规定也是“对抗法律”，推导出国务院的房改制度也是“对抗法律”的。因此，一审认定“陇兴大学的规定对抗法律”观点是错误，不慎重，说明一审法官对中国的房改制度知之甚少，其认为“房改房只要有房产证就可以像商品房一样自由买卖”的观点是不成熟、不慎重。四、一审对《购房协议》第三条约定“不能有效过户时，双方另作商榷解决”的条款未客观认定。“不能过户”的情形确实存在。双方当事人是陇兴大学的教授，知道陇兴大学的房产管理制度，也知道存在“不能办理房产过户”的可能性，在《购房协议》第三条明确规定：“如果由于某种客观原因不能有效过户，双方再另作商榷解决。”《购房协议》签订至今达五年之久，房产证仍未下发，“不能办理房产过户”的客观原因确实存在，《购房协议》已经无法继续履行。双方应当按《购房协议》第三条“商榷解决”《购房协议》。一审对此项重要条款回避只字不提，对“不能过户”没有客观认定。因此，本案一审判决存在《民事诉讼法》第153条（三）项规定的“事实不清”的情形，应当撤销，发回重审或依法改判。第二项代理意见、一审适用“简易程序”违法。《民事诉讼法》第142条规定：独任审理的简易程序适用“事实清楚，权利义务明确，争议不大的简单民事案件。”本案当事人对案情各持异词，双方争议较大，特别是本案涉及的房产是大学出售的公有房产，对该类房产国家教委、教育部制定了具体的房改革规定。所以，本案应当按普通程序组成合议庭审理。但一审却适用简易程序，一名法官独任审理，与《民事诉讼法》的规定不符。一审判决存在《民事诉讼法》第153条（四）项规定的情形：违反法定程序，应当撤销。第三项代理意见、一审适用《物权法》39条的规定不当。1、《物权法》第八条规定：“其它相关法律对物权另有特别规定的，依其规定。”说明《物权法》不是解决房产纠纷的唯一规定。2、实行住房房改以来，从中央到地方，房改房一直受政策和政府规范性文件调整，在处理类似高校房改房纠纷案件中，应当从大学的实际出发，首先以国家的房改政策、规定为处理依据。第四项代理意见：本案《购房协议》已经具备解除条件。一、“房产无法过户”的情形确实存在，双方应当按《购房协议》第三条约定先行协商。在商榷无果时，人民法院应当解除《购房协议》。《购房协议》第3条规定“如果由于某种客观原因不能有效过户，双方再作商榷解决。”《购房协议》签订于2006年11月20日，至今已长达5年4个月之久。根据国家教委、教育部、建设部关于大学房改房的规定，陇兴大学的房产管理规定，上诉人至今未能领到房产证，房产不能转让过户的情形确实存在，双方应当按《购房协议》第三条协商解决《购房协议》遗留问题。在双方商榷无果时，人民法院应当解除《购房协议》，否则，旷日持久的等待，只能使不确定的法律关系继续存在下去，使双方当事人长期处在纠纷之中，特别是双方当事人都是年近8旬的老人。二、本案的《购房协议》以定金作担保，当事人可以行使解除权。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十七条规定“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。”法律规定定金合同当事人可以反悔，可以行使解除权。本案存在房产无法转让过户的情形，当事人依此规定行使解除权理由更充分。三、《购房协议》交纳的定金应当全额返还。本案《购房协议》无法履行是陇兴大学房产管理制度的限制，而不是某一方当事的责任，因不可归责于当事人双方的事由，导致房产买卖合同未能订立的，合同解除时，上诉人应当将定金全额返还被上诉人。第五项代理意见、希望当事人能心平气和的协商解决纠纷。一、《购房协议》第三条规定“如果由于某种客观原因不能有效过户，双方再作商榷解决。”商榷解决是当事人约定解决纠纷的方式之一。二、根据陇兴大学的房管制度，房产无法过户。被上诉人购买此房，必须退回一套房产，上诉人出买此房，无房可住，形成新的住房困难。学校不会同意当事人私下的房产交易。双方当事人年老体弱，长期诉讼，不利于身体健康。三、二审不宜对本案作出判决，建议：本案发回重审，由一审法院邀请学校房产管理部门参加下，双方协商解决纠纷。上诉人诉讼代理人：甘肃锦天世纪律师事务所：石富林律师2012年3月19日

宏图佳园小区地下汽车车位使用权转让合同合同编号：甲方：兰州宏图房地产开发有限公司（出卖人）。注册地址：兰州市城关区。营业执照注册号：620000000017753。法定代表人:委托代理人：联系电话：0931-邮政编码：730000乙方：住址：身份证号码：联系电话：邮政编码：甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就宏图佳园小区地下汽车车位使用权转让达成如下协议：一、甲方对车位使用权的合法依据及双方转让车位使用权的规定：甲方以出让方式取得位于城关区雁滩东路36号地段的土地使用权；地号为02-（03）-020-2，土地使用证号为兰国用（2007）第A0472号，建设用地规划许可证编号为:009325612S。该地块土地面积为49182.9平方米，规划用途为住宅，土地使用年限自2008年9月18日至2078年9月17日。经批准，甲方在上述地块上建设商品房（含商铺），建设工程规划许可证号为兰规建字第620100500700010号，施工许可证号为620105800704230208，建设工程竣工规划验收合格证号为兰规检验[2012]0010号。3、为方便小区业主生活及停泊车辆，甲方在宏图小区地下二层设计并建造停车车位，甲方对宏图小区车位享有合法的占有、使用、收益、处分的权利。4、根据有关政府规定，地下车位不能办理产权证、土地证手续，因此，本合同系“车位使用权”的转让，而不是“车位所有权”的转让，乙方对此已充分了解，同意并诚信履行此条款。5、甲方保证转让使用权的车位没有经济纠纷，否则，赔偿乙方由此造成的损失。6、本合同的车位使用权受让方只限于宏图小区的业主。二、转让使用权的车位具体位置：1、乙方系宏图小区号楼单元楼室的业主。甲方向乙方转让使用权的车位位于宏图小区地下二层区，编号为号的汽车车位。2、转让车位的面积㎡，长为米，宽为米，以甲方所绘地面标线为界。3、甲方向乙方转让的车位使用权为年，自2012年月日至20年9月17日；若国家法律对地下车库使用权年限作出规定，乙方对转让取得的车位使用年限按国家法律规定办理。三、车位转让费价格及支付方式：1、双方同意转让使用权的车位定价人民币18万元整（大写：拾伍万元整。此价格中不包含汽车车位的物业管理服务等费用。2、乙方在合同签订后五日内一次性付清车位转让费人民币18万元，转让款汇入甲方以下银行账户：名称：兰州宏图房地产开发有限公司。帐号：3、乙方如逾期7日仍不能支付转让费，甲方有权解除本合同，并有权要求乙方支付合同总金额5%的违约金。四、车位交付方式：乙方交清转让费后，凭18万元转让费交纳收据，向甲方领取车位使用卡，即取得转让车位的使用权。五、乙方对车位的使用义务：1、乙方所购的上述车位作为车辆停泊专用，不得另作他用。2、乙方不得任意改变该汽车位的性质、外观、结构和各类设施，若损坏或发生事故，乙方承担恢复原状、赔偿损失的责任。3、乙方使用车位应遵守物业管理规定及车位管理制度，且按规定交纳相应管理费用。4、乙方使用汽车位停放车辆时不得占用公共通道。5、甲方检修、维护管道和公用设施，需借用乙方汽车位时，乙方必须无条件配合。6、甲方有权先期委托物业管理公司对地下车位进行物业管理服务，乙方在签订本协议的同时，视为认可甲方之委托车位的物业管理方式。六、乙方对车位再转让的规定：1、乙方对车位使用权可以再转让给第三方（只限于本小区业主）。2、乙方向第三方转让车位使用权时，应书面通知甲方，并将与第三方签订的转让协议、第三方的身份信息（身份证复印件、住址、通讯方式）报甲方登记备案。七、其他规定：1、在乙方使用车位期内，如遇国家建设征用拆迁车位，按国家拆迁安置补偿政策规定办理。2、政府规定交纳的物业维修专项资金，在签订本转让合同时按政府有关规定由甲方向乙方收取。3、本协议在履行中因出现新情形，双方友好协商解决，协商不成时，可起诉交法院裁决。4、本合同经双方签字盖章后生效。本合同一式三份，甲方两份，乙方一份，效力等同。甲方：委托人：乙方：委托人：2012年月日附件一：本合同转让使用权车位的平面图。

宏图佳园商铺买卖合同书合同编号：（2012）宏图商铺买字第00号合同双方当事人：甲方：兰州宏图房地产开发有限公司（出卖人）。注册地址：兰州市城关区。营业执照注册号：620000000017753。法定代表人:委托代理人：联系电话：0931-邮政编码：730000乙方：（买受人）住址：身份证号码：联系电话：邮政编码：合同签订日期：年月日合同签订地点：根据《合同法》、《城市房地产管理法》等法律规定，甲、乙双方协商一致，就商铺买卖达成如下协议，诚信履行：第一条甲方商铺有合法所有权的依据。甲方以出让方式取得位于城关区雁滩东路36号地段的土地使用权；地号为02-（03）-020-2，土地使用证号为兰国用（2007）第A0472号，建设用地规划许可证编号为:009325612S。该地块土地面积为49182.9平方米，规划用途为住宅，土地使用年限自2008年9月18日至2078年9月17日。经批准，甲方在上述地块上建设商品房（含商铺），建设工程规划许可证号为兰规建字第620100500700010号，施工许可证号为620105800704230208，建设工程竣工规划验收合格证号为兰规检验[2012]0010号。第二条买卖商铺的基本情况：1、乙方购买的商铺为本合同第一条规定的建筑物范围内，具体位置在宏图佳园小区号楼侧（或号楼与号楼之间）的层（见附图一标明或圈定的位置）。2、乙方购买的商铺建筑面积㎡（其中含公摊面积㎡）。3、乙方购买的商铺为现房，交房标准如下：主体为框架剪力结构，地面、墙面均抹面毛坯。水、电、暖统一入户，一户一卡一表式管理，水、电、暖费按兰州市政府相关文件规定收取。第三条、商铺计价方式与价款：双方约定，买卖商铺按建筑面积（含公摊面积）计价，单价为人民币元/每㎡，商铺总价款金额为人民币元整（大写）。第四条、付款方式、期限及乙方的付款承诺：1、合同签订当日，乙方付给甲方商铺款总价款的90%，即元整，剩余商铺款元待商铺产权证办理在乙方名下后三日内，乙方一次性支付给甲方。2、乙方承诺：商铺产权证办理在乙方名下后三日内，乙方无条件支付剩余商铺款元，不以任何理由拖延付款，否则按商铺总价款的10%承担违约金。第五条商铺交付期限：1、乙方支付完第一笔款项后三日内，甲方向乙方交付买卖的商铺，同意乙方使用商铺。2、交付商铺时，乙方在甲方的交付记录上签字。第六条、商铺面积确认及面积差异处理：1、双方约定以本合同约定的“商铺建筑面积（含公摊面积）”为依据进行面积确认及面积差异处理。2、合同约定建筑面积与产权登记的建筑面积有差异的，以产权登记建筑面积（含公摊面积）为准，双方依据“产权登记建筑面积（含公摊面积）×单价人民币元/每㎡”结算商铺价款。第七条、关于产权登记的约定：1、甲方办理商铺产权过户登记手续，乙方配合办理。2、产权过户办理时，政府部门收取的相关税、费由乙方承担，由乙方在接到甲方税、费交款通知后5日内交付甲方。第八条双方的违约责任：1、乙方如未按合同规定的时间和金额付款，自合同规定的应付款期限之日第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方应按逾期付款金额，每日向甲方支付万分之五的违约金，合同继续履行；2、乙方如未按本合同规定的时间和金额付款，逾期20日后，甲方有权解除合同。合同解除的，乙方按总房款的15%向甲方支付违约金。乙方愿意继续履行合同且支付违约金后，经甲方同意，合同继续履行。3、乙方按合同约定履行付款义务后，甲方如不能按合同约定将商铺交付乙方使用，每延期一天，甲方向乙方支付乙方已付房款金额万分之五的违约金。合同继续履行。4、甲方保证销售的商铺没有产权纠纷和债权债务纠纷。因甲方原因，造成该商铺债权债务纠纷的，甲方承担赔偿责任。第九条、关于商铺基础设施、公共配套建筑及物业管理约定：1、乙方承诺爱护并合理使用与商铺直接关联的基础设施、公共配套建筑，遵守装修、物业管理等有关规定，承担有关改造、维护等费用。2、商铺的物业管理、停车场管理由甲方物业部门统一管理，乙方按照约定向物业管理方交纳物业管理费等费用。逾期交纳，物业管理方有权作停水、停电处理。3、乙方商铺装修及使用商铺时，不得擅自改变该商铺的建筑主体结构、承重结构，不得危及建筑的安全；如有损害，乙方承担赔偿责任。4、乙方可以在买卖商铺指定的位置，按城市管理规范悬挂公司标牌，不得影响市容；如有违反，乙方承担被处罚责任。5、乙方使用商铺期间有权与其他业主共同享用与该商铺有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积比例承担义务。6、乙方不得擅自改变与该住宅房有关联的公共部位和设施的使用性质，如有损坏，承担赔偿、修复责任。7、政府规定交纳的物业维修专项资金，在签订本合同时按合同总价款的3%由甲方向乙方收取。8、买受人的商铺用途应付合国家有关法规要求，因用途不当引起住户和其他商铺买受人的投诉，买受人不承担任何责任。第十条、其他规定：1、本合同在履行过程中发生争议，双方当事人友好协商解决；协商不成，可向房产所在地人民法院起诉。2、本合同未尽事项，双方可签订补充协议。本合同自双方签订之日起生效。3、本合同一式四份，签字盖章后生效，甲方二份，乙方一份，报房地产交易中心办理过户手续一份。甲方：委托代理人：乙方：委托代理人：2012年月日附件一：本合同买卖商铺的平面图。

民事反诉答辩状反诉答辩人：甘肃宏强钢构工程有限公司。地址：兰州市安宁区。被答辩人：青海省达宇建筑安装公司（简称：达宇公司）。地址：西宁市城西区。我公司接到达宇公司《民事反诉状》一份。阅后认为：达宇公司反诉及损失15万元无证据支持，不能成立，特答辩如下：一、达宇公司所称“延误工程受罚”不能成立。2009年10月23日，双方签订《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》后，我公司即按约施工，施工地点位于青海省境内的祁连山脉木里矿区，海拔4000多米，施工正是冬季，气温在零下40多度，风雪交加，滴水成冰，施工环境十分恶劣。我公司仍诚信履行合同义务，坚持野外施工，克服重重困难，将该工程完工并交付使用。工程交工后至2011年元月26日双方结算，达宇公司从未提出过“延误工程受罚”之说法；2011年10月12日，我公司致催款函，达宇公司仍未提出此问题。我公司起诉后，达宇公司却反诉提出“延误工期被罚款”，同时以《罚款单》为证。但经我公司仔细审核，该证据不能证明被告的观点，理由如下：1、该《罚款单》传真日期记载为2008年2月4日，但双方签订合同时间为2009年10月23日，即在双方建立合同关系之前，该《罚款单》即已经产生，时间上是矛盾的。2、《罚款单》施工单位是“青海省海电实业有限责任公司”，而不是达宇公司；罚款事由是该公司承揽的“木里矿15kv输变电工程”，而不是原告承揽的“变电所”。罚款是依据的哪个“合同”的哪个条款，也不清楚。3、《罚款单》施工单位没有盖章，说明施工单位对此罚款单并不认可，该工程是否延误工期没有定论。4、达宇公司至今未提交罚款的财务凭据。因此该《罚款单》不能证明达宇公司“延误工程受罚”的观点。二、达宇公司存在严重逾期付款的违约行为，工期应当顺延。合同第八条1、2项规定：“1、合同签订3日内甲方支付乙方30%（25.8万元）的备料款。2、钢结构彩板进场后甲方再支付乙方30%（25.8万元）工程进度款。”即钢结构彩板进场后，达宇公司应支付我公司款项合计51.6万元。但至今变电所已经交付使用多年，达宇公司总计只支付款项49.8万元。合同第十二条2项1款规定：“甲方未能按合同规定支付款项，除工期得以顺延外，还应赔偿由此造成的实际损失。”因此，达宇公司提出“逾期交工”是没有道理的。三、达宇公司所称“变电所质量”问题不存在。1、如前所述，2011年元月26日双方结算时，达宇公司没有提出“工程质量”的问题；2011年10月12日，我公司致催款函，达宇公司仍未提出此问题。我公司起诉后，达宇公司却反诉提出“质量”问题，并附2010年7月35KV工程验收时《35KV变电所土建工程及设备现存的问题》。经审查，该证据所称“质量”问题多为“土建”和“设备”的问题，无钢结构质量问题，与彩钢板有关的只有一类，即“与水泥地基相连的彩钢板渗水”。价值86万元的变电所，仅此一项问题，反而证明我公司承建的变电所钢结构、彩钢板工程没有其他问题，是合格工程。2、从变电所图片来看，“渗水问题”不难解决，可以采取密封等措施解决，在此后的保修中圣龙公司已经解决了此问题，达宇公司再未提出此问题。达宇公司提交的图片来看，尽管变电所彩钢板外观存在局部瑕疵，但并不影响变电所使用功能。3、现变电所已竣工交付使用多年，已超过保修期。2011年3月我公司已开始有偿维修，达宇公司再提出所谓的“质量问题”显然没有意义。何况合同第十二条2项3款规定：“工程未经验收，甲方提前使用或擅自动，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。”综上，我公司认为，2011年元月26日双方结算时，达宇公司并没有提出“延误工期受罚”、“质量问题”问题，说明此两项问题并不存在；双方结算时，我公司为敦促达宇公司尽快付款，优惠让价约10万元，但达宇公司仍不付款；我公司被迫起诉后，达宇公司虽反诉提出两项问题及损失15万元，但无相关证据支持，不能成立。为维护社会经济秩序，请人民法院依法驳回其反诉请求或劝其撤回反诉，诚信履行合同付款义务。谢谢！此致兰州市安宁区人民法院反诉答辩人：甘肃宏强钢构工程有限公司2012年6月6日