李斌

今天有一个黑龙江的美眉加我Q，还以为是被我玉树临风的身姿吸引，想想也不可能啊。加了她以后就说起她家人的遭遇，我就帮她详细解答了她提出的问题。以下是聊天记录:丽人16:07:42你好，打扰了，丽人16:07:54我有一个事情想请教一下李斌律师16:07:58可以丽人16:09:48就是我家有个人在矿上上班时不小心被砸伤了，砸到了右手的大拇指，是大拇指的第二个关节至手腕处。骨折了，劈开一条缝。我想问一下，这样如果工伤鉴定能鉴定上级别吗？能是几级，应该得到多少赔偿呢？谢谢李斌律师16:16:38这个有几个因素要考虑：1、有没有买工伤保险，2、工伤的鉴定要在司法鉴定中心，一般的医院都不能做这个鉴定的李斌律师16:18:14司法鉴定的收费也比较低廉丽人16:18:32好像没有工伤保险，他们的是小矿，好像是去矿上的公司给鉴定，我想知道，这样的能鉴定上吗李斌律师16:19:08你是说伤残级别吧丽人16:19:31以前的工人说是去公司鉴定，如果你不负的化在去自己鉴定，但一般和他们给的都不差什么。丽人16:19:44是的我想知道能否鉴定上级别，是多少级丽人16:19:52十级能鉴定上吗李斌律师16:20:40他现在手指和手腕还可以活动，对劳动能力的影响大吗？丽人16:21:45现在还打石膏呢，但医生说，好了也不一定会完全好。现在还不知道好了以后会怎么样呢？丽人16:21:56现在不能动，还疼丽人16:22:00二周了李斌律师16:22:17你们是在南宁吗？李斌律师16:22:34出院没有？丽人16:22:43不是啊，丽人16:23:09没有呢，但医院说过两天就不给打针了，那就快让出院了。李斌律师16:23:10那他在什么地方呢？丽人16:23:20我们是黑龙江省的丽人16:23:48我想这个都一样吧，我在网上找律师就看到你好一些，我就加了。打扰了李斌律师16:23:59哦，你说的这种情况应该能够构成伤残的标准了丽人16:24:29那也就是说，应该差不多够十级吗？李斌律师16:26:02http://www.lawxm.com/jdjg/2008/10/081082241449074.html李斌律师16:26:26这个网址上有很多你们黑龙江的司法鉴定中心丽人16:26:38哦，谢谢李斌律师16:26:55他们很少接受电话咨询，不过现场鉴定的收费比较低廉丽人16:27:10如果要是十级那应该得到多少赔偿呢丽人16:27:15好的，谢谢你啊李斌律师16:32:33伤残补助金是六个月的本人工资李斌律师16:32:54前期的有医疗费、护理费、误工费、交通费等丽人16:34:09住院的一切费用都是单位出的。那就给六个月的本人工资就完事了吧。比如说每个月是2000元，六个月给付12000元。就可以了吗？李斌律师16:34:23后期的有康复治疗费等丽人16:34:35哦丽人16:37:34康复治疗费应该是医院说的算吧。说需要治疗养多久吗》李斌律师16:38:12对，是这个意思丽人16:38:43哦，明白了，谢谢你哦，这样耐心的细心的解答。真的谢谢。李斌律师16:39:03另外每个省还有自己的一些规定丽人16:39:35啊，大致是一样的，但细节地方可能都有地方上的不同吧。丽人16:39:38谢谢李斌律师16:40:16还需要提醒的是关于劳动关系解除时要给的一些经济补偿，还有就是事业保险的赔偿金或一次性生活补助李斌律师16:40:33失业保险李斌律师16:40:37上面打错了丽人16:41:06那这些都加上大概应该赔偿多少呢？丽人16:42:06能大致告诉我一个数字吗，我想有个数。我一点都不懂。李斌律师16:42:06这个要看你们省的失业保险实施办法李斌律师16:42:32我对黑龙江的情况不是很了解，要查过后才能告诉你李斌律师16:42:43他是农村户口吗？丽人16:42:51是农村户口李斌律师16:43:16那我查过后告诉你，他在那里干了几年？丽人16:44:05这个我不太清楚，大概二三年吧。或三四年丽人16:44:12真的麻烦你了李斌律师16:44:19没事李斌律师16:50:49从我查到的情况来看，你们黑龙江的关于失业保险的保障没有那么到位，建议你再向你们那边的律师咨询一下。李斌律师16:51:07不好意思，不能直接告诉你完整的解决方案。丽人16:51:23好吧，真的很谢谢你丽人16:51:43谢谢，你很热情。祝你工作顺利。李斌律师16:51:52谢谢。丽人16:51:53280)this.width=280"sysface="99">美眉谈到说我在网上找律师就看到你好一些，我就加了。跨越千山万水找到我这里咨询，心里那个美啊。可见只要专心专注地做事情，还是可以赢得很多人的信赖的。

浅议劳务派遣中的劳动合同解除和经济补偿、经济赔偿问题【内容摘要】本文分析了我国《劳动合同法》在劳务派遣用工形式中劳动合同解除与普通劳动合同解除的不同适用规则，阐述了笔者对此问题上一些关键条文的理解；并由此引出了劳务派遣中劳动合同解除对劳动者利益可能造成不利后果的问题；最后就此提出了立法改进的建议。【关键词】劳动合同解除经济补偿经济赔偿最低工资劳务派遣，通常是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。[1]我国《劳动合同法》在第五章的第二节对劳务派遣制度做了专门规定，《劳动合同法实施条例》也专设一章进一步细化了劳务派遣制度。但是，在劳动合同制度的具体实施过程中，对于劳务派遣制度的某些方面还存在不同的认识，甚至对于有些问题还找不到切实可行的法律依据。本文将就此展开论述。一、劳务派遣中劳动合同的解除问题在劳务派遣法律关系中，派遣单位是用人单位，被派企业是用工单位。劳务派遣的最大特点是劳动力雇用与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同，不发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。[2]在此情形下，《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的条件能否适用于用工单位，就成了一个需要仔细研究的问题。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位对劳动者的过失性辞退的情形，第四十条规定了用人单位对劳动者的无过失性辞退的情形。笔者认为，《劳动合同法》第三十九条规定的因劳动者在试用期被证明不符合录用条件或劳动者有过错用人单位可以解除劳动合同的情形，同样适用于劳务派遣关系中。择其一分析之：《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定劳动者严重违反用人单位的规章制度用人单位可以解除劳动合同，同样的劳动者严重违反用工单位的规章制度用人单位也可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第（一）、第（二）项规定的情形也同样适用于用工单位。唯有第四十条第（三）项需要详加分析。根据该规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，则用人单位可以解除劳动合同。此“客观情况发生重大变化”包不包括用工单位的客观情况发生重大变化，如用工单位破产、分公司或办事处撤销、需要经济性裁员或其他重大的客观情况变化。笔者认为，此问题需要具体问题具体分析：在用人单位与劳动者的劳动关系建立在先，劳务派遣发生在后的情形下，上述重大变化不能被认定为符合《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定；而在用人单位与劳动者的劳动关系建立的时间与劳务派遣的发生为同一时间的情形下，则可以被认定为符合《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定。因为只有在用人单位与劳动者的劳动关系建立的时间与劳务派遣的发生为同一时间的情形下，劳动者与用人单位才具备了将用工单位的客观情况变化纳入判断依据的基础，用人单位才有可能依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除劳动合同。当然如果可以解除劳动合同，用人单位还需要按照该条的规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。那么，是不是只要在用人单位与劳动者的劳动关系建立的时间与劳务派遣的发生为同一时间的情形下，用人单位就可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同呢？这就涉及到了《劳动合同法》第四十条与第五十条第二项如何协调适用的问题。《劳动合同法》第五十条第二项规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。可见，在上述“用工单位破产”等情形下，劳动者可能会“无工作”，那么在无工作期间，按照《劳动合同法》的立法意图，用人单位需要“养着劳动者”，即“应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。因此笔者认为，按照我国现行的关于劳务派遣的规定，《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观情况发生重大变化”不包括用工单位破产、分公司或办事处撤销、需要经济性裁员或用工单位的其他重大的客观情况变化，在出现此类情形导致劳动者无工作时，用人单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。至于此种规定的合理性，笔者将在后文加以论述。二、劳务派遣关系中对劳动者的经济补偿和经济赔偿问题如前文所述，在劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者在无工作期间，用人单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位不得因用工单位的“客观情况发生重大变化”而解除劳动合同。这一规定被普遍认为是有利于劳动者利益的保护，“限制劳务派遣这种用工形式不正常发展的有效手段之一。”[3]但笔者认为，在某些情况下，劳动者的物质利益在这一制度下反而得不到有效的保护。换言之，这一制度在某些情况下使派遣单位受益而使劳动者受损。举例而言，假定王某于1998年7月1日起受聘于A公司，由B公司以劳务派遣形式将王某派遣至A公司驻甲市办事处工作。至2008年6月30日，王某已在A公司工作满10年，B公司与王某签订了无固定期限的劳动合同。2008年8月1日，A公司驻甲市办事处被撤销，A公司遂将王某退回B公司。2009年8月1日，B公司单方通知王某解除了双方的《劳动合同》。按照上文的分析，2008年8月1日至2009年8月1日期间，B公司须按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向王某按月支付报酬。假设王某在A公司工作期间的工资标准为每月5000元，甲市的最低工资标准为每月700元。那么，2008年8月1日至2009年8月1日期间，B公司向王某支付的报酬为每月700元，12个月共计8400元。2009年8月1日，B公司单方通知王某解除《劳动合同》后，按照《劳动合同法》第八十七条和四十七条的规定，须向王某支付的赔偿金为700元的23倍即16100元。B公司该两项支出合计24500元。而如果在2008年8月1日A公司驻甲市办事处被撤销时允许B公司依《劳动合同法》第四十一条的规定解除劳动合同，则应按照《劳动合同法》第四十七条的规定向王某支付经济补偿金，支付的标准为5000元的10.5倍即52500元。此数额明显高于上述B公司按照现行立法所支出的一年当地最低工资标准的工资加经济赔偿金的数额。如此一来，按照现行《劳动合同法》，B公司在这种情况下虽然不能“合法”解除其与王某的劳动合同，但其非法解除劳动合同之后支付的经济赔偿金反而少于其“合法”解除后的经济补偿金。对于王某来说，其在遭遇非法对待时，所获的经济利益上的弥补不升反降。原因很简单，赔偿标准因为用人单位向劳动者支付了一年的当地最低工资而降低了。而用人单位这一年的支付行为完全是一种守法行为。换言之，劳动者在这一年的最低工资支付期内，只能坐等赔偿标准的降低和物质利益的损失而别无他法。我们可以发现，现行《劳动合同法》的某些条文在上述情形下站在了其立法宗旨和原意的对立面上。一项原本意在保护劳动者利益的立法反而使劳动者利益受损。为此，笔者建议完善劳务派遣和经济补偿方面的立法：将《劳动合同法》第五十八条第二款“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”修改为“被派遣劳动者在无工作时，劳动者可以解除劳动合同，劳动者不解除劳动合同的，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”；作为配套，第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形增加一项作为最后一项：“劳动者依照本法第五十八条第二款的规定解除劳动合同的。”[1]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国市场出版社，2007年7月第1版，第178页。[2]同上。[3]《劳动合同法及其实施条例使用手册》，法律出版社2008年10月第1版，第41-42页。

论意思自治原则与撤销权的行使【内容摘要】本文对意思自治原则的含义进行了阐释，并提出了合同法的立法改进建议，即规定对可撤销、可变更合同的撤销以意思表示的方式做出，而不是现行法中的向法院或仲裁机构申请。其依据是如此更能实现意思自治原则。【关键词】意思自治撤销权行使方式虽然我国1999年《合同法》没有明文规定意思自治原则，但学理上认为，合同法作为私法，意思自治或曰合同自由为其基本原则。[1]要实现合同法上的意思自治原则，就需要一系列相互依存的制度设计，如合同订立、合同效力、合同履行、违约责任等等。另外现在人们越来越意识到，为了社会管理和公共利益的需要，有必要对意思自治进行限制。那么限制的程度就显得非常的重要，合理的制度设计要使合同法在保障合同自由、促进经济发展与公共利益保障之间达到应有的平衡。一、对意思自治内涵的阐释民法作为私法，其调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。民法的基本精神是自由平等，自治为其基本特征，意思自治是民法的基本原则之一。“‘PrinzipderPrivatautonomie’(私法自治)是德国法的称谓，它在法国法中被称为意思自治，在日本法中被称为‘私的自治’或者‘法律行为的自由’。我国学者借用日语中‘私的自治’的表述，将其译为私法自治。”[2]意思自治原则（私法自治原则）对应我国民法中的自愿原则。该原则“被奉之为整个私法的‘最高原则’、‘民法之基础’、‘私法根本价值之所在’等。”[3]意思自治，是指民事主体依法享有的在法定范围内的广泛的行为自由，并可根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。[4]德国学者通常把私法自治定义为：各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则；或对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。[5]意思自治原则体现在民法的各个法域之中，并衍生出较低层位的原则或制度。如在物权法领域，意思自治原则表现为所有权的享有与行使的自由；在契约法领域，意思自治表现为契约自由，在亲属法领域，意思自治表现为婚姻自由、遗嘱自由、家庭自治以及过错责任等民法的基本理念，其内涵主要表现在赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛的行为自由。[6]从本质上看，我国民法的意思自治原则就是要给予市场主体以充分的自主权利，鼓励和保障民事主体自由地从事各种市场活动。[7]市场经济是法治经济，以意思自治原则为最高原则的民商法能够较好地适应市场经济和社会发展的需要。意思自治首先体现在当事人的意思形成过程中的自由，其次表现在意思的表达自由。因而相对于计划体制的国家安排和干预而言，民法中的意思自治原则、民事法律行为制度能够使民事主体通过自主的意思表达来实现其对时常活动的参与。私法自治原则是通过民事法律行为制度来实现的。萨维尼在《当代罗马法体系》一书中创立了法律行为的完整理论体系，并把法律行为概念的内涵精确地阐明为：“行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称法律行为。”[8]我国学者对民事法律行为所下定义有代表性的有：“民事法律行为是指以意思表示为要素，可依其意思表示的内容引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。”[9]正如德国著名法学家梅迪库斯所言：“意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具。”[10]在民事法律制度的设计上，应当做到：可以通过民事主体的法律行为即意思表示来形成某种法律关系时，没有充分的理由公权力（包括诉讼）不得介入。二、撤销权行使的立法改进建议《合同法》第五十四条规定的当事人对可撤销可变更合同的行使方式是请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。笔者认为我国合同法规定的可撤销、可变更合同的撤销权行事方式有悖于意思自治原则，并非是一种科学、合理的规定，理由如下：第一，可撤销、可变更合同撤销权与合同法定解除权的行使方式之比较《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”可见，合同法规定的法定解除权的行使方式是“通知对方”，即通过意思表示的方式做出。而如前所述，《合同法》第五十四条规定的当事人对可撤销可变更合同的行使方式是请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。法定解除权对应的情形为《合同法》第九十四条规定的：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”可撤销、可变更合同的情形则为《合同法》第五十四条所规定的：“（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”。有观点认为：“在法律规定的导致合同可撤销的事由之中，大多数可撤销事由的具体内涵并不确定，是否导致合同可撤销容易在当事人之间引起争议，比如重大误解、显失公平，如果任由一方当事人自行进行认定，合同的约束力原则将不免受到损害。在这种情况下，需要通过民事诉讼或仲裁程序对合同撤销权的行使进行控制。”[11]这应当是立法上对可撤销、可变更合同撤销权行使方式做出此种规定的“合理解释”。但是对比法定解除权对应的情形与可撤销、可变更合同的情形，我们不难发现，法定解除权对应的情形中“因不可抗力致使不能实现合同目的”及“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的内涵的模糊性，比之可撤销、可变更合同中的“重大误解、显示公平、欺诈、胁迫、乘人之危”是有过之而无不及。不可抗力的外延本身就容易在双方当事人之间产生理解分歧，而何为合同目的则更容易“公说公有理婆说婆有理”。因此，可撤销、可变更合同撤销权的行事方式没有理由比合同法定解除权的行使方式更加严苛。第二，将合同撤销权的行使限定为诉讼或仲裁方式不利于撤销权的行使[12]很显然，相对于意思表示的方式，通过诉讼或者仲裁的方式行使合同撤销权，会增加当事人撤销合同的各种成本。如果通过单纯的意思表示就能够达到撤销合同的目的，则要求当事人必须采取起诉或申请仲裁的方式方能行使，此种规定是不合理的。在一方当事人提出撤销合同的主张，另一方当事人无异议的情形下，却要求权利人通过诉讼或者仲裁的方式来行使合同撤销权，尤其不合理。因此，要求当事人通过诉讼或者仲裁的方式行使合同撤销权，有可能给双方当事人带来不必要的负担和支出。在意思表示的形式上，应该要求撤销权人只得以明示的方式做出。因为默示的方式容易在当事人之间产生误解和分歧，比如权利人通过不履行合同的方式撤销合同，而对方当事人却无法做出此判断，难免产生纠纷。基于上述分析，笔者认为合同撤销权的行使如《合同法》第九十六条对合同解除的规定一样，“应当通知对方”。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。也即只需规定以意思表示方式为之即可，至于在相对方有异议而发生争议时，可提起诉讼或者根据仲裁协议申请仲裁乃是不言自明的道理。[1]参见崔建远著：《合同法总论》，中国人民大学出版社，2008年5月第1版，第28-41页。[2]李军:“私法自治的基本内涵”，《河北法学》2005年第1期，第76页。[3]马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社，2005年10月第2版，第37页。[4]参见刘凯湘、张云平：“意思自治原则的变迁及其经济分析”，载《中外法学》1997年第4期；尹田：“论意思自治原则”，载《政治与法律》1995年第3期。[5]参见[德]迪特尔·梅迪库斯/著，邵建东/译：《德国民法总论》，法律出版社，2000年11月第1版，第142页。[6]参见：何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京大学出版社，2006年12月第1版，第269页；王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社，2005年9月第1版，第14页。[7]王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社，2005年9月第1版，第15页。[8]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第219页。[9]马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社，2005年10月第2版，第181页。[10][德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2000年11月第1版，第143页。[11]陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第97页。[12]该部分内容参见张里安、胡振玲：略论合同撤销权的行使，载《现代法学》2007年第3期。