郑光争

【案情简介】张某承包陈某拥有生产线的爆石工程，并由张某提供炮机、勾机、汽车等设备，并先后三次向陈某提供了入场开采的押金共计30万元。后来，工程到期，陈某没有退回该押金。由于陈某有一台钩机由张某保管，鉴于陈某经多次催告仍未还款，张某便行使留置权，不予归还，后陈某经多次催告仍不理，张某才将其保管的陈某所有的钩机以市场价10万元的价格处置掉，用于抵偿陈某拖欠的押金款。随后，陈某报警，称张某侵占了其财产，且数额巨大。2011年6月17日21时，犯罪嫌疑人张某，因涉嫌侵占罪于被云浮市××县公安局刑事拘留，并羁押在××县看守所。【案件难点】是否构成侵占罪，客观要件关键是看是否将他人交给自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。如果一方有正当的理由留置保管物，且之间有合同来往关系，那么，这个就属于民事之间的经济纠纷，不应作为刑事案件处理。【案件处理过程】本律师接受委托后，通过向犯罪嫌疑人家属了解案件情况，并做了谈话笔录，对案件基本事实有了初步了解。通过向××县公安局申请会见，并于当天向××县看守所会见了犯罪嫌疑人张某，关键核实了：1、为什么处置了保管的财物？2、处置财物的主观目的是什么？3、有没有正当的经济纠纷，有没有合同及收据？经过核实后，我们发现，本案是一个纯粹的经济纠纷，张某对该财产的处置不是以非法占有为目的，且之间有合同及收据为证的经济纠纷。【案件处理结果】会见后，本律师向××县公安局及××县检察院出具了法律意见书，阐述了本案不属于侵占罪的事实与理由，并提交了相关经济纠纷的证据材料。过了五天后，检察院以没有犯罪事实，拒签发逮捕通知书；公安机关也以没有犯罪事实，对本案予以撤案，同日，看守所出具释放证明书。

【案情简介】黄女士拖欠某银行按揭供楼款逾期3期以上未还，经某银行多次电话和信件催告后仍无力还款。之后，某银行委托本所进行催收并代理诉讼的清收工作。我所接受案件委托后，通过发律师函和到借款人家里了解情况并施加压力，催促还款。由于借款人生意失败，负债累累，实际上已无还款能力。于是，本律师通过到广州市荔湾区人民法院立案起诉，最后法院判决解除双方之间签订的借款合同，借款人一次性支付银行本金及利息，并判抵押权人依法对抵押房屋享有优先受偿权。由于过了履行期限，借款人仍没有履行还款义务，本律师代理某银行向该法院申请强制执行。【案件难点】本案原本是比较简单的金融借款合同纠纷，通过立案到法院出具判决书都比较顺利，我方也取得了胜诉。但是在执行过程中，借款人（被执行人）提出，其抵押给银行的房屋是她的唯一住房，是其家属生活所必须的居住房屋，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条：对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。【案件处理过程】本律师提出，根据最新的最高人民法院作出的《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的司法解释中，明确了对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。但是，该规定增加了三个条件：一是在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期；二是强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，可以由申请执行人为被执行人提供临时住房，已经产生的租金从房屋拍卖或变卖价款中优先扣除；三是属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。【案件处理结果】法院采纳了我们的观点，依法对借款人的抵押房屋进行了评估、拍卖，同时将拍卖所得款项如数归还银行。后经查明，借款人不属于低保对象，可以依法强制迁出，法院同时责令借款人在6个月的宽限期内搬出抵押房屋，后得知该借款人已搬出了该房屋。通过本律师的努力，使执行当中出现困难的抵押房屋得以顺利拍卖，为某银行收回借款本息100多万元。

【案情简介】陈先生在广州某设备有限公司任业务主管，后因意见与公司不符，便产生了离职的念头，但是又不想主动辞职，于是工作马虎，经常旷工、早退，想以此逼迫单位辞退他，并获得经济补偿。后来，陈先生急于离职，在公司准备与之解除劳动合同之前，开始向天河区仲裁委申请劳动仲裁，要求公司支付未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金和代通知金，加班费，并为他补缴社保的仲裁请求。【办理经过】本律师介绍公司委托后，审查了陈先生提交的证据材料和结合案件情况。提出答辩简要如下：一、关于双倍工资问题，根据《劳动合同法》第82条、第97条及《劳动合同法实施条例》第7条及《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动者提出的仲裁请求，已经超过一年的仲裁时效，依法不应得到支持。二、关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，事实上，陈先生无加班事实的证明材料，也无证据证明用人单位掌握加班事实的证据而不提供。因此，其主张缺乏事实和法律依据。三、关于解除劳动关系经济补偿金和代通知金。首先，陈先生无法证明公司主动解除劳动合同的事实及依据，根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，申请人应当承担举证不能的后果。另，公司提供了陈先生迟到及早退的考勤记录和公司员工的证人证言，用以证明陈先生的行为已构成单位可以解除劳动合同的法定理由，但是，单位至今仍未主动解除陈先生的劳动合同关系，仍给他一个改过的机会。四、关于社保问题，首先，单位未为其购买社保，是因为该员工的社保关系仍然在另一家公司，本公司不能同时为其购买另一份社保。其次，根据《社会保险费征缴暂行条例》第13条的规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应向相关行政部门投诉，社保问题不属于仲裁委的审理范围。【案件结果】天河区仲裁委后出具了裁决书，驳回了申请人全部的仲裁请求。

工伤认定申请表申请人：受伤害职工：申请人与受伤害职工关系：填表日期：年月日职工姓名性别出生日期年月日身份证号码联系电话家庭地址邮政编码工作单位联系电话单位地址邮政编码职业、工种或工作岗位参加工作时间事故时间、地点及主要原因诊断时间受伤害部位职业病名称接触职业病危害岗位接触职业病危害时间受伤害经过简述（可附页）申请事项：申请人签字：年月日用人单位意见：经办人签字（公章）年月日社会保险行政部门审查资料和受理意见经办人签字：年月日负责人签字：（公章）年月日备注：填表说明：1、用钢笔或签字笔填写，字体工整清楚。2、申请人为用人单位的，在首页申请人处加盖单位公章。3、受伤害部位一栏填写受伤害的具体部位。4、诊断时间一栏，职业病者，按职业病确诊时间填写；受伤或死亡的，按初诊时间填写。5、受伤害经过简述，应写明事故发生的时间、地点，当时所从事的工作，受伤害的原因以及伤害部位和程度。职业病患者应写明在何单位从事何种有害作业，起止时间，确诊结果。6、申请人提出工伤认定申请时，应当提交受伤害职工的居民身份证；医疗机构出具的职工受伤害时初诊诊断证明书，或者依法承担职业病诊断的医疗机构出具的职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）；职工受伤害或者诊断患职业病时与用人单位之间的劳动、聘用合同或者其他存在劳动、人事关系的证明。有下列情形之一的，还应当分别提交相应证据：（一）职工死亡的，提交死亡证明；（二）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，提交公安部门的证明或者其他相关证明；（三）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，提交公安部门的证明或者相关部门的证明；（四）上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，提交公安机关交通管理部门或者其他相关部门的证明；（五）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，提交医疗机构的抢救证明；（六）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，提交民政部门或者其他相关部门的证明；（七）属于因战、因公负伤致残的转业、复员军人，旧伤复发的，提交《革命伤残军人证》及劳动能力鉴定机构对旧伤复发的确认。7、申请事项栏，应写明受伤害职工或者其近亲属、工会组织提出工伤认定申请并签字。8、用人单位意见栏，应签署是否同意申请工伤，所填情况是否属实，经办人签字并加盖单位公章。9、社会保险行政部门审查资料和受理意见栏，应填写补正材料或是否受理的意见。10、此表一式二份，社会保险行政部门、申请人各留存一份。

最低工资不包括以下各项：(一)加班加点工资；(二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；(三)国家法律、法规和政策规定的劳动者保险、福利待遇；(四)企业或雇主通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入。但劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金属个人支出项目，可在其工资中进行代扣代缴。实行提成工资或计件工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。单位违反规定受到的处罚：《劳动合同法》第85条规定：低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

我国《劳动法》第十七条及《劳动合同法》第三十五条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动者约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。公司如果在未经协商的情况下即调动了劳动者的工作岗位，违反了《劳动法》、《劳动合同法》的规定，构成对职工合法权益的侵害。依照《劳动合同法》第三十八条第一项的规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项有关用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的规定，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿。建议：劳动者在与用人单位签订劳动合同时候，要看清楚提款是否约定用人单位可以根据企业自身情况变更劳动者的岗位和工资，如果有，劳动者需三思再签订或者提出变更或者删除该条款。