王东

案例一:张某辞去了某公司客运司机的工作，自己买了一台货车，跑起了长途，干起了货运，前不久他“带车求职”，在一拆迁、建筑工地找到了一份清运砖头瓦块、建筑垃圾的工作。工地老板指定时间上班、指定时间下班，指定张某装卸，运到指定垃圾场。按车付酬，一月一结算。一个月后，工地清理建筑垃圾的活干完后，张某又在工地干了一段土方回填工程，也是按车计酬。三个月后因场地工作完结，张某被解雇。案例二:小李从领导小车司机的岗位上下岗以后，自己买了一台轿车，跑起了“黑车”生意，随着有关部门对出租车市场的整顿，非法客运受到了严厉打击，小李只得“带车求职”，找了一个给某水泥铸件厂老板开车的工作。小李受雇后，专拉老板上班下班、外出跑业务，闲时负责接送老板的孩子上学、放学。没有固定的工作时间，固定的活，整天跟着老板、老板的家人转。老板负责燃油、修车以及其他行车的费用、承担轿车运行中可能发生的交通事故等风险，每月给小李报酬8000元。一年后因老板买了轿车，小李于是连人带车一起被辞退了。劳动期间，张某和小李都没和用人单位签订劳动合同，被辞后老板均是以“雇车”为由，不承认与其有劳动关系，拒绝给予经济补偿。他们被辞退后，都提出了双倍工资和经济补偿问题，并诉至法院，最后法院根据劳动和社会保障部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依劳动法、劳动合同法等法律、法规的相关规定，法院认定小李与用人单位存在劳动关系，其应当享受双倍工资、辞退经济补偿等待遇。而张某与用人单位的关系为承揽关系，不能享受双倍工资、辞退经济补偿等待遇。同为带车求职，两人的遭遇为什么会不一样呢?所谓“带车求职”是指当事人一方自备车辆，为另一方当事人提供车辆及车辆驾驶服务，以换取相应报酬。随着社会经济的发展，“带车求职”已经成为一种较为常见的做法。带车求职与用人单位是劳动关系还是承揽关系是一个复杂的、比较难处理的问题。劳动关系，从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动法第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利、义务的协议。劳动法中所规范的劳动关系，主要包括以下三个特征:1.劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系。2.劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。3.劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规章以及有关制度。承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求以自己的生产工具，完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。承揽关系的标的是一定的工作成果，这是其主要特征。承揽注重的是工作成果，而不是工作本身。承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，这是承揽关系的人身性表现。双方当事人就事实劳动关系还是承揽关系的性质发生争议时应综合分析下列因素:1.双方当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬;一方提供的劳务与所获报酬之间是否具有对价性质。事实劳动关系是以劳动者直接提供劳务为目的的;而承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。2.一方是否受另一方的控制、指挥和监督，即双方是否形成了从属关系。事实劳动关系中，劳动者从属于用人单位，提供的是从属性的劳动;而承揽关系中，承揽人与定作人之间并无从属关系，承揽人可以自行支配工作时间，并以自己的设备，负担危险责任，承揽人的劳务行为系独立性的劳动。3.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营的组成部分。如果当事人之间为一方向另一方提供劳务并接受其控制、指挥和监督，由其指定工作场所、限定工作时间、提供劳动工具或设备，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定是事实劳动关系;反之，则应认定是承揽关系。来源:正义网

关于房屋买卖中出现的“政策性违约”应如何认定近期，国家出台了一系列遏制部分城市房价过快上涨的政策措施，北京市也相应制定了更为严厉的实施方案，其中包括提高购房贷款首付比例和贷款利率。相关政策出台的目的在于合理引导住房消费，抑制投资投机性购房需求。但不可避免地会让部分已经签约的商品房及二手房买主因为难以支付高比例的首付款而出现被迫“违约”，这种未必真正构成合同法上的“违约”状态也被社会公众形象地称之为“政策性违约”。从北京市已经受理的购房者要求解除买卖合同的案件来看，这种趋势已经初现端倪。■典型案例：首付不够起诉解约退房2010年3月，张小姐通过中介公司介绍，选中了一套建筑面积为97平方米的二手房，总价250万元。张小姐与房主王先生签订了房屋买卖合同，合同约定张小姐首付20％，余款通过申请银行按揭贷款的方式向王先生一次性付清。当日，张小姐根据合同约定向王先生交纳了20万元购房定金。4月，张小姐在中介机构的协助下，向银行申请贷款，但此时张小姐获悉根据新的国家政策，自己需要支付的首付比例已从20%上调到30%，首付数额提高了25万元，张小姐四处筹措，仍无力支付75万元的首付款。张小姐想到了解除合同，她认为贷款首付比例提高是自己无法预见的，由此导致合同无法履行，自己没有过错，因此，王先生应该将定金退还；而王先生认为由于张小姐自身资金的原因导致合同无法履行，应当适用定金罚则，定金不予返还。后张小姐诉至法院，请求解除双方买卖合同并要求王先生退还购房定金20万元。法律分析：“政策性违约”呈现四大特点国家出台调控性政策以来，由于政策变化导致的“违约”纠纷不断出现。经过调研分析，可以发现“政策性违约”纠纷呈现以下特点：一是主张退房的一般为购房者，退房的理由基本是无力支付过高的首付款或无法承担提高的贷款利率。但从购房者退房的真实目的来看，可能存在不同：部分购房者确实是因为经济能力有限，无法解决首付款及利率问题，客观上无法继续履行合同而被迫提出解除合同；部分购房者则并非在经济能力上真的无力解决上述问题，而是看到国家出台严厉措施后，房价有可能进入下降通道，便选择以“搭顺风车”的方式主动要求解除合同。二是纠纷涉及的房屋买卖合同多为近期新订立的房屋买卖合同。从“政策性违约”纠纷涉及的合同来看，基本是房屋买卖双方签订合同在政府出台有力的楼市调控政策之前，向银行申请房屋抵押贷款在政策出台之后。存在上述时间跨度的房屋买卖行为均有可能由于贷款购房者无力支付提高的首付款而停止交易。因此，此类纠纷在短期内将具有一定普遍性，并可能呈现集中爆发的趋势。三是房屋买卖合同对政策变化明显缺乏预期，对首付款比例、贷款利率等合同履行重要事项可能发生的变化缺乏应对约定。由于房屋买卖双方对国家调控可能性的预见不足，在房屋买卖合同中对于这些合同重要履行事项如果因政策变化导致被迫变化时，如何采取补充性措施缺乏明确约定，从而导致双方继续履行合同存在障碍，在双方不能协商一致解决上述问题的情况下，买方只能诉至法院，要求解除房屋买卖合同。四是争议焦点在于因政策调控而导致合同无法履行，应当由谁承担相应的不利后果。在该类纠纷中，房屋购买人和出卖人对于因政策变化导致合同履行遇到障碍的事实一般并无争议，双方争议的焦点在于购房人认为因政策原因导致合同无法履行，并不构成真正的违约，买卖合同解除后，购房人无须承担责任，其已交纳的定金等款项卖房人应当予以返还。而卖房人则认为虽然因政策原因导致合同履行遇到障碍，但并非无法履行，双方应当根据政策相应调整合同条款，合同应当继续履行。如果购房人提出解除合同，即构成违约行为，应当承担违约责任。如果购房人已经交纳定金，则根据定金罚则，定金无须退还。“政策性违约”性质如何认定？从目前发生的纠纷来看，购房者向法院提起诉讼，诉讼请求一般为要求判令解除其与卖房人签订的房屋买卖合同，请求判令卖房人退还其已交纳的款项。购房者的事实依据非常明确，均直接指向国家行政机关及地方政府对楼市的调控政策，导致合同无法履行。而法律依据则存在不同：一是主张上述政策调整构成合同法上的“不可抗力”，因此，要求依据我国合同法的规定，解除合同。二是主张上述政策调整构成合同法上的“情势变更”，因此，要求依据我国合同法司法解释关于“情势变更”原则的规定，解除合同。首先，来看看什么是不可抗力？根据合同法第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。当事人由于不可抗力的原因导致无法实现合同目的，产生的解除权是法定解除权。不可抗力条款的认定应当注意以下四点：1.一方发生不可抗力，发生方与相对方均有解除权；2.并非一旦发生不可抗力即产生解除权，需以不可抗力致使合同目的不能实现为要件，也就是说，由于不可抗力的发生，剥夺了一方或双方根据合同有权期待得到的东西，即丧失合同利益或履行利益；3.因不可抗力而解除合同，发生方可以免除损害赔偿责任；4.发生方免责的前提在于发生方证明了不可抗力的发生，及时通知对方不可抗力发生的事实，且不可抗力不是发生在发生方迟延履行之后。因此，从不可抗力的要件来看，房地产新政虽然属于当事人不能预见的情形，但并未达到不能避免并且不能克服的客观程度，不应认定为不可抗力。如果将此种情况认定为不可抗力，则可能出现的后果是不可抗力认定范围的过宽，将造成合同稳定性受到极大影响。当事人将动辄以政策的变化构成不可抗力为由任意违约。其次，再来看看何为“情势变更”？关于“情势变更”，在我国合同法上并未明文规定，但在2009年最高人民法院制定的合同法司法解释（二）中明确规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同”。因此，情势变更原则的适用必须符合以下条件：1.有情势变更的事实，也就是说合同赖以存在的客观情况确实发生变化；2.情势变更为当事人不能预见；3.情势变更必须不可归责于双方当事人；4.情势变更的事实发生在合同成立后，履行完毕前；5.情势变更后，如果继续履行合同，会对当事人显失公平。同时，情势变更原则强调了情势变更与不可抗力、商业风险的不同。从房地产新政来看，国家政策规定对于双方来说都是必须接受的，如果需要继续履行，买卖合同双方在合同中的相应条款必须相应变更。在此情况下，如果要求购房人提高首付款比例或者贷款利率，毫无疑问是违背了购房人订立合同时的基本条件，也并非卖房人的合理预期。另外，房地产新政使购房人增加的负担，并不属于一般性的商业风险。如果因为政策调整而相应地调整房屋买卖合同的履行方式，比如要求购房者提高首付款比例，在不能贷款的情况下一次性付款，那就等于强制购房人单方承担政策调整带来的全部不利后果，而卖房人利益不受实质影响，甚至有所获利，这显然并不公平。因此，将房地产新政认定为情势变更，更符合法律规定，也更能体现当事人的权益平衡。关于情势变更的认定，法院是何种指导思想？2009年7月，在全球金融危机蔓延引发的矛盾和纠纷增多的形势下，最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知，该通知第一条规定：慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系，并指出人民法院对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。同时，要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。注：最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知：对于上述《合同法解释二》第二十六条的情势变更，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。综上，对于此类因房产新政导致出现的政策性违约，解除一方在诉讼中还是应以情势变更为由向法院提出较妥，法院再综合整个个案情况，看是否能以调解方式引导当事人协商变更合同，如果调解不成，在判决是否需要解除合同时，则会按照最高人民法院的要求，严格履行适用情势变更的审核程序，然后依法判决。

简要案情：原告（反诉被告）：刘某被告（反诉原告）：包某案由：房屋买卖合同纠纷原被告于2009年5月9日签订了存量房买卖合同及补充协议，双方约定：房屋成交价为660万元，合同签订当日，原告支付被告定金10万元，并先期支付部分购房款100万元，同时，约定09年8月3日前，原告应将全部房款支付给被告，当天双方共同办理房屋过户手续。同日，双方又达成补充协议，约定原告应于09年6月24日之前支付给被告首付款100万元，且被告在收到该款后即提供原告随时入住条件，并再次明确原告于09年8月3日前将全款付齐被告。由于被告包某之前已将上述房屋出租，在签订上述协议后，被告立即将房屋出卖的事实告知了房屋承租人，并与承租人达成协议，约定其可以随时终止租赁合同，要求承租人退出房屋，保证购房人随时入住，同时承诺支付承租人2个月的租金作为违约金。很快，时间到了09年8月3日，被告与原告取得联系，要求按照合同给付剩余房款，并共同办理过户，但原告称在外地出差。之后，被告又多番联系原告，原告均以各种理由推脱。无奈之下，09年11月，被告向原告发出了解除合同通知书，意欲解除合同，但原告拒收，被告只好通过房产经纪公司代为转交。本以为合同就此解除，岂料原告突然一纸诉状将被告告上法庭，要求被告继续履行合同，协助办理过户手续。被告则提起反诉，要求解除房屋买卖合同及补充协议。律师代理意见：我方接受了被告（反诉原告）包某的委托，代理了本案，并向法庭发表了代理意见，现摘要如下：一、原告未按照合同及协议约定的时间支付购房款，已构成违约。原被告合同第四条明确约定：“在申请办理产权过户受理手续前，买受人应按约定支付购房款。”同日，双方在补充协议中又再次明确：买受人应于2009年8月3日之前全款付齐出卖人，双方共同办理缴税与产权过户手续。但是，原告在签订合同及补充协议后，一直未按照约定的时间如期向被告履行付款义务，致使产权过户手续无法办理。因此，事实上，正是由于原告自身未按照双方约定的时间支付购房款，违反了合同约定的义务，从而造成了合同无法继续履行，因此，原告的行为已经构成违约。二、被告已按照补充协议的约定积极提供了入住条件，不存在任何违约行为。2009年2月16日，被告将本案所涉房屋出租，为能履行与原告的合同及协议，同年5月11日，也就是被告在与原告签订房屋买卖合同后第三天，被告立即与租户达成了协议，协议内容是：“2009年5月11日起，甲方可以随时终止与乙方签订的《北京市房屋租赁合同》，要求乙方退出该房屋。乙方应按照甲方要求立即做好清退工作，保障提供甲方的购房人随时入住条件。甲方应按月租金的200%支付给乙方作为违约金。”从以上可以看出，被告以积极作为的方式履行了与原告签订补充协议时承诺的义务，即为原告提供提前入住条件。也就是说，只要原告提前入住，被告可以随时清走租户，只需向租户赔偿违约金即可，且租户也同意随时搬走。所以，被告按约积极履行了提供入住条件的义务，不存在任何违约行为。三、原告迟延履行付款义务后，被告多次催告，但其在合理期限内仍不履行，因此，被告有权解除合同及补充协议。由于原告未能在约定的时间内如期向被告支付购房款，被告在履行期届满后多次向原告催促，但原告仍不履行。无奈之下，被告于2009年11月9日以书面形式向原告发出了《解除及的通知》，但原告拒收。于是，被告只好将该解除通知送交了有关可能见到原告的人，以代为转交。同时，还将该解除通知送交给了居间方经纪公司代为转交原告。依据《合同法》第九十四条规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，可以解除合同。同时，第九十六条规定：当事人一方依照第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。因此，被告在原告迟延履行付款义务后，经过多次催告，原告仍未履行，被告有权主张解除合同及补充协议。法院判决：一审法院认为，原被告签订的房屋买卖合同及补充协议约定原告应于2009年8月3日前全款付齐被告，但时至诉讼产生，原告仅支付全部房款的六分之一，其行为明显构成违约，现原告却主张继续履行合同，其主张与事实相悖，本院不予支持。庭审中，经纪公司经理作为证人出庭作证，表示曾将解除通知交与原告，但原告拒收。通过证人证言的内容，本院足以确信被告在合同履行期届至后向原告主张过剩余房款，之后向原告主张解除合同。由于被告在签订房屋买卖合同后即与承租人达成协议，以支付违约金的方式保障原告随时入住的条件，其已经完成合同义务。在大部分房款未交付的情况下，原告以交付房屋在先的理由抗辩，与约定不符，对其抗辩理由不予采信。综上，原告明确知晓合同履行期限，在被告向其催款并主张解除合同前，并未按约支付剩余的大部分房款，现被告要求解除合同，事实清楚，于法有据，本院予以支持。小结：本案是一起非常典型的房屋买卖合同纠纷，争议的焦点问题在于被告是否存在违约行为。对于该问题，一审法院基本上完全采纳了我方的代理意见，拿到一审法院的判决结果后，委托人也对我们的工作感到非常满意。