韩智刚

邓XX诉房地产公司借贷纠纷湖南省雨花区人民法院民事判决书（2011）民初字第6号原告邓某某，男，1966年10月7日出生，汉族。委托代理人韩智刚，北京德恒（长沙）律师事务所被告湖南某某房地产开发有限公司。法定代表人潘某，该公司董事长。被告陈某某，男，1933年出生，汉族。两被告共同委托代理人吉某某，男，1970年4月5日出生，汉族。原告邓某某诉被告湖南某某房地产开发有限公司、陈某某借款合同纠纷一案，于2012年1月6日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年2月15日公开开庭进行了审理。原告邓某某及其委托代理人、被告湖南某某房地产开发有限公司、陈某某共同委托代理人潘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年，被告湖南某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）因资金周转困难向原告借款壹仟万元整，原告于2011年8月1日、8月6日分四次将该笔借款汇入某某公司指定的帐户。2011年10月15日，原告与被告某某公司就该笔借款签订了借款协议，协议约定借款期限为协议签订后的三个月，利息为月息5.5%，并由被告陈某某对该笔借款承担保证责任。借款协议签订后，两被告未按约定支付借款利息，且协议约定的还款期限将至，被告对原告避而不见，原告有理由认为被告已无法按约定的期限偿还所欠本息，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告某某公司偿还原告借款1000万元整并支付利息（从2011年10月起按月息5.5%计算至所有款项付清为止）；请求判令被告陈某某对以上款项承担连带清偿责任；请求判令两被告按约定承担原告本案律师代理费XX万元整及本案全部诉讼费用。两被告辩称，原告诉称的借款是事实，经与财务核对，确实向原告借款1000万元整，但双方约定的利息为月息5.5%，明显约定过高，不符合法律规定；原告诉称的律师费用过高，且应由原告自行承担。为支持其诉讼请求，原告在审理过程中向本院提交如下证据：证据1、原告身份信息、被告的企业营业执照、机构代码证、身份信息，拟证明原、被告诉讼主体资格；证据2、借款协议一份，拟证明原告与被告的借款事实；证据3、汇款凭证四份，拟证明原告依约定将借款汇入被告指定帐户证据4、借条一份，拟证明原、被告双方的借款事实；证据5、委托代理合同一份、收据两份，拟证明原告所花费的律师费用；两被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2真实性、合法性、关联性均无异议，但认为协议约定利息过高，不符合法律规定；对证据3无异议；对证据4的关联性有异议，认为夫妻关系应由民政部门提供；对证据5的关联性有异议，借条上加盖湖南金信房地产开发有限公司公章，与本案无关；对证据6无异议，但认为律师费用过高，依法应由原告承担。为支持其答辩理由，两被告在审理过程中向本院提交的证据有：汇款凭证一份，拟证明被告陈某某向原告支付了利息55万元。本院对原、被告提交的证据审查后认为，原告提交的证据1、3、6被告无异议，证据2被告对直实性、合法性、关联性均无异议，仅对利息约定有异议，以上四份证据具有证据效力，可以作为本案定案依据，但被告对向原告借款1000万元事实予以认可，可以作为本案定案依据。，认为借条上加盖湖南金信房地产开发有限公司公章，与本案无关，因原、被告借款协议中约定由陈某某出具借条，故该证据与本案相关，具有证明效力，可以作为本案定案的依据。两被告提交的证据，原告无异议，具有证明效力，可以作为本案定案的依据。根据上述有效证据及当事人陈述，本院查明如下事实：2011年8月，被告某某公司因资金周转需要向原告邓某某借款1000万元，原告于2011年8月15日、8月16日分别从自己帐户上将共计1000万元借款汇入了被告某某公司指定的帐户。2011年10月15日，原告与被告某某公司、陈某某就该笔借款签订了借款协议，协议约定被告某某公司向原告邓某某借款1000万元，借款期限为三个月，以借据时间为准，从2011年10月15日起至2012年1月15日止，并约定借款期限内利息为月息5.5%，如逾期归还，除按上述利息标准支付逾期利息外，被告某某公司还应承担原告实现债权的全部费用，包括且不限于诉讼费、财产保全费、评估费、律师费、差旅费等。协议还约定被告陈某某对借款协议项下被告某某公司的借款本息、实现债权的费用等全部债务提供连带责任担保。同日，依据借款协议的约定，被告陈某某向原告出具了借条，2011年10月17日，被告陈某某向原告支付了55万元利息，之后，两被告没有按照协议约定向原告支付利息，现双方约定的借款期限已届满，两被告没有向原告清偿全部本息。原告多次向两被告催收借款本息未果，酿成本案纠纷。2012年1月6日，原告特诉至法院，请求判令被告某某公司偿还原告借款1000万元整并支付利息（从2011年10月起按月息5.5%计算至所有款项付清为止）；请求判令被告陈某某对以上款项承担连带清偿责任；请求判令两被告按约定承担原告本案律师代理费XX万元整及本案全部诉讼费用。另查明，原告为实现自己1000万元借款本息的债权，与律师事务所签订委托代理合同，合同约定原告需向律师事务所支付XX万元律师代理费，现已实际支付一半律师代理费本院认为：被告某某公司向原告邓某某借款1000万元，事实清楚、证据确凿，被告某某公司与原告之间的借贷关系合法有效，本院依法予以认定。原告与两被告就该款借款签订的借款协议系当事人真实意思表示，协议合法有效。借款协议约定借款期限为三个月，现借款期限已到期，被告某某公司应当向原告偿还借款本金1000万元并支付利息。借款协议对借款利息约定为月利率5.5%，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”借款时中国人民银行公布的基准利率标准为6个月以下贷款年利率6.10%，即月利率5.08‰,借款协议中对借款利息的约定高于法律法规规定的最高利率标准,故原告请求被告某某公司支付超过银行同类贷款利率的四倍即月利率2.%部分的利息不妥。借款协议中约定被告某某公司如逾期归还借款,另承担原告实现债权的全部费用，包括且不限于诉讼费、财产保全费、评估费、律师费、差旅费等。现被告某某公司逾期归还借款,原告为实现债权已实际支付律师代理费XX万元,被告某某公司应按协议约定承担原告实际已经发生的律师代理费10万元。被告陈某某自愿为被告某某公司对原、被告借款协议项下全部债务提供连带担保，被告某某公司逾期履行借款本息、律师代理费等债务，被告陈某某应当对被告某某公司的上述债务向原告承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：限被告湖南某某房地产开发有限公司于本判决生效后五日内返还原告邓某某借款本金1000000元，并按月利率3.03%支付原告邓某某从2011年10月15日起至债权全部实现之日的利息（被告已支付550000元利息应从中扣除）；限被告湖南某某房地产开发有限公司于本判决生效五日内向原告邓某某支付律师代理费XX万元;三、被告陈某某对被告湖南某某房地产开发有限公司的上述债务向原告邓某某承担连带清偿责任；

杨某诉彭某重婚一案，自诉人杨于200年8月23日向本院提起控诉。于2006年4月20日刑事判决书作出无罪判决（因离婚是属于个人隐私，本案只提姓）[案情]自诉人扬某，1967年出生于湖南省人，汉族，初中文化，农民，被告人彭某，1967年出生于湖南省长沙县，汉族，初中文化，农民自诉人杨某与被告人彭于1989年12月登记结婚，1990年9月共同生育女孩彭想想。2004年10月20日彭向长沙县人民法院起诉要求与杨离婚。长沙县人民法院于2005年1月17日缺席判决：准许彭与杨离婚。被告人彭于当日收到一审判决书，并按照判决书的要求于2005年1月30日将小孩彭想想一年的抚养费交至长沙县法院。2005年2月28日彭与吴在长沙县福临镇民政局登记结婚。杨于2005年3月3日收到一审判决书，并于2005年3月14日向长沙市中级人民法院提出上诉。2005年4月18日经长沙市中级人民法院调解，杨与彭离婚。2005年11月30日彭与吴共同生育女孩吴想想，自诉人杨以被告人彭在未与其离婚的情况下，与吴同居并共同生育了一女孩；并于2005年2月28日与吴登记结婚，已构成重婚为由，于2005年8月23日向本院提起控诉。[审判]长沙市芙蓉区法院经审理认为，被告人彭虽在一审离婚判决尚未生效时与吴登记结婚，形成了重婚关系，但现有证据不能证明被告人彭明知其一审离婚判决尚未生效，被告人彭的行为不具备重婚罪的主观要件；杨亦未能提供证据证明彭在婚姻存续期间，与吴以夫妻名义同居生活构成事实上的重婚，故自诉人杨的指控不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）、（三）项的规定，判决如下：被告人彭无罪。宣判后，自诉人和被告人均未提起上诉。[韩律师评析]自诉人杨提出彭构成重婚罪的理由是1、彭在婚姻存续期与吴同居并共同生育了一女孩；2、彭在离婚判决未生效时，与吴登记结婚。对于杨提出的第1条理由，因杨本人未提供相应证据，且其诉称与审理查明的事实不符，显然不成立。对于其提出的第2条理由是否成立，，在本案的审理过程中，存在意见分歧。一种意见认为，彭与杨虽经一审法院判决离婚，但杨在法定期间内提出了上诉，其与杨的婚姻关系并未解除，彭在此期间与吴登记结婚。其行为符合重婚罪的有配偶而与他人结婚的客观表现，已构成重婚罪；另一种意见认为重婚罪属故意犯罪范畴，该罪构成是以明知为主观要件，本案中彭并不知道一审文书未生效，其行为不构成重婚罪。韩律师认为：认定被告人彭是否构成重婚罪应审查彭在与吴登记结婚时，是否明知其与杨的离婚判决尚未生效。彭诉杨离婚一案的宣判笔录表明：长沙县人民法院于2005年1月17日对彭与杨离婚案缺席宣判；承办法官已告知彭在判决书生效之前不得另行结婚。但未明确告知该民事判决生效应在双方当事人均签收十五日后。彭和杨分别于2005年1月17日和2005年3月签收长沙县人民法院的离婚判决书在2005年2月28日与吴登记结婚时，已领取一审判决书一个多月。民事判决书是在双方当事人签收十五日后生效，如果按照通常的送达情况，此时一审判决应已生效。问题是本案中杨于2005年3月3日才收到一审判决书。本案彭误认为该判决书已发生法律效力，才再次登记结婚。在婚姻登记审查不严的情况下，出现了彭国富同时存在两个婚姻关系的法律事实。因此，是否构成重婚罪，不能仅因被告人婚姻关系尚未依法解除又与他人结婚而得出肯定性的结论，还应结合审理查明的事实，对被告人主观上是否明知婚姻关系尚未解除作出正确判断。本案认定彭的行为不构成重婚罪是客观、准确的。

中国石化集团海南公司与海南中建二局第三建筑工程公司【案例名称】中国石化集团海南公司与海南中建二局第三建筑工程公司【案号】海中法经终字第49号【审理法院】海南省海口市中级人民法院【正文】海南省海口市中级人民法院民事判决书海中法经终字第49号上诉人(原审被告)中国石化集团海南经济开发有限公司。住所地海口市滨海大道67号。法定代表人蒙毅立，总经理。委托代理人陈筱文，该公司总经理助理。委托代理人韩智刚，该公司法律顾问律师。被上诉人(原审原告)海南中建二局第三建筑工程公司。住所地海口市龙昆南路面前坡西村53号。法定代表人肖晓明，经理。委托代理人王春雨、范正林，该公司职员。上诉人中国石化集团海南经济开发有限公司(以下简称中石化海南公司)因建筑工程承包合同工程款纠纷一案，不服海口市新华区人民法院新经初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中石化海南公司委托代理人陈筱文、韩智刚，被上诉人海南中建二局第三建筑工程公司(以下简称中建三公司)委托代理人王春雨、范正林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认为：双方签订的建筑工程合同书及补充协议、协调会议纪要，均是双方真实的意思表示，合法有效。中建三公司依协议履行了义务，中石化海南公司不按时支付工程款属违约行为，应承担违约责任。中建三公司要求中石化海南公司支付工程款301883．52元及违约金483830元，理由正当，应予支持。中建三公司要求中石化海南公司支付代扣的分包单位的管理费，协调费27万元，因其未提供中石化海南公司与海南弘北建筑装饰公司签订的装饰合同，故该请求没有法律依据，不予支持。中石化海南公司认为中建三公司延误工期，缺乏依据，不予认定，遂判决中石化海南公司向中建三公司支付尚欠的工程款301883．52元及违约金483830元，并驳回中建三公司的其他诉讼请求。判后，中石化海南公司不服，上诉称：我公司仍欠中建三公司工程尾款是事实，但中建三公司作为工程总承包人未能负起总承包的责任，致使工程严重超期，应依约定处以罚款，而罚款额远远大于我公司所欠的工程尾款。因此，我公司总计不欠工程款。但原审判决对中建三公司延误工期的事实不予认定，与事实不符。因石化大厦从一九九O年十二月二十七日开工到一九九二年九月五日，中建三公司仅完成主体结构封顶，安装及装修尚未开始。该工程实际交工是一九九四年十二月二十八日。而交工后仍有许多装修工作未完成。关于违约金问题：中建三公司将违约金的起算时间定为一九九六年三月十五日是错误的。因我公司与中建三公司等施工单位对工程结算签署了《会议纪要》一致同意由中庆会计师事务所进行大厦结算工作。因此，如要对该余额计算利息的话，应按合同的约定，在工程结算未完时，我公司不应付总工程造价57119937．11元的4％，计2284797．48元，而截止一九九六年三月十五日，我公司欠款余额仅为2051883．52元，未超过上述应暂不付款数额。由于石化大厦结算于一九九六年九月三十日结束，因此，如果要计算的话，也只能从一九九六年十月一日开始计算。要求在查清事实的基础上作出公正判决。中建三公司辩称：导致工程延误工期的责任在于中石化海南公司，因其不能及时提供施工图纸，致使我公司窝工70余天。中石化海南公司认为先结算后付款也没有道理。认为对原审判决第一、二项没有意见。对第三项判决有意见，但我公司未上诉，原因是中石化海南公司拖欠我公司工程款数年，我公司没有发展资金，要求驳回中石化海南公司的上诉。经审理查明：一九九Ο年十二月七日，中石化海南公司与中建三公司签订一份《中石化海口大厦土建工程合同书》，约定中石化海南公司将中石化海口大厦土建工程及水电预埋件承包给中建三公司施工；承包方式为包工包料；工期定为650个日历天；如因工程变更设计、停水停电、中石化海南公司原因和不可抗力因素延误的工期，经双方代表签证认可后，工期顺延，由于中建三公司自身原因造成的延误工期，不得调整；工程造价为人民币29028000元；工程进度款的支付方式为：中建三公司每月25日向中石化海南公司报送月完成进度表，中石化海南公司在次月五日前审定，审定后三日内拨付工程进度款，当工程进度款付到95％时停止支付，总工程造价余款5％，待工程竣工结算时支付4％，余款1％待工程保修期满后付清；如不按期拨付工程款，从逾期第五天起，按拖欠余额，依建行有关延期付款的规定处罚；如延误工期，每延误十天交工，则按工程总造价递增万分之二支付给中石化海南公司。合同还对工程验收、工程结算等作了具体约定。合同签订后，中建三公司于同年十二月二十七日进场施工。一九九一年九月十七日，双方又签订一份《协议书》，约定由中建三公司负责“石化大厦”工程施工协调工作，并向中石化海南公司收取(安装预埋件)工程总价1．5％的协调管理费。一九九二年七月十五日，双方签订一份《安装施工协调工作补充协议》，约定各安装单位按安装工程量总价(不包括定额设备费)付给中建三公司1．5％协调费，该协调费由中石化海南公司代付给三公司，再由中石化海南公司从各安装单位结算中扣回。中建三公司负责整个工地用电组织管理工作。一九九三年三月四日，中石化海南公司、中建三公司、海南弘北建筑装饰公司三方召开会议，并形成一份《中石化(海口)大厦装饰工程承包会议纪要》，内容为：大厦装饰工程总承包为中建三公司，并负责大厦主楼部份装饰工程施工，裙楼室内装饰中建三公司分包给海南弘北建筑装饰公司，海南弘北建筑装饰公司承包时必须支付该承包费的2％管理费和1．5％施工协调费给中建三公司；关于大厦装饰工程费，在预算没有计算出来以前，同意按其造价2500万元作为暂时付款依据；中石化海南公司尽快落实装饰图纸，在保质保量的前提下，确保大厦装饰工程于七月底完工。一九九三年三月三十日，双方签订一份《中石化海口大厦土建装饰工程补充协议》，约定大厦土建装饰工程由中建三公司负责，海南弘北建筑装饰公司承包时必须付给承包费的2％管理费和1．5％协调费给中建三公司，大厦主楼增加卡拉OK，旋转餐厅等项目装修，造价暂按原基础上增加800万元作为付款依据，合同生效后预付30％备料款。一九九四年七月二十六日，中石化海南公司代海南弘北建筑装饰公司付给中建三公司协调费352150元。一九九四年六月十七日，中石化海南公司与中建三公司召开装饰工程协调会，形成第二份《纪要》。主要内容为：石化大厦从一九九二年九月五日主体结构封顶以后，由于设计图纸、玻璃幕墙滞后等诸多原因，装饰工程进度迟缓，真正大面积装修是从一九九三年十一月中旬才全面开始，但又受到春节放假影响至三月底才正常开工。自四月份以来，主楼室内装饰工程进展比以前有所加快，但工程进度仍然不理想，至五月份只完成总工程量的66％左右；中建三公司指出影响施工的主要原因是钢筋超量至今未核清楚；工程设计变更、修改不断，造成了大量的返工，影响了进度，各单位协调费迟迟不交；中石化海南公司表示不再修改图纸，不要再出现大的工程变更；后双方一致同意在九月份完成全部工程。一九九四年十二月二十五日，工程竣工并经双方及有关部门验收合格。一九九六年九月十二日，双方经结算确认石化大厦土建装修工程总造价为57119937．11元。到一九九六年三月十五日中石化海南公司先后共向中建三公司支付工程款55068053．59元，尚欠2051883．52元。一九九六年十一月七日至一九九九年十月三十日，中石化海南公司又付175万元，尚欠工程款301883．52元未付。以上事实有双方签订的合同、会议纪要、协议、付款凭证及当事人陈述为凭，并经庭审质证，足以认定。本院认为：中石化海南公司与中建三公司签订的《中石化海口大厦土建工程合同书》、《中石化海口大厦土建装饰工程补充协议》、《安装施工协调工作补充协议》以及《石化大厦装饰工程协调纪要》等均是双方的真实意思表示，内容合法，属有效协议，依法应予保护。中建三公司在上述协议签订后已依约履行了义务，但中石化海南公司未依约支付工程款属违约行为，依法应承担相应的违约责任。因此，中建三公司要求中石化海南公司支付所欠的工程款301883．52元及逾期付款违约金，符合合同约定及有关法律规定，应予支持。但原审法院认定的违约金数额483830元是中建三公司分别按日万分之五和日万分之四为标准计算的，该计算方法与最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及中国人民银行关于计付逾期贷款利息标准的有关规定不符，应予纠正。按照上述规定，一九九九年六月十日前的逾期付款违约金的计算标准为日万分之三，六月十日之后为日万分之二点一。故中石化海南公司应当支付的违约金由483830变更为29457．53元。依照《中华人民共和国经济合同法》第三十四条第二项第五目、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持海口市新华区人民法院新经初字第347号民事判决书第二项；二、撤销海口市新华区人民法院新经初字第347号民事判决书第三项；三、变更海口市新华区人民法院新经初字第347号民事判决书第一项为中石化海南公司于本判决生效之日起十日内向中建三公司支付所欠工程款301883．52元，违约金由483830变更为29457．53元。本判决为终审判决。审判长王审判员刘审判员胡

最高人民法院量刑指导意见（试行）作者：韩智刚最高人民法院量刑指导意见（试行）(法发[2010]36号)最高人民法院量刑指导意见（试行）(法发[2010]36号)为进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，根据刑法和刑事司法解释的有关规定，结合审判实践，制定本意见。一、量刑的指导原则1、量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。2、量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。3、量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。4、量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。二、量刑的基本方法1、量刑步骤（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。2、量刑情节调节基准刑的方法（1)具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。（2）具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。（3）对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。（4）被告人犯数罪，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。（5）对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价。3、确定宣告刑的方法（1）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。（2）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。（3）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑为宣告刑。（4）根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。（5）综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处拘役、管制或者单处附加刑，或者无期徒刑以上刑罚的，应当依法适用。（6）宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。三、常见量刑情节的适用量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪，在确定从宽的幅度时，要从严掌握；对较轻的犯罪要充分体现从宽的政策。对以下常见量刑情节，可以在相应的幅度内确定具体调节比例。本意见尚未规定的其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例。1、对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。（1）已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30％－60％；（2）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％－50％。2、对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下。3、对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。4、对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚。5、对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。（1）一般立功的，可以减少基准刑的20％以下；（2）重大立功的，可以减少基准刑的20％－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。6、对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20％以下。7、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定自首、坦白的除外。8、对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。9、对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。10、对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。11、对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10％－40％。12、对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10％以下。13、对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20％以下。14、对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20％以下。四、常见犯罪的量刑（一）交通肇事罪1、构成交通肇事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据责任程度、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（二）故意伤害罪1、构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。（4）故意伤害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。2、在量刑起点的基础上，可以根据伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑3、雇佣他人实施伤害行为的，可以增加基准刑的20％以下。4、有下列情节之一的，可以减少基准刑的20％以下：（1）因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的；（2）因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的；（3）犯罪后积极抢救被害人的。（三）强奸罪1、构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）强奸妇女、奸淫幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）有下列情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女三人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸妇女的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。2、在量刑起点的基础上，可以根据强奸人数、次数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（四）非法拘禁罪1、构成非法拘禁罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）未造成伤害后果的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据非法拘禁人数、次数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3、有下列情节之一的，可以增加基准刑的20％以下：（1）具有殴打、侮辱情节的；（2）国家机关工作人员利用职权非法扣押、拘禁他人的。4、为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30％以下。（五）抢劫罪1、构成抢劫罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）抢劫一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）有下列情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的；抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的；抢劫致一人重伤，没有造成残疾的；冒充军警人员抢劫的；持枪抢劫的；抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。2、在量刑起点的基础上，可以根据抢劫致人伤亡的后果、次数、数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（六）盗窃罪1、构成盗窃罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3、盗窃近亲属财物的，可以减少基准刑的50％以下。不作犯罪处理的除外。（七）诈骗罪1、构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。2、在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（八）抢夺罪1、构成抢夺罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。2、在量刑起点的基础上，可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（九）职务侵占罪1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（十）敲诈勒索罪1、构成敲诈勒索罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据敲诈勒索数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（十一）妨害公务罪1、构成妨害公务罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据妨害公务的手段、造成的后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3、煽动群众阻碍依法执行职务、履行职责的，可以增加基准刑的20％以下。4、因执行公务行为不规范而导致妨害公务犯罪的，可以减少基准刑的20％以下。（十二）聚众斗殴罪1、构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）犯罪情节一般的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴3次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。2、在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3、组织未成年人聚众斗殴的，可以增加基准刑的20％以下。（十三）寻衅滋事罪1、构成寻衅滋事罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（十四）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪1、构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）犯罪情节一般的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。（十五）走私、贩卖、运输、制造毒品罪1、构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，***、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。（2）走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，***、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，***、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，可以在三个月拘役至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点；情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3、有下列情节之一的，可以增加基准刑的30％以下：（1）组织、利用、教唆未成年人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的；（2）毒品再犯。4、有下列情节之一的，可以减少基准刑的30％以下：（1）受雇运输毒品的；（2）毒品含量明显偏低的；（3）存在数量引诱情形的。五、附则1、本意见对常见法定和酌定量刑情节的调节幅度和常见犯罪的量刑作了原则性规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院可以结合当地实际，对常见量刑情节及其他尚未规范的量刑情节，以及常见犯罪的量刑起点幅度、增加刑罚量的具体情形和各种量刑情节进行细化，并报最高人民法院备案。2、本意见适用于有期徒刑以下的案件。3、本意见所称以上、以下，均包括本数。4、本意见自2010年10月1日起

感情确已破裂的五种情形婚姻法在离婚法定理由的表述上作了重大的改革，确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义模式。其中，列举规定是概括规定的说明，概括规定是对列举性规定的补充。增强了我国离婚法律规范的科学性和可操作性，是对我国离婚立法一次重要突破和进步。《婚姻法》第32条所列举了五种具体的情形是：1）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员。家庭暴力、虐待、遗弃行为中，受伤害方在婚姻家庭关系中往往是弱势一方——妻子、未成年子女、老人，如果发生在夫妻之间双方更是有长期积怨，很难和好。一方要求离婚的，如不及时处理可能对受害一方极其危险。在判决离婚前，要做好坚决不离一方的工作，以防不测。2）重婚或有配偶者与他人同居的。所谓“有配偶者与他人同居”，最高法院2001年12月24日公布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》界定为：不以夫妻名义，持续、稳定地共同住。在处理此类案件时要正确处理好法律与道德的关系。一方面不以不准离婚惩罚有过错一方，同时应通过调解、判决等审判活动，加强道德教育，对错误思想和行为予以道德上的谴责。对第三者可建议有关组织对第三者予以适当的行政处分。对确实已经死亡的婚姻，在做好无过错一方思想工作得基础上判决离婚。从长远来看，这对解放当事人自身，促进社会安定团结，预防矛盾的升级、犯罪都是有利的。3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。对这一类案件，首先应教育帮助有此恶习的一方树立正确的人生观，改正自己的行为，多关心家庭、承担家务、照料子女。其次要动员另一方给予关心和帮助，促使双方和好。对少数夫妻积怨太深，被告恶习屡教不改，双方关系极为恶劣，确实不堪共同生活的，应准予离婚。4）因感情不和分居满2年的。夫妻因感情不和长期分居，双方没有共同的生活，互不履行夫妻之间的义务，使得夫妻关系实际上名存实亡，因此夫妻分居2年标志着夫妻关系破裂。所谓分居，是指夫妻人为中断相互之间的共同经济生活、性生活和互相扶助、精神抚慰。5）一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的。宣告公民失踪，是指公民离开自己的住所下落不明，经利害关系人申请，人民法院经法定程序寻找仍无音讯的，宣告该公民为失踪人。夫妻一方失踪，客观上已经不履行自己对家庭、对子女、对配偶的责任，维持这种婚姻关系对另一方已无实质意义。因此法院判决解除失踪人的婚姻关系，对及时有效保护婚姻关系双方当事人合法权益，保护有其他利害关系当事人的合法利益，稳定家庭秩序与社会秩序有着重要的现实意义。如何理解“因感情不和分居满2年,法院认定比较难通常以：一是在客观上夫妻共同生活的废止，夫妻双方完全分开生活；二是夫妻一方或双方在主观上有分居生活的意愿，即在主观上拒绝夫妻共同生活。因而，仅有夫妻分居生活的客观事实，尚不足以构成法律意义上的分居。婚姻法第32条规定将“因感情不和分居满2年的”视为夫妻感情破裂的情形之一，此款所称“因感情不和分居”就是法律意义上的分居。适用本款必须满足以下要件：1、夫妻双方客观上处于分居状态。即必须有双方不共同生活在一起的事实状态，夫妻间已不存在相互关照、同床共枕、同桌就餐等具有固定婚姻意义的共同生活。判断是否过着同一家庭共同生活的标准是，夫妻一方是否为他方提供婚姻服务和夫妻双方是否以夫妻身份共享婚姻生活。婚姻当事人双方在不同的住所过着完全分开的生活，当然构成客观的分居状态；即使夫妻双方住在同一屋檐下，如并未过着同一家庭生活，也构成客观上的分居。2、夫妻一方或双方主观上具有分居的愿望。所谓“分居愿望”是指分居不违反夫妻的愿望，不是由于不以双方意志为转移的客观原因，而正是分居者所追求的，正是其“有意”造成的。这种愿望可以是双方的，也可以是单方面的。单纯的客观事实状态并不足以表明夫妻间已处于分居状态。比如夫妻因从事职业或商业需要、因出差、学习、治疗疾病等客观原因而分开生活，并非主观上愿意分居，不属于法律意义上的分居。3、分居的期间须满2年。即从夫妻最后一次分居之日起已经持续分居2年以上。分居期间不得累加，如果夫妻因感情不和多次分居，但因暂时和好而恢复共同生活的，不能将前后几次的分居期间相加，而应从起诉离婚前的最后一次分居之日起连续不间断的满2年以上。证明在起诉以前婚姻当事人已连续地分居2年的举证责任由原告方承担。提供证据的准则是可能性占优势即可。

离婚时，无过错方咋请求损害赔偿？湖南蒋女士来电咨询：我和我丈夫结婚8年了，感情一般。前一段时间，我偶然翻看我丈夫的手机短信，发现他和一个女的关系暧昧。经过盘问，我丈夫承认和这个女人是情人关系。我决定和我丈夫离婚。我听说像这种情况在离婚时可以要求损害赔偿。请问，我国法律对离婚损害赔偿是如何规定的？要求赔偿的程序是什ô？韩智刚律师解答：我国《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。具体说来，离婚赔偿条件如下：（一）一方重婚或者与他人同居、实施家庭暴力的，具有虐待、遗弃行为的。（二）因为上述行为而导致法院判决离婚。也就是说，离婚赔偿应该以离婚为前提，如果û有达到离婚程度，而是在婚内损害，则不应该单独提起夫妻之间的损害赔偿。（三）受害方受到了损害。这种损害包括财产损害和精神损害两种。（四）请求人无过错。要求损害赔偿的具体程序是：无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告δ基于《婚姻法》第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。