王耀

代理词尊敬的审判员：根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《中华人民共和国律师法》等相关法律法规之规定，四川纪明律师事务所接受原告杨**、杨*、杨*的委托，指派我担任其诉阆中市电力总公司、阆中市石龙镇人民政府物件损害赔偿纠纷一案原告的诉讼代理人。下面在法庭调查的基础上发表代理意见如下：一、本案原告所主张的请求为物件损害赔偿，并非道路交通事故。交警部门出具的交通事故认定书不能直接作为本案赔偿责任依据。首先，公安交通管理机关做出的事故认定文书所援引法律依据与审判机关的适用范畴存在差异。道路交通事故案件有其特殊性，其在实体法方面受到民法通则、道交法、侵权责任法等诸多法律、司法解释、法规及规章的调整。然而，仅以四川省为例，公安交通管理机关做出事故认定文书时一般仅依据道交法、道路法实施条例、道路交通事故处理程序规定，并未考察事故各方当事人是否有违反民法通则、侵权责任法等民事法律的相关规定，由此造作出的事故认定书不能作为本案当事人承担责任的依据。如若僵硬地将事故责任等量地兑换成民事赔偿责任及比例，势必造成冲突，不利于对受害人的权益保护。其次，公安交通警察大队工作的职能是确定“事故责任”而不是认定“民事责任”，事故责任及比例不必然转化为民事赔偿责任及比例。我们认为，尤其在道交法实施以后，公安交通管理机关依法做出简易程序处理交通事故认定书、道路交通事故认定书、道路交通事故证明等事故认定书，已不再是具体的行政行为，仅为对事故责任比例划分的证据之一。故不亦惯性地将事故责任替换成民事赔偿责任，还应当充分考虑原告的诉讼之请求，权衡原告的诉讼案由等。第三，此次事故系单方事故，无事故相对方，被告也并非此次交通事故的当事人，故交警部门无法将被告电力公司列为事故当事人进行责任划分，其责任认定书只能作为对本次事故责任的一种过错认定。根据《道路交通安全法实施条例》第九十一条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。而此次事故系单方事故，当事人只有杨*和另外两名乘座者杨**、海**。二被告并非交通事故发生方，交警部门对被告电力公司的责任认定只能作为一种事故过错认定，而不能作为事故责任认定。所以，阆中市公安交通警察大队所作出的阆公交认字【2012】第037号事故认定书只能作为对事故被告方过错责任的认定。第四，死者海**及伤者杨*、杨**无任何违反交通法规的行为。根据交警部门的调查情况和交通事故认定书可以看出，杨*也并无诸如：酒后驾驶、无证驾驶、违规驾驶等相关违法违规行为。交警部门仅凭：未能安全驾驶、文明驾驶认定其杨波负主要责任实为牵强。根据现场勘查可知：路上无任何安全设施，电线杆周围无防撞护栏，在距离电杆一定的路段也无相关警示标志，且电杆前方道路损坏导致了路面积水，这也是影响驾驶员正常判断的重要诱因。在这种情况下，作为驾驶员杨*是无法达到安全驾驶和文明驾驶的可能。且通过对当地居住的居民张**、李**的调查笔录反应事故地段经常发生过往车辆被电杆挂撞事故。可见并非本案驾驶员未确保行车安全，而是该道路相关附属设施不完善或管理不合理所致。第五，本案应依据公平、公正、“优者危险负担”等基本法律原则，最大限度以道交法侧重保护道路通行中弱势群体利益及合法权益。应为提高、加强道路安全驾驶、营造良好的道路交通环境等立法宗旨，在事故责任比例的基础上以全面立体的视角对原告方的民事权益予以充分保护。二、本案事实清楚，被告石龙镇人民政府是发生事故电杆的管理部门，被告阆中市电力总公司是该路段电杆的所有者，二被告均未尽到管理职责，存在着明显的过错。1、事故电杆周围没有设置防撞护栏是造成事故发生的原因之一。根据《四川省乡通村公路技术指南（试行）》交路养函[2004]15号第六条第1款规定，乡村公路应按其使用功能、作用，设置指路牌和必要的适用的安全设施，防护设施、警告标志等。二被告在场镇集市道路中间带放置废弃的几根电杆并未采取“设防撞杆”措施，也未对其路段进行完善或维护。而根据处理事故的交警部门的现场勘查笔录记载中可以看出电杆并无隔离护栏及警示标志等安全措施。2、被告阆中市电力总公司设置电杆不规范是造成事故发生的原因之二。处理事故的交警部门的认定书记载：设置电杆不规范。根据《中华人民共和国公路法》第44条规定：任何单位和个人不得擅自占用、挖掘公路。因修建铁路、机场、电站、通信设施、水利工程和其他建设工程需要占用、挖掘公路改线的，建设单位应事先征得有关交通主管部门的同意；影响交通安全的，还须征得有关公安机关的同意。第46条规定，任何单位和个人不得在公路上及公路用地范围内摆摊设点、堆放物品、倾倒垃圾、设置障碍、挖沟引水……、影响公路畅通的活动。被告电力公司在城镇集市繁华路段擅自堆放物品、设置障碍敞明显与国家强制性法律法规相抵触，本身属于违法行为。很明显，被告电力公司设置电杆不合理、不合法是造成本次事故的重要原因。3、事故路段无任何安全警示标志是事故发生原因之三。驾驶员杨*长期在外务工未经常在此路段行驶，事故路段又缺乏安全警示标志，故导致驾驶员杨*对危险路段提示不够。根据《公路管理条例》第十五条第二款规定：公路建成后，应当按规定设置各种交通标志。以及《道路交通安全法实施条例》第三十七条：道路或者交通设施养护部门、管理部门应当在急弯、陡坡、临崖、临水等危险路段，按照国家标准设置警告标志和安全防护设施。本案事故路段处于神龙街与石龙中心校分界，且事故路段处于右转弯下坡地段，按照规定应当设置安全驾驶标志和设置具有障碍物须谨慎驾驶的警示标志。事故发生路段危险隐患较大，但被告石龙镇人民政府作为该路段管理部门未在危险地段相对安全距离处设置任何警示标志，使受害人未得到警示的情况下撞上电杆导致一死两伤的严重后果。4、事故路段“无路面标线”是事故发生原因之四。交警部门的认定书记载：事故路段无标志线。根据《公路技术规范》第１０．０．２条交通管理设施第二项规定：凡能标线的路面均应设置必要的路面标线。作为人员、车辆流动密集或者具有安全隐患路段的公路应设置较齐全的路面标线。而根据交警部门现场勘查笔录和现场照片，我们可以看出，事故路段作为人员、车辆流动密集且具体重大安全隐患路段的公路没有任何路面标线。同时，由于道路长期缺乏养护，以及人为损坏导致事故电杆前方道路凹凸不平，路面大面积积水，从而影响了驾驶员的正常判断。根据《公路法》第3条规定，公路的发展应当遵循全面规划、合理布局、确保质量、保障畅通、保护环境、建设改造与养护并重的原则。而正是因为没有路面标线，并路面积水，是造成驾驶员在行驶过程中对路况判断不明、无法有效避让障碍物而导致。三、被告石龙镇人民政府应当对其管理瑕疵承担赔偿责任。1、被告石龙镇人民政府以该公路本来就无以上相关设施和标志，其无法、也无权设置不应承担过错责任显然不能成立。第一，根据《公路法》第8条第2款规定：乡、民族乡、镇人民政府负责本行政区域内的乡道的建设和维护工作。所谓的乡道，是指主要为乡(镇)村经济、文化、行政服务的公路，以及不属于县道以上公路的乡(镇)与乡(镇)之间及乡(镇)与外部联络的公路。第二，《公路安全保护条例》第二条，各级人民政府应当加强对公路保护工作的领导，依法履行公路保护职责。以及《公路法》第81条规定，政府负有对该事故路段的管理职责，有权利要求违法地面构筑物的单位责令限期拆除，逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建造者、构筑者承担。事故电杆被废弃堆放在道路中间多年被告石龙镇人民政府未进行有效管理，也无未对其危险进行排除，存在明显的不作为。第三，作为国家三级公路，其应按照相关规定和标准建设完成后，经相关机关验收后才交付使用。第四，本案作为物件损害赔偿案件，根据《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》等相关法律法规之规定，对此类特殊侵权案件我国适用的是过错推定原则。即只有被告举证其无过错才能免责，而本案中二被告显然不能举证证明自己无过错，故应当承担其相应的责任。第五，即使是建设施工或设计出现问题，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十六条第二款之规定，“前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”因此，原告完全有权利要求作为管理人的第二被告承担连带赔偿责任。2、事故电杆既属于乡村道路通行路段，又是石龙镇集贸市场共用路段。首先，该路段属于被告石龙镇人民政府所管辖的“乡镇集贸市场”范围。根据建设部《乡镇集贸市场规划设计标准》的通知建标号[2000]79号第2.0.1项乡镇集贸市场：是指在乡和县城以外建制镇的行政辖区范围内，定期聚集进行商品交易的场所。其次，《农村公路建设管理办法》第四条，农村公路建设应当由地方人民政府负责。其中，乡道由所在乡（镇）人民政府负责建设。以及第四十条，乡道和村道可以乡（镇）为单位，分批组织验收。被告石龙镇人民政府作为在法律上既是该路段的建设主管单位，又是事故路段维护单位。第三、被告石龙镇人民政府作为政府职能部门具有制定并组织实施村、镇建设规划，部署重点工程建设，地方道路建设及公共设施的维护和管理职权。3、本案中无论是先安装电杆后进行场镇街道建设，还是先进行场镇街道建设后安装电杆都不能作为二被告免责理由，也不能改变二被告的电杆管理人及电杆所有人的性质。四、本案原告的各项主张完全符合相关法律法规的规定。如果电杆的所有者和管理者有一方能够积极的去做履行自己的职责就不会造成这两个家庭无法挽回的伤痛！只要二被告尽到了责任就不至于导致两个家庭支离破碎！时间默然随行，灵魂可贵，生命无价。保尔曾说：“人最宝贵的是生命，生命对每个人只有一次”。尊敬的法官、在座的各位同仁，如果说原告所主张的精神抚慰金过高，我们认为这是对生命的一种亵渎，是对死者家属的第二次伤害！母亲海**的突然离世，对原告的家人来说是一种天大的痛苦，痛苦在生命中无尽延伸，可谓：生命不止，痛苦不止！一个为儿女操劳辛苦一生的母亲就这样无辜的离世，对子女来说是一种“子欲养而亲不待”的遗憾！。杨**、海**在本次事故中并无过错，故原告所主张的精神抚慰金60000元（含杨**九级伤残的1万元），及其他各项诉讼请求主张合理、合情、合法，希望人民法院予以支持。综上所述，二被告作为电杆的所有者和管理者，疏于对该路段的管理，使得驾驶员无法避免危险撞上电杆致其一死两重伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。原告的各项赔偿请求均符合相关法律法规的规定。以上代理意见，希望人民法院予以采纳。代理人：四川纪明律师事务所王耀律师二0一二年七月十九日

关于张**、谢**与杜**物权确认纠纷一案一审代理词尊敬的审判长、审判员：受原告张**、谢*的委托，四川纪明律师事务所指派我担任本案的一审诉讼代理人。根据庭审查明的事实结合相关法律规定，现针对庭审争议焦点发表如下代理意见。一、诉争房屋不属于家庭共同财产，亦不属于遗产，被告及杨**并未投资，应根据“谁投资，谁受益”的原则依法确认该房屋为原告所有。《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”本案中，原告于2008年8月单方出资修建诉争标的的房屋，并承包给赵**、赵**承建，2009年房屋建成。被告及杨**并未对该房屋进行出资,二原告是房屋实际投资人，在杨**在与原告张**的通话录、村长张**等证人证言均能予以证实。我们认为，被告向法庭提交证据不具有真实性。被告占有原告房屋无法律依据，其行为已严重的损害了原告的合法权益。二、承诺书系杨**的真实意思的表示，房屋转让过户承诺行为并不违犯国家法律、法规及强制性规定，其承诺真实有效，应到法律保护。庭审中，被告方认为《承诺书》是违背死者杨**的真实意思而书写，与事实不符。第一，时间上错误，不是晚上，而是2009年6月15日早上；第二，杨**当时并未喝酒，意识清楚；第三，该承诺系杨**自己真实意思表达。对该承诺的真实性有当时在场人证人该村村长张**及张**的妻子刘**的证言予以证实。三、原告谢**系***村村民，拥有该宅基地的使用权符合法律法规。谢**从小随其母张**改嫁到**村，户籍也为该村村民。由于2008年地震的特殊原因，二原告委托杨**在**村代为自己申请办理修建房屋行政审批手续，并向杨**支付了办理审批的相关费用。事后，二原告为了防止将来在房子产权上发生不必要的争议便要求杨**I将房屋户名给予变更，2009年6月15日杨**与张**、张**一同找到村长张**要求张**代书并作为证人书写一份承诺书，承诺书中明确了将户名从杨**转为谢**所有，同时注明此房一切费用由张**与谢**夫妇所修建，该承诺书经杨**亲笔签名捺印。综上，被告将死者杨**骨灰盒强行放在原告家中，侵犯了原告的所有权及居住使用权，应依法确认该物权归原告所有，并要求被告排除妨害。原告的诉讼请求于法有据且合情合理，请法庭予以支持。以上代理意见供法庭参考并期望采纳。代理人：王耀二零一二年一月十八日

代理词尊敬的审判长：四川纪明律师事务所接受曹**的法定代理人李**的委托，指派我担任本案的诉讼代理人。现就本案有关的事实和法律规定，发表如下几点代理意见：一、当地物价上涨，原抚养费早已用完，现李**的收入金额已不足以让原告得以维持当地一般生活水平，其生活陷入困境。原告之母无固定工作，其收入平均在1500元左右，近两年以来，**县人均消费支出逐年上涨，原告之母个人收入水平难以平衡同期支出上涨水平。随着各项生活开支水平提高，原告之母在为保持原告基本生活需要的基础上，已经十分节约开支，无任何浪费及不当支出行为，但依旧生活较为拮据。二、被告在**承包工程项目，收入较稳定，收入相对较高，完全有能力给原告提供更好的生活保障。被告在2009年4月份支付原告生活费6万元，其时隔近4年之久，为原告购买奶粉、衣服、生活及医疗、上学早已用完。被告按照现在的收入，为原告支付每月2000元的抚养费标准计算，尚且不足被告收入的10%，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。因为原告尚小，需要进行特殊的照顾，原告之母比一般家庭对孩子的照顾要更为细致和费心。在原告的生长发育中需要更多的营养摄入，以保持身体状态良好，营养费的支出也是较多的。三、原告之母患病在身，进行多次手术，短期内原告之母需要照顾孩子不可能有时间工作。原告的抚养义务应由父母共同承担，但因原告之母患有黄体破裂及胆囊结石并有急性胆囊炎等病症，分别在2009年11月20日及2011年10月29日住院进行了手术治疗，所以，短期内原告之母无法通过参加工作来改善生活水准，需要更多的时间和精力来调理身体。四、原告每年的生活花费，教育培训费用都在不断增加，需要被告也承担抚养费金额来支持。原告现就读于**县小**点幼儿园，其每月学费500元，保险费50元，生活费300元，车费120元，为了孩子将来有一个更好的发展原告之母为原告参加了英语学习班；在假期参加奥数班等，交纳学杂费等共计约1100余元；由于原告无固定住所，每月的房租、水、电费用1500余元；租房的费用每年需7200元。此外，还有诸多费用，例如，买衣服，看病，日常花销等等，已经让原告之母倍感压力，被告作为原告之父，有义务帮助自己的孩子更加健康的生活和成长，对原告合理的要求应当予以抚育费上的支持。综上所述，结合原告的实际需要，父母双方的实际负担能力，以及原告所在地的实际生活水平，原告要求被告按照法律规定每月支付2000元抚养费合情合理,合法公平，请法庭综合考虑，支持原告诉讼请求。代理人：王耀律师四川纪明律师事务所2011/12/20

论离婚案件中精神损害赔偿数额的认定新的《婚姻法》首次确立了离婚精神损害赔偿制度，不仅完善了婚姻法的立法体例，也为制裁有过错方、保护无过错方的合法权益提供了法律依据。但是在传统的“清官难断家务事”的法律思维下，立法者“不仅不愿法律对婚姻家庭领域的过多介入，甚至不愿借法律的语言进行规范，寄期在抽象的法律规则下，将案件任法官依据社会优势及个人的道德直觉自由裁量。”[1]在这种法律思维的影响下，《婚姻法》虽然规定了损害赔偿制度，但并没有对此进行深入、细致的制度设计，使得在适用过程中，显得立法过于宽泛、笼统。最高人民法院分别于2001年12月25日和2003年12月25日出台了《关于适用若干问题的解释》（一）和（二）（以下简称《婚姻法解释》），但都没有对损害赔偿进行具体地规定，理论界对此也尚未形成普遍认可的比较客观的统一标准。如何掌握精神损害赔偿的标准和具体数额是法学理论界和司法实务界亟待解决的问题。本文拟对离婚案件精神损害赔偿的标准进行探讨，以期有益于司法实践。一、离婚精神损害赔偿数额认定标准的客观化离婚损害赔偿的范围包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，关于这一点，理论界、司法实务界都已成共识。因为多数请求离婚损害赔偿的案件并没有造成财产损失，而是因一方不履行婚姻义务，给另一方造成精神上的伤害。《婚姻法解释》第28条明确规定：“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿，包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。”这与国外一些国家的规定相一致。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除受到的财产上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”瑞士民法典第151条规定：“（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”《婚姻法》第46条的规定：配偶一方实施了以下四类法定行为，无过错方可以请求损害赔偿：（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。在实际生活中，过错方的这四类法定行为可能给无过错方造成财产上的损失，但更大的损失和痛苦是来自于精神上的伤害。据田岚、何俊萍1998年对51件因婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，他（她）们均遭到不同程序的精神上或心理上的损害，其中有36人出现“愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应。”[2]这些受害者所遭受的精神上的痛苦和心理上的创伤，是难以抚平和愈合的，财产上的弥补是乃无奈之举。由过错方对无过错方进行精神损害赔偿一个难点就是赔偿数额的认定，这与财产损害赔偿中“损害多少，赔偿多少”不同，精神损害缺少可视性，这就给精神损害赔偿数额的准确认定带来了困难。在日本，将由于离婚而请求的精神损害赔偿称之为离婚抚慰金，而金额的确定由法官以自由心证之原则来量定，并且没有必要显示该数额的算定依据。很显然，这种立法主义有其积极意义，但是在这一过程中，法官赋予了较大的自由裁量权，“法官个人主观价值判断介入其间，势难防止，因而不免发生金额算定不平衡之现象。”[3]为此，学者提出实行精神损害赔偿数额表格化或定额化，也就是认定赔偿数额客观化。笔者对此表示赞同，也认为很有必要。二、离婚案件中精神损害赔偿的特点就民事侵权引起精神损害赔偿，最高人民法院2001年3月10日正式出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）。但是这一司法解释并没有规定精神损害赔偿的具体数额，在其草案中曾规定过具体数额以及最高赔偿标准和最低标准，但后来并没有将其写入解释。其理由是：第一，侵权的具体情形不同，无法统一规定；第二，各地经济状况差异较大，无法制定统一的标准；第三，加害人的经济负担能力不同。因此，精神损害的数额只能由法官依职权酌定。[4]但该解释确定了6种精神损害赔偿数额认定因素和其他因素，对离婚精神损害赔偿数额的认定有着积极的借鉴意义。《婚姻法解释》第二十八条规定：《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。但是，与其他民事侵权精神损害赔偿相比，离婚精神损害赔偿有其自身的特点，这些特点在司法实践中必须得充分考虑到。1、主体的特定性。离婚精神损害的主体是夫妻，具有合法的夫妻关系是适用这种特殊精神损害赔偿的前提，而一般精神损害的主体没有特指。2、行为的法定性。离婚精神损害中，有过错的一方实施的侵权行为是由法律规定的，具体就是四类法定行为，而一般精神损害行为没有这种限制。3、客体的单一性。离婚精神损害侵害的客体是存在于夫妻之间的配偶权和无过错方的人格权。而在一般精神损害行为中，过错方的侵权行为导致了公民的姓名、肖像权、名誉权等人格方面和身份方面的伤害。4、义务的人身依附性。离婚精神损害行为是违反了夫妻之间的忠实义务，这种忠实义务具有较强的人身依附性，仅存在于合法夫妻之间。而一般精神损害行为所违反的义务具有广泛性，也不具有人身依附性。5、结果的双重性。离婚精神损害行为的结果是双重的，一方面导致无过错的精神上的痛苦和创伤，另一方面也导致了夫妻感情的破裂、婚姻关系的结束。而一般精神损害只能导致了相应权利的损害，不会引起人身关系的变化。三、认定离婚精神损害赔偿数额应考虑的因素《精神损害赔偿解释》第十条确定了认定精神损害赔偿数额的六个因素。这对认定离婚精神损害赔偿数额有指导意义，结合离婚精神损害赔偿的特点，我们可以确定离婚精神损害赔偿数额的认定标准和应考虑的因素。1、法定因素。（1）过错方的过错程度。离婚精神损害行为中的过错包括故意和过失，其中过失包括推定过失的情形。根据过错方的过错程度不定来确定赔偿的数额，过错与责任呈正向关系，所以故意侵权造成的精神上的损害要比过失侵权造成的精神上的损害要大，因此对故意侵权的赔偿数额应大于过失侵权的赔偿数额。需要注意的是，在判断过错方的过错时，不仅仅从过错方的主观状态来考察，而主要从行为的过错性质来认定。所以，除特殊情况外，导致行为过错的主观原因，不应作为减免责任的法律依据，法官的审理重点应是法定过错行为。（2）侵害行为的具体情节。包括过错方侵害的手段、场合、行为方式等具体情节。根据这些具体情节恶劣程度可以确定损害事实的大小，从而为确定具体赔偿数额提供依据。（3）损害结果的严重程度。这是确定离婚精神损害赔偿的主要依据。根据损害后果的轻重，可确定赔偿责任和赔偿数额的大小。侵权行为所产生的影响，亦可作为确定赔偿责任大小的理由。这种结果包括受害人的精神状态、健康状况以及造成的社会影响。（4）过错方承担责任的经济能力。笔者认为这一点在认定赔偿金额时也应作为法定因素予以考虑，因为这直接关系到将来案件执行的可能和判决的严肃性。如果过错方的经济能力不足以承担赔偿或赔偿能力有限，那么应适当减少赔偿的数额。2、酌定因素（1）加害人的具体情况。所谓加害人的具体情况就是要考虑加害人的社会地位、社会影响能力等。在实际生活中，导致离婚的过错方多是一些在经济上具有明显优势、社会地位较高的“成功人士”，往往引起的社会影响也较大，所以也有必要对加害人的情况进行分析，以酌定具体的赔偿数额。（2）受害人的具体情况。受害人的具体情况主要是指受害人的社会地位、谋生能力、年龄、健康状况和经济来源等情况。在《精神损害赔偿解释》中，明确了要考虑侵害人的经济能力，但在司法实践也应考虑到受害人的经济能力。如果受害人的经济状况较差，也应适当提高赔偿的标准。同时，还应考虑到受害人在这一过程中，是否有过错以及过错的大小。（3）当地平均生活水平。如前所述，我国各地生活水平不平均，差异较为明显，对离婚精神损害赔偿数额的确定也有一定的影响。法官应充分地考虑当地的平均生活水平，并结合其他因素确定最终的赔偿数额。（4）加害人的事后态度。由于离婚往往是由众多社会因素所导致，不能一味的局限于表面的原因。所以，在确定赔偿数额时，要考虑到加害人的事后态度。如果加害人事后认错态度较好，或者受害人谅解了加害人，这些情况也成为影响赔偿数额的原因。（5）其他情况。离婚精神损害赔偿的前提是婚姻关系的结束，那么，由此会产生子女抚养、家庭财产的分割等问题。所以，在具体确定精神损害赔偿数额时，还应考虑到其他情况，比如：夫妻用于家庭劳动和子女抚养、教育上的时间和费用等因素。很显然，以上这些因素只是概括性的标准和因素，在具体实践中，要求法官根据具体案件的实际情况，根据法律规定，运用自由心证，综合考虑以确定赔偿的具体数额。注释：由于有些离婚损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨,比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤,同时制裁侵权行为人,婚姻法应当明确规定:无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉,有权要求侵权人承担损害赔偿责任,这种损害赔偿包括经济损失赔偿,更主要的是精神损害赔偿。（一）经济损失的赔偿范围。通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。建议我国婚姻法应该借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益（为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。有学者主张，继承权和遗赠由于将来能否具体实现尚不确定，故应该排除在期待权损害范围之外。（二）精神损害的赔偿数额的确定根据我国婚姻法司法解释（一）的规定:“涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。精神损害不同于财产损害,无法适用等价赔偿的原则。笔者认为,确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持如下原则:1、适当补偿原则。2、公平原则。3、法官自由裁量原则。台湾学者王泽鉴提出了“评定客观化说”对我们有很大的借鉴意义。赔偿数额评定客观化首先表现在,应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看,那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。所谓必要因素,也称必要情节,是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说,适用的必要情节主要有:1、侵害人的过错程度。是故意还是过失,或是推定过失。过错大,赔偿责任亦大。在法定或特定情况下,推定行为过错和无过错,也应作为承担责任的要件。2、侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大。3、侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任和赔偿数额的大小,侵害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由。4、侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显低于被侵害人的,其承担赔偿的能力有限,赔偿数额应相应减少。5、侵权人的获利情况。6、管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节,是指除必要因素外,案件中确实存在,由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中,这些因素应包括:1、侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士,或对社会具有一定影响力的公民,可能会影响赔偿数额高低的确定。2、受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况,有可能影响赔偿数额的高低幅度。3、侵害人的认错态度和受害人的谅解程度,可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。4、当事人双方的经济状况。《精神赔偿解释》中仅提出考虑侵权人的实际赔偿能力,未对被侵害人的经济能力加以考虑,似有不妥,可能会产生适用法律的不平等。八、关于借鉴台湾学者区分离因损害与离婚损害的问题。台湾学者林秀雄先生把离婚之损害(即离婚时的损害,我们称之为广义的离婚损害)分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害(我们称之为狭义的离婚损害)。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因,依此分类法,离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为,狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。依据林秀雄先生对离婚之损害的区分,我们在上文对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析,得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说,损害可能不止这些,离婚本身还可能带来其他的损害,如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的,因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。这个制度最大的好处就是“请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”，并因此要求对方支付一定的费用，支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。九、关于诉讼时效的认定问题。关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法,因此民法总则关于时效的规定也应当然地适用于婚姻法;同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一纸空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。

1.固定易失证据对于婚姻一方与外遇对象来往的手机短信内容、电子邮件内容、电脑博客日记、QQ聊天记录，如果可能应该应当委托公部证门对此类证据作固定处理。条件不允许也应该尽量自己固定保存起来，手机短信可以连着手机一起用数码相机拍下来，电脑和网络资料可以截取全屏保存。2.收集文字证据（1）婚姻一方在外遇行为突然曝光事发初期，碍于情面、情急之下或表示悔改所写的“忏悔书”、“认错书”、“保证书”、“协议书”等形式的文字材料；（2）婚姻一方有嫖娼宿妓、流虻淫乱、开房约会、非法同居等行为，警方介入处理的笔录材料；（3）供职单位发觉婚姻一方嫖娼事件、外遇行为等时可能会有的处理决定文件材料；（4）知情人或证明人就婚姻外遇或非法同居相关事件所写的书证材料。3.采集视听证据（1）夫妻双方就婚姻外遇相关情况交涉的录音资料，这主要靠当事人自己偷录采集；（2）婚姻一方与第三者在公共场所出双入对、携手拥抱或进出房间等行为的录像和照片，这些证据材料委托第三方的调查公司私家侦探代理采集，则更为安全可靠和具有独立证据效力。4.采集现场证据采集捉奸在床的现场证据，最好是拍摄录像更能说明问题。利用录音、录像、光盘、电影胶片等反映的图像和声音，以及电脑储存的资料来证明案件真实情况的证据即视听资料证据具有直观性。不论是录像还是录音，一般都是当事人或其他相关证人直接的表述，特别对于离婚案件中当事人的自述，往往可以认定为自认，一旦反应在录音资料或录像材料上，当事人若想推翻，须另行举出反证。因此，此类证据证明力较强。至于私自拍录收集的证据是否合法，主要看取证时是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。为了调取证据侵入第三人住宅是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性；但如果在自己家取证，不存在此种问题。安放录音设备是在自己家里，不构成侵权；但如果是安放在第三人的居室或办公室，则就不具备合法性。通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性；但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法。5.委托鉴定鉴定结论是具备鉴定资格的鉴定人运用自己的专业知识，根据当事人提交的证据材料，针对专门问题进行分析、鉴定后所做的结论。婚姻案件中，常见的鉴定结论有：伤残证明、诊断证明、精神状况证明、亲子鉴定结论、房屋价格评估报告等。对于伤残证明及医院的诊断证明，主要应运于有家庭暴力行为的案件中。精神状况鉴定证明，主要出现在一方不具备完全民事行为能力或为限制民事行为人的情况。而亲子鉴定，主要出现在一方对于孩子与自己的血缘关系产生怀疑的情况下由法院委托，也可以单方委托律师鉴定。一般结果会在两周左右出来，准确率为百分之九十九点九九。鉴定结论是法院采信几率较高的一类证据。五．离婚损害赔偿标准的确定《婚姻法》中只确定了无过错方的损害赔偿制度，但对赔偿标准没有相关规定，在审判实践中，审判人员对具体的赔偿数额难以确定，这给离婚案件的审判带来了一定的难度。对于离婚损害赔偿标准的确定，有些学者主张，立法应对离婚损害赔偿数额统一规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，以确保无过错方的合法权益，有效的对法官的自由裁量权加以限制。笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成损害的手段、情节及后果不同，而且我国各地的水平也参差不齐，离婚损害赔偿责任主体的负担能力亦各有差异，我国的立法不宜对离婚损害赔偿数额规定统一的“起步价”或“最低限额与最高限额”。离婚损害赔偿额可由夫妻双方协商，协商不成，由法官以自由心证之原则来量定。“对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形，以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为制裁的功能”。④笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：第一，结婚时间。双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。第二，侵权情况。侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的、与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深，赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为危害程度的不同，在离婚损害赔偿数额的确定上理应有所反映。第三，损害后果。过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。第四，经济因素。主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。六．对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的救济措施离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过得到救济，但无过错方举证难却是一个不容忽视的。从前述离婚损害赔偿责任的构成要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。但这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入，一般也不愿介入。那么，如何才能实现对无过错方的有效保护和救济呢？笔者认为有以下两种途径：第一，适当放宽无过错方举证责任的条件。学术界一致主张民事诉讼应实行有别于刑事诉讼的证明标准，应当把概然性作为民事诉讼的证明标准。盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准，是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。⑤该学说将人类生活经验与统计学上的概率，适用于案件事实处于真伪不明之情形，提高了诉讼效率。高度盖然性标准是指法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性，但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论。较高盖然性标准是指证明达到了待证事实可能如此的程度，如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高盖然性的要求。我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，这条规定实际上就是确定了民事诉讼高度盖然性的证明标准，然而，在民事诉讼法中高度盖然性的证明标准只能适用于民事诉讼中的一般情形，少数取证特别困难的案件应当实行较高盖然性的证明标准，以适当降低其证据要求，保护当事人的合法权益，而离婚损害赔偿案件就属于取证特别困难的案件。应适用较高盖然性的证明标准。即在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度盖然性的证明标准，法院就应予以认定，从而支持无过错方的诉讼请求，使无过错方得到赔偿。第二，在特定情况下，适用举证责任倒置的规则。根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。但在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏或取得证据的手段不合法不予采用而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干的解释（一）》（以下简称《司法解释一》），以及2003年12月25日最高人民法院公布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定。《婚姻法》及其司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错方，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法权益，具有重要的立法意义。在审判实践中，如何正确理解和适用这些规定，是当前应该注意的问题，本文试就离婚损害赔偿制度的相关问题作一些初步探讨，以期抛砖引玉。一、离婚损害赔偿责任的性质离婚损害赔偿制度，又称离婚救济制度。通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。①对我国婚姻制度来讲，离婚损害赔偿制度无疑是一种崭新制度。那么，确定离婚损害赔偿责任的性质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件，必须予以优先考虑。有关离婚损害赔偿责任法律属性的学说主要有两种学术观点，即违约责任和侵权责任之争论。违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治，并经过一定的法定形式（结婚登记）所确立的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿正是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务而致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，而是一种维系伦理功能的社会制度，承担着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。②在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。笔者认为，相较之契约说，制度说更具有合理性，它更好反映了婚姻之本质，因而将离婚损害赔偿制度视为侵权责任较之视为违约责任也更合理。首先，从婚姻缔结后所产生的夫妻关系来看，人身关系的不能通过当事人协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定的，基本上不存在合同内容设定的自由。其次，从婚姻关系的解除来看，法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。第三，从我国婚姻立法本身来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如《司法解释一》第二十八条就明确规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿--因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。鉴于上述，离婚损害赔偿产生的基础为侵权责任。二、离婚损害赔偿责任的构成要件根据我国《婚姻法》及《司法解释一》的规定，离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种，那么，它必须同时具备侵权赔偿责任的四个构成要件：第一，须有主观过错。即夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件。这一要件体现出有责主义离婚原则之特色。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。第二，须有法定违法行为。这是离婚损害赔偿的客观行为要件。这里的法定违法行为是指《婚姻法》明确规定的：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种违法行为。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。如，我国地区“民法”第1056条规定，夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。因此，我国立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性兜底条款，如：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。第三，须有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。《司法解释一》第二十九条也对予以了明确。第四，过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。以上四个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。三、离婚损害赔偿的请求权主体及赔偿义务主体根据《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。如果受害人对导致离婚也有过错，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。但是，上述规定极不具有操作性。从现实社会生活和审判实务上讲，一方无过错的情况很少。在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致，男方婚外恋是女方长期不关心男方的生活所致。同时，有无过错自己很难证明。相反，过错方反而很容易证明另一方不是无过错，即使其真的无过错，夫妻之间的事谁来证明？加害方则可以轻易逃避法律制裁。如此一来，极易导致应该获得法律救济的人败诉，法律的规定岂不落空？这方面，台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据该法第1056条的规定，在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因之发生也有其过失的，仅发生过失相抵之效力。③因此，笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平和公正。毕业论文http://www.bylw8.com对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，能否作为离婚损害赔偿请求权的主体？笔者认为，离婚损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶物质、精神的损害而应承但的民事责任。因此离婚损害赔偿请求权的主体和责任主体应仅限于婚姻当事人，未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员如果因离婚而遭受损害，可以作为确定损害赔偿数额的因素加以考虑。如果未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成损害，可以依照民法通则的有关规定，提出侵权之诉，追究侵权人的民事责任。《司法解释一》第二十九条第一款规定：“承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”由此可见，离婚时无过错方不能向第三者索赔。笔者对此持肯定态度。因为离婚及离婚过错赔偿是婚姻当事人之间的纠纷，解决的是配偶之间民事责任身份及民事责任问题。不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来，对于第三者的行为应当区别其社会危害性，进行区别处理。如果第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利和财产权利造成严重后果的，受害人可以民法通则的有关规定提起侵权损害赔偿之诉；如果构成重婚罪，应依法追究刑事责任。但更多情况下适宜以道德来调整。四．请求离婚损害赔偿的适用程序和诉讼时效法律设立离婚损害赔偿的初衷是对弱者和无过错方的扶助和保护，我国《婚姻法》规定了两种离婚形式，即诉讼离婚与协议离婚，因此离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。如协议离婚，则损害赔偿应由双方协定。此时，无过错方如果没有提出损害赔偿，应允许其在一定期限内提出损害赔偿之诉。《司法解释二》第二十七条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”就是对此的明确。关于诉讼时效问题，《司法解释一》第三十条规定：“……在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”但是笔者认为《司法解释-》“离婚后一年内”的规定值得探讨，因为其违反了《民法通则》关于诉讼时效的一般规定。《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起。而“离婚后一年”强调的是离婚判决生效或办理离婚登记手续后的一年，而不是知道或应当知道权利被侵害后的一年。在这一年内，无过错方不一定能知道或应当知道自己的权利被侵害。如实践中一方因有第三者插足而提出离婚，而对方根本不知道或无证据，在离婚一年以后一方提出离婚的真正原因才渐渐露出真象，对方才知道或才能提供证据的情形是很多的。婚姻法在性质上属于民法，因此民法的基本原则当然地适用于婚姻法；同时，离婚损害赔偿制度设立的目地，是要对已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害方的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间标准界定在“离婚后一年”，可能会使该制度达不到其应有目的；再则，《司法解释一》第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效规定也是“从发现之次日”起计算。其实这也是遵循《民法通则》时效规定的体现。因此，笔者认为离婚损害赔偿的诉讼时效应这样规定：“如果当事人在离婚时未提出损害赔偿要求的，在离婚判决生效或者在办理离婚登记手续后，无过错方可以在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内提出损害赔偿之诉，逾期未提出的视为放弃。”5.有离婚事实的发生有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。（2）赔偿情形1.重婚行为重婚分为法律意义上的重婚和事实上的重婚两种。法律上的重婚是指,有配偶者与他人结婚,或明知他人有配偶而与其结婚的行为。事实上的婚姻有广义和狭义之分。广义上的事实婚姻是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的。狭义上的事实婚姻是指没有配偶的男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活。新《婚姻法》将其列入损害赔偿的事由，要求过错方因此而承担赔偿责任。法律上的重婚是当事人采取欺骗的手段或方法取得婚姻登记机关的登记，法律予以认可。这种行为严重破坏了一夫一妻制度。《刑法》第258条明确规定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或拘役。2.有配偶者与他人同居有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。然而在这种情形中，持续、稳定地共同居住到底是指多长时间一起生活才能算是同居，法律没有明确的规定。有学者认为最高司法机关应在审判时间中积累经验作出相关的司法解释，便于法官进行裁量。但我认为这样不妥，如果法律针对有配偶者与婚外异性共同生活的时间作出具体的规定那样就可能给实施违法行为的过错方一个漏洞了钻。假如法律规定以一个月为期限，如果已婚配偶一方与婚外异性共同生活一个月则视为有配偶者与他人同居，那过错只跟婚外异性同居20天、25天….不到一个月，但这种行为却足以导致婚姻当事人双方感情破裂而离婚，就因为时间不够而达不到提起离婚损害赔偿的标准，试问这样怎么能够体现出离婚损害赔偿制度是保护无过错方的利益呢。3.实施家庭暴力实施家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力是一个世界性的问题，不同国家、不同地区都存在。一句话是这样说的：清官难断家务事：，很多人认为家庭暴力是家务事，不好管也管不好，特别是在一些经济欠发达、文化水平相对落后的地区。甚至有人认为丈夫打老婆、家长打孩子是天经地义的事。而在家庭暴力妇女通常是主要的受害者，然而事实家庭暴力很多时候发生在家庭内部，比较隐蔽，不易被发觉。在中国，受：家丑不可外扬：观念的影响，家庭暴力通常不能得到很好的及时解决，久而久之，极易导致婚姻关系破裂。持续性、经常性的家庭暴力则构成虐待。4.虐待、遗弃家庭成员虐待是指，以作为或不作为的形式，经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上造成一定伤害后果的行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养、扶养的另一方不履行法定义务的行为。对虐待、遗弃家庭成员，情节严重，构成犯罪。我国《刑法》第260条明确规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261条明确规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。四.我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定2001年4月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。（1）.《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1.重婚2.有配偶者与他人同居3.实施家庭暴力4.虐待、遗弃家庭成员。明确表明了我国离婚损害赔偿的法定情形。（2）.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条规定：婚姻法第四十六条规定的：损害赔偿：，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。第三十条第一款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚时同时提出。第三十条第二款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第三十条第三款规定：无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以在离婚后一年内另行起诉。（3）.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。五.关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨（1）.离婚损害赔偿的主体范围1.权利主体范围的探讨根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶才享有离婚损害赔偿的请求权。但是无过错具体指什么，法律没有明确的规定。多数学者认为，这里的无过错应指，该方配偶没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。但存在争议的问题是，因实施家庭暴力、虐待或者遗弃家庭成员的行为而导致离婚的诉讼案件中，家庭成员都可能成为受害方，那是否也应该赋予受害的家庭成员提出损害赔偿请求权的问题。就我个人而言，我认为，首先新《婚姻法》明确规定只有合法婚姻关系当事人才有权提起离婚损害赔偿的请求，因为离婚损害赔偿制度是离婚配偶过错方因违反法定违法行为而给无过错方造成物质和非物质上损害的一种赔偿，只是针对婚姻当事人而言。而实施家庭暴力、虐待或遗弃的行为虽然可以是针对家庭成员任何一个进行，但若家庭成员遭受上述侵害时可以根据《民法通则》的规定另行起诉，对于情节严重，构成犯罪的完全可以按照《刑法》的有关规定，追究其刑事责任。2.责任主体范围的探讨最高人民法院（一）第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任。而是否将：第三者：纳入责任主体的范围一直是长期讨论和争执的焦点。所谓第三者介入家庭是指，明知对方有配偶而与其发生不正当的男女关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，并希望与之成为合法配偶的行为。有学者认为，第三者是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。【2】但我认为，第三者产生的原因是复杂各异、多种多样的，有故意介入破坏别人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，难以缝合，夫妻名义名存实亡，但当事人另一方又不同意离婚的，还有第三者根本不知情的，配偶一方欺骗其已结婚的事实而与之共同生活，在这种情况下，第三者也是受害一方。在不同的情形下应区别对待。对于那些明知对方有配偶而故意介入别人婚姻的第三者，或者是应当知道但故意放任这种结果发生，还有在刚开始时不知道，但后来知道后仍旧与之在一起的第三者应纳入责任主体的范畴。但属于不知情的则不应纳入。同时，在生活实践中，到底要不要求将应承担赔偿责任的第三者纳入赔偿范围决定权应归无过错方。因为在离婚损害赔偿中，受侵害的是无过错方。随着经济的不断发展，物质生活越来越丰富的同时人们开始注重精神生活，第三者不断涌现，破坏了别人的婚姻，给配偶另一方以及家庭成员带来莫大的伤害。家庭是社会的细胞，我们只有安定了小家庭才能稳定大家庭。因此，社会舆论监督、道德谴责、批评教育显然不足以对第三者进行制裁，国家应制定相关的法律法规给予相应的惩罚,让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性。（二）.离婚损害赔偿的赔偿情形新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为是提起离婚损害赔偿的法定情形。但在现实生活中，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂离婚的情形。如一方经常实施赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等严重违背社会公序良俗的行为，也会严重影响夫妻之间的感情，造成另一方物质和精神上的严重伤害，从而导致离婚。有学者认为，通奸、卖淫、嫖娼等行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德的行为，不宜由法律来规范；而卖淫、嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施。【3】而我认为，赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等这些行为足够破坏夫妻之间的感情，而这些行为已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线。况且，离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。试想，如果一对夫妻，丈夫偶然有一天发现自己辛辛苦苦养育的孩子是妻子与别人生的，而自己也已年迈不可能再从新生育，他受到的是何等的伤害。如果这样导致离婚，丈夫不能请求损害赔偿，又怎么能体现保护无过错方的利益呢。可见，增加损害赔偿的情形实在是已迫不及待。（三）.关于过错放和无过错方提法的争议新《婚姻法》规定只有无过错方有权请求损害赔偿。有学者认为应废弃过错方和无过错方的提法，认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方都没有绝对的过错和无过错可言，只有过错的多与少之说。应删除对离婚损害赔偿权利主体的无过错要求，将其改为受害方，因为无过错的要求既会产生歧义，又难以把握，而在离婚中财产受到损害，精神受到伤害却是十分明显且易于把握的。【4】在离婚诉讼中往往双方当事人都会有一定的过错，只不过过错的轻重程度存在差异，夫妻之间没有绝对的无过错方，一方实施的重大过错违法行为也可能就是另一方有意、无意之间引起的，也有可能一方事实了法定的违法行为，而另一方也实施了能够破坏婚姻关系的行为但只是不在特定的违法行为之列，因此不应用过错来衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。显而易见，次出所指的过错方和无过错方是针对《婚姻法》第四十六条明确规定的四种行为中因实施任何一种行为而导致婚姻破裂离婚，不是日常生活中的过错与无过错。因实施了四种特定违法行为之一导致离婚的是过错方，另一方为无过错方。其实明确的过错方和无过错方更便与公众鲜明的价值判断，更切实地保护当事人的合法权益。（4）.举证责任问题的探讨无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，依赖于无过错方能否提供足够的证据证明过错方存在特定的违法行为。根据谁主张、谁举证的原则，无过错方负有证明对方有错过的举证责任。然而在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。多数情况下，过错方在实施这些过错行为时采用的都是一些比较隐蔽的手段，很难取证。无过错方通常只能以跟踪、偷拍等方式获取线索，但往往又会因为侵害了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定等原因难以被认定和采纳。就拿有配偶者与他人同居来说吧，一般情况下，这种情形当事人只能自己调查证据。过错方与他人同居很少会采取公开的方式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方有时候根本就不知道，或者知道也会很难发现，于是只能通过跟踪、偷拍、捉奸等方法查找线索来取得证据，但最后很可能因为取得证据的合法性的原因而不被法庭认定和采纳。多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，实行举证责任倒置，或者是由无过错方提供线索，人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。【5】我非常赞同这种观点，现实生活中无过错方常处于弱势地位，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得确凿的证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样比较充分地发挥了离婚损害赔偿制度对无过错方的保护作用，更好地保护相对人的合法权益。（5）.诉讼时效问题的探讨对离婚损害赔偿数额的确定应以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为的制裁的功能。因此，主要应当以一方过错程序以及具体情节，过错给他方所造成的损失的程度和后果，包括财产损失的具体情况和精神痛苦的程度，兼而考虑当事人的年健康状况、生活水平和就业能力等。根据离婚过错损害赔偿制度的主要立法宗旨是填补受害人的损害，因此对于财产损害赔偿的范围应限于因过错方实施法定违法行为而导致受害人现实财产利益的实际减少，而不应包括期待利益的丧失。一、损害赔偿金确定因素。对离婚财产损害赔偿金、精神损害赔偿金、抚慰金数额的确定，应根据保护合法婚姻家庭关系，保护无过错配偶合法权益的原则，财产与精神损害赔偿金综合考虑以下因素来确定：（1）无过错方所遭受的财产实际损失；（2）侵权人的过错程度，结合其对自己过错行为的故意，过失的轻重，动机等因素加以考虑；（3）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（4）侵权行为所造成的后果，无过错方遭受损害的权益的损害程度，精神上所受痛苦的程度；（5）侵权人的获利情况；（6）过错方承担责任的经济状况总值，谋生能力等；（7）结合双方结婚时间的长短，无过错方对配偶和家庭尽义务的多少和贡献大小、年龄、健康等因素确定；（8）受诉法院所在地平均生活水平。如果导致配偶残疾的，应赔偿残疾人抚慰金；导致其他损害的，为一般精神抚慰金。二、直接财产损失赔偿。直接财产上的损失包括实际财产损失和可得利益损失。对于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，一般不会造成无过错方纯粹财产的实际损失，无过错方的财产损失一般通过人身损害间接表现出来。但是，并不能因此就否认离婚损害赔偿包括纯粹财产损失。在实际财产损失的情况下，离婚损害赔偿中，纯粹财产上的损失是存在的，详述于如下案例：案例：甲（男）、乙（女）夫妻双方约定工资各归自己所有，婚后生育一女，于孩子1岁时，甲舍家长期在外与丙同居。乙为照顾孩子被迫请保姆一人，并为此每月支付佣金300元，截至离婚时，共支出3000元。该案例中，甲没有履行对孩子的抚养义务，乙作为母亲完全负担了抚养孩子的费用。除去因离婚而产生的子女抚养义务之分担不论，对于乙因抚养孩子而支出的超出自己义务范围的佣金（未约定则甲、乙各负担1500元），于离婚时，乙可以请求甲赔偿。在可得利益损失的情形下，离婚损害赔偿中，纯粹财产上的损失也是存在的。仍以案例为例，假设乙为照顾孩子被迫与单位协商缩短工作时间，每月只领取6成工资，为此乙每月损失300元。至离婚时，累计损失3000元，则乙同样可以于离婚时请求甲赔偿损失。赔偿数额为除去因乙自己应负担的抚养义务而损失的1500元后，剩余的1500元（3000-1500=1500元）。三、离婚损害赔偿的实现在约定财产制和法定财产制并行的情况下，根据不同的情形，离婚损害赔偿实现的方式有三：其一，夫妻双方只有约定财产，则过错方以己方财产赔偿无过错方损失；其二，夫妻双方未进行财产约定，则先进行财产分割，于分割完成后，过错方以己方财产赔偿无过错方损失；其三，夫妻双方既有约定财产，也有法定财产，则无过错方以约定的己方财产和法定财产中分得的财产向无过错方承担赔偿责任。根据上述三种方式，需要说明的有以下几种情况：（一）在因重婚或者非法同居而导致离婚的，过错方一般不与无过错方共同生活，但是双方婚姻关系依然合法存在，则分居生活期间取得的符合《婚姻法》第十七条规定的财产而没有约定归个人所有的，适用法定财产制，为夫妻双方共同共有。无过错方以该类财产损失请求损害赔偿的，因系夫妻共同财产的损失，所以不能要求过错方全额赔偿，而只能将损失作为消极财产进行分割，然后无过错方仅就自己分得的负担请求损害赔偿。（二）因实施家庭暴力，以及虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，如果施家庭暴力或者虐待、遗弃的对象是无过错配偶，则同样存在（一）中赔偿额的确定问题。如果施家庭暴力或者虐待、遗弃的对象是配偶以外的其他家庭成员，比如年迈父母或者子女的，则应进行如下分析：于夫妻双方只有约定财产的情况下：①乙可以请求甲方以己方财产赔偿自己的精神损失；②乙用己方财产支付了丙医疗费用的，可以取得代为求偿权，请求甲赔偿相应财产损失。于夫妻双方未进行财产约定的情况下，适用法定财产，性质上为夫妻共同共有，夫妻关系存续期间，因甲的侵权行为导致以该类财产支付丙的医疗费用，存在（一）中赔偿额的确定问题，乙在离婚过程中，可以请求甲赔偿超过自己分担份额的部分。具体的说，假设婚姻关系存续期间，甲虐待丙，造成丙身体上的伤害，花费医疗费2000元，乙用夫妻共同财产支付了该费用。则在离婚时，支出的2000应该作为消极财产进行分割，即乙分得负担1000元，该负担是甲的过错行为造成的，所以，乙可以请求甲赔偿。对于丙的精神损害赔偿请求，系独立之诉，由丙依侵权行为规则请求赔偿损失。

1、假如拆迁房屋为一方婚前所有离婚与房屋拆迁补偿都具有复杂多样的表现形式，我们简单地把离婚时的房屋产权状况分为两大类，一种是房屋产权归一方婚前所有，一种是房屋产权归夫妻共有。并且，我们简单地把离婚过程限定在拆迁期限或户口冻结期间。我国《婚姻法》第十三条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”。那么，夫妻一方在婚前所得的财产，如无特殊约定，应属一方婚前所有财产，不是夫妻共同财产，他方无权再占有、使用、收益、处分。所以，拆迁补偿款作为被拆迁房屋价值的体现，应该归享有房屋产权的一方所有。2、房屋增值部分一人一半实践中往往有这样的情况，就是一方在婚前购买该房屋时以较低价格购进，而在婚后经过修缮，使得房屋成新率提高，或者由于种种原因，使得房屋拆迁补偿价值远远高于购房价格，这就存在着房屋增值问题。这部分增值，我认为是一种婚姻存续期间的收益，属于夫妻共同财产，夫妻双方依法享有平等的处理权，理论上一人一半，而不全归享有房屋产权的一方。还有，有些房屋是一方婚前所有，但在婚姻存续期间，经过了扩建，房产证上建筑面积重新登记了增加额，但产权人名称没有变更，或者，该房屋在一方婚前购置时，就没有办理产权证，以后虽然经过一次或几次扩建，仍未办理产权证。《办法》第32条规定：“被拆除住宅房屋的建筑面积，自住的房屋按照房屋的有权证标明的建筑面积计谋，房屋所有权证没有表明建筑面积的，以实际测量的建筑面积计算。”计算中，有可能存在关拆迁补偿面积大于原购置的房屋面积的情况，多出来的就是扩建部分。依据司法解释，扩建部分房屋应按夫妻共同财产处理，扩建部分的全部拆迁补偿款亦应属夫妻共同财产，由夫妻平等处理，这与前面我们所说的增值部分是不同的。3、享有产权一方要给对方一定补偿以上我们所说的是以货币形式进行的补偿，如果实践中以房屋形式进行补偿，我认为应按照同样思路来理解。如果存在着增值、扩建部分，应将无房屋产权一方应得份额分给该方。应当注意的是，以实物房屋进行拆迁补偿的，享有被拆迁房屋产权的一方将得到补偿房屋产权，而另一方有可能存在无房居住的窘况。对此，最高人民法院《意见》第14条有这样的规定：“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。无房一方租房居住经济上确有困难的，享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。”由此，我认为可以比照这一条款，允许因房屋拆迁而无房居住的一方适当居住拆迁补偿房屋或得到对方一次性的适当经济帮助。下面，再谈一下我对夫妻共有房屋拆迁补偿分割问题的认识。夫妻共有房屋包括婚姻存续期间以购买、继承、受赠等方式取得所有权的房屋，也包括本属夫妻一方婚前所有，但因婚姻存续期间超过8年而转化为夫妻共有财产的房屋。这些房屋的产权证上有些登记一位产权人姓中，而把另一方登记为共有权人，有些可能仅登记了一位产权人的姓名。实际上，不管怎么登记，夫妻双方都是该房屋的共有权人，对该房屋享有中等的所有权、处理权，依据《办法》的规定，都是被拆除房屋所有人，即被拆迁人。这样，如果以货币形式进行拆迁补偿，那就相对简单，夫妻双方一人一半，如双方另有约定，从其约定。如果拆迁补偿系以实物房屋的形式进行，并且双方不可能将此房屋分割使用，则依据最高人民法院《意见》第13条规定处理，即：“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应当照顾女方。”家庭暴力是一个为世界许多国家所关注的问题。它不仅对受暴者造成严重的身心摧残，而且还可能带来一系列的社会问题。到底什么是家庭暴力？夫妻日常生活中的偶尔争吵、打闹算不算家庭暴力？最高人民法院的司法解释对此作出了明确界定。一、家庭暴力的概念《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第一条明确规定，婚姻法中所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。由此可知，家庭暴力是指夫妻、父母子女、公婆媳、岳父母婿、兄弟姐妹、祖孙间及其他家庭成员间的身体暴力、精神暴力及性暴力行为，是家庭成员中一方企图用暴力控制另一方的滥施权利。其中，身体暴力是家庭成员一方对另一方身体的有形伤害行为；精神暴力是家庭成员一方对另一方精神的无形伤害行为；性暴力是配偶间和其他家庭成员间以暴力形式强行性行为或变态性行为。按家庭成员的关系划分，家庭暴力可以分为夫妻暴力、父母与子女间的暴力、其他家庭成员之间的暴力、对残疾家庭成员的暴力等。夫妻暴力是家庭暴力中最常见的一种，它是指夫妻之间一切形式的身体暴力、精神暴力和性暴力行为。二、暴力行为的具体表现身体暴力的具体行为：夫妻一方殴打另一方致死、致残、重伤的；身体暴力的具体行为：夫妻一方殴打另一方致死、致残、重伤的；夫妻间经常性的拳打脚踢、咬、掐、拧、推、搡、扇耳光等人身伤害或羞侮行为；妇女在孕产期间遭配偶殴打的；在离婚诉讼期间殴打或唆使他人殴打配偶的；由第三者介入的对配偶的身体伤害行为。精神暴力的具体行为：夫妻一方对另一方经常性的威胁、恫吓、辱骂造成对方精神疾患的；以伤害相威胁，以损害家具、伤害动物、打骂孩子相恫吓造成对方精神恐惧、安全受到威胁的；为达到精神控制的目的对配偶经常性的当众或私下恶意贬低、羞辱、挖苦、奚落、嘲笑、谩骂致对方不堪忍受的；经常刁难、干涉、猜疑、阻止限制对方行动自由，影响对方正当工作生活的；公开带第三者回家同居羞辱配偶的。性暴力的具体行为：经常以暴力强行与配偶发生性行为，造成伤害后果的；酗酒后以暴力强行与配偶发生性行为，致对方不堪忍受的；患有传播性性疾病以暴力强行与配偶发生性行为的，以暴力方式强行对配偶实施变态性虐待的