马建霞

典型案例分析：从一起案例看劳务派遣和劳务外包的司法认定案情简介：小王原来应聘于甲公司，但一直未与甲公司签订劳动合同，2012年甲公司将单位的保安服务业务整体外包给某保安公司（以下简称保安公司），该保安公司又将小王派驻到甲公司进行保安工作，甲公司和保安公司之间签订有《大堂保安劳务外包协议》并对劳务外包费做出明确规定，其中包含保安公司负有为劳动者缴纳社会保险包括工伤保险的义务。保安公司和小王签有劳动合同，双方约定了月工资，保安公司一直按月支付小王工资，但是未为其缴纳工伤保险。因为小王原来在甲公司一直从事司机工作，因而，甲公司在人手不够时也会偶尔让小王从事司机任务，2015年10月在劳动合同期间，小王根据甲公司指示外出时不幸遭遇车祸，且为全责，自己也受伤，经评定，伤残等级为8级。后小王先针对保安公司进行了工伤认定，但是当地社保机构认为小王所出事故并非在保安岗位上所出，故做出不予认定为工伤的行政决定。小王又转而起诉甲公司，认为其与甲公司之间构成事实上的劳动合同关系。此案看似简单，但是纠缠了数个法律关系，对于甲公司而言，应对时需要抽茧剥丝，条分缕析，方能正确应对本案。案情分析：本案中其实存在若干法律关系，如甲公司和小王之间是何关系？小王和保安公司是何法律关系？甲公司和保安公司又是何关系？以及小王所受伤害到底是否构成工伤，如果构成，承担工伤的主体应为哪一方？如果不构成工伤，是否按照雇员人身损害赔偿进行认定，对于甲公司而言，在劳动用工方面又有哪些方面应该值得警醒？首先，我们看甲公司和保安公司之间到底是劳务派遣关系还是劳务外包关系，这两类法律关系有何区别？实际上很多人对于劳务派遣和劳务外包都没有清晰的认识，甚至会认为这两个法律关系是一回事，实则不然，劳务派遣最先进入我们的视线，被大家所认识和熟知，应该是在2007年《劳动合同法》颁布实施后，在该法里首次提及劳务派遣这样一种用工方式，后在劳动合同法实施细则中均有明确的法律规定，根据《劳动合同法》第58条的规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同。第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。据此，劳务派遣是典型的三方关系，即派遣单位和劳动者之间是劳动关系，派遣单位为用人单位，接受派遣单位是用工单位，劳务派遣单位和用工单位之间是劳务派遣协议关系。劳务派遣这种用工方式原本是为了在一些临时性、辅助性、替代性岗位上设置的临时用工，但因为很多用人单位为了规避用工风险，开始滥用劳务派遣，因此为了对这种用工方式严加限制，2013年《劳务派遣暂行规定》出台，很多用人单位为此非常紧张，感觉到国家对劳务派遣这种用工方式规制的更加严格，又基于目前中国人口红利丧失，用工成本大增，很多企业希望规避法律风险，因此劳务外包这种用工方式开始风靡。但事实上劳务派遣和劳务外包是截然不同的两种用工方式，我们有必要对此进行厘清，以保证正确面对用工风险。这两种用工方式至少在以下方面是截然不同的：第一，两者定义不同。劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成工作任务的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作。第二，两者适用的法律不同。劳务派遣主要适用的是《劳动合同法》以及相关的劳动法律、法规。劳务外包主要适用的法律依据为《合同法》及相关法律、法规。第三，两者对主体的资格要求不同。劳务派遣单位必须是严格按照《劳动合同法》规定的依照公司法的有关规定设立、注册资本不得少于二百万元且经过行政许可的法人实体。劳务承包单位可以是个人，也可以是法人或其他实体。第四，劳动者管理的责任主体不同。这是两者最主要的区别，也是这两种用工方式承担不同法律责任的最主要原因。劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动，用工单位对被派遣的劳动者有监督管理的权力。发包企业将企业中的某一项工作内容及职责发包出去，其只负责接收劳动成果，因此对于劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排均由劳务承包单位自行安排确定。第五，违法的后果不同。劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。而劳务承包单位的劳动者提供劳动期间所受伤害以及侵权行为，由承包单位承担相应责任，劳务发包单位不承担任何责任。根据上述分析，我们回到本案，甲公司和保安公司之间签订的《大堂保安服务外包协议》是典型的劳务外包协议，甲公司原本签订该类协议意图也是尽量规避用工风险，因此，如果小王是在保安岗位上出的事故，毫无疑问，责任承担主体应为劳动合同签订的相对方即保安公司，但本案恰恰是，小王并不在劳务外包所设定的保安岗位上出的事故，而是在司机岗位上出的事故，那么甲公司是否和小王之间形成一个新的劳动关系呢？小王是否和甲公司以及保安公司之间形成了双重的劳动关系呢？本案中小王也是如此主张的，在其向保安公司主张工伤受挫后，其希望获得与甲公司的劳动关系确认，继而主张工伤索赔。但是我们认为本案不能如此认定。《劳动合同法》确实没有明文禁止双重劳动关系。但是该行为确实也不是《劳动合同法》所鼓励和提倡的，毕竟人的精力有限，如果一个人从事了双重的劳动关系，也许对于每一个工作岗位都不能投入百分百的精力和时间。因此《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”从这些条款中可以发现，法律对于劳动者建立双重劳动关系是持认可态度的，但同时也给予用人单位解除权。当然，现实生活中也会存在有的劳动者工作时间灵活，或者因为特殊情况，可以与两个以上的单位存在劳动关系。比如在《劳动合同法》第68～72条中又规定了“非全日制用工”，其中明确规定，所谓非全日制用工为：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第69条规定：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。因此，综上上述法律规定，我们可以认为虽然我国现行法律并未明确对双重劳动关系作出禁止，但是其适用的条件和领域还是有所限制的，而在同一个工作时间内，劳动者应该只可以和同一个单位形成劳动关系。因此，就本案而言，小王一边和保安公司建立了劳动合同，从事了保安工作，但是在同一时间又偶尔从事了司机工作，也即在同一时间内做了保安工作就不能从事司机工作，相反亦然，应该认为小王不可能同时和保安公司和甲公司之间建立了两个劳动关系，那么如何解释小王在甲公司工作期间从事的司机工作呢？我们只能再回到甲公司和保安公司签订的《大堂保安服务外包协议》中约定的双方的权利和义务。根据《大堂保安服务外包协议》中约定保安公司负有指派专人负责服务人员的日常管理且要对指派服务人员进行定期不定期的监督检查，本案中保安公司正常连续按照约定给小王发放工资，同时原告对自己劳动内容的增加也未提出异议，并以自己实际劳动行为对此予以确认。据此，如果保安公司不能够举证证明，其已对小王工作内容变更进行了异议，那么就只能说明其或者怠于履行约定的监督管理义务，或者说明其用默许的方式和劳动者对于工作内容的变更达成了一致，因此根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。由此，本案应该认为劳动者并未与甲公司形成事实上的劳动关系，其仍然应该是和保安公司之间建立了劳动关系。企业风险规避：企业在劳务外包关系中如何有效规避风险呢？笔者认为从这个案例里，我们可以清楚看到，企业在签订劳务外包协议时是想尽可能将法律关系厘清，分清责任承担主体。但事实上很多企业往往在签订合同时并没有真正领会这两种法律关系的区别和联系，对于合同的签订往往是徒有其表而不具有实际的操作意义。对于应对企业用工风险时，无论企业选择何种用工形式，一定要在以下几点予以明确：第一，在合同名称上务必明确说明是劳务外包合同还是劳务派遣合同。第二，务必明确对劳动者的管理责任主体。很多企业虽然签订了劳务外包协议，但是对于该协议在日后一旦发生纠纷后的重要地位认识不清导致很多外包协议内容模糊，关键性条款缺失，特别是一些承包单位的用工监管责任不够明晰，对于风险的承担不够明确。比如具体签订劳务外包合同时可以要求劳务承包单位遵守发包单位的安全管理以及规章制度；但是要特别强调说明劳动者的工作时间以及工作内容安排由承包单位自己负责，工资发放以及社会保险缴纳的责任也都应明确规定。第三，约定税收财务处理。在劳务外包合同中，说明劳务费用税收的处理，可以约定企业支付的费用是含税价，要求承包单位提供发票。劳务派遣合同中说明，劳动者的工资税收由劳动者自己负担，与企业派遣费用的结算可以约定税收及发票处理。需要提醒的是，根据《劳动合同法》第94条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此企业劳务外包最好是找法人实体作为承包单位，以减少风险。

2014年10月7日，承包方指示张去桥头去寻找几个临时工，把位于内蒙古广播电视大学院内的三台锅炉安装就位，于是张某先后找到和自己一同站桥头的刘某，按照承包方指示把三台锅炉安装就位。因承包方未提供合适场地进行安装，安装锅炉时还有安装管道其他人员在同一现场作业，导致安装现场拥挤，雇员无法集中精力工作，同时因为另一个雇员在操作卷扬机时，刘某要求其松松钢绳，但是该雇员不知为何紧了钢绳，结果因为操作失误，直接致使锅炉挤压刘某右足，刘某脚趾受伤。后刘某起诉要求发包方中燃公司、承包方安阳公司及张某一并赔偿其人身损害赔偿。一、原告与被告安阳公司之间存在劳动关系。2014年，被告中燃公司作为发包人与被告安阳公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，工程名称：2014年呼和浩特市锅炉房拆并整合。2014年10月7日，安阳公司指示张某去桥头去寻找几个临时工，把位于内蒙古广播电视大学院内的三台锅炉安装就位，于是被告先后找到和自己一同站桥头的原告刘某及证人郭某，按照被告安阳公司指示把三台锅炉安装就位。依照劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。现安阳公司经过工商部门登记，合法成立，具有独立民事主体资格。张某及其他人员都具有劳动能力的合法主体，张某及原告为安阳公司提供劳动，安阳公司支付对价，这是构成劳动关系的基本特征。因此，原告与被告安阳公司形成劳动关系。依据《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：：“（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。“原告因安装锅炉就位，不慎被辊子挤压右足，脚趾受伤。依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，原告应先申请工伤认定，然后按照《工伤保险条例》要求安阳公司给予工伤赔偿。二、被告张某与被告安阳公司不存在承揽关系。首先：被告张某与被告安阳公司未签订承揽合同，张某只是一名普通的桥头工人，没有设备、没有技术、没有资质，没有资格作为承揽人承包该锅炉安装就位工程。其次：被告中燃公司与被告安阳公司所签订的《建设工程施工合同》中第38.2款约定：“安阳公司不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。”因此，发包人中燃公司是禁止安阳公司把锅炉安装就位工程再次分包给他人，安阳公司与张某是不能签订承揽合同的，张某只能作为一名劳动者为安阳公司工作。三、被告中燃公司及被告安阳公司选任不具备锅炉安装资质的被告张某进行施工存在过错，应承担连带责任。依据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条：“特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）.......。”第十四条：“特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。......”原告和被告张某都不具备锅炉安装资质。依据《安全生产法》第100条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。同时，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任。被告中燃公司与被告安阳公司签订的《建设工程施工合同》第20.2款约定：“中燃公司应对其在施工场地工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责。”因此被告中燃公司选任有过错及对原告和被告张某未尽安全教育职责，应当承担相应的赔偿责任。又根据上述司法解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案被告安阳公司作为承包人以及中燃公司作为发包人将锅炉安装项目交予不具备相关锅炉安装资质的原告和被告张某进行安装，因此对原告在锅炉安装中造成的人身损害，二被告应当承担连带责任。三、被告安阳公司未提供合适场地存在过错，理应承担一定的责任。又因被告安阳公司未提供合适场地进行安装，安装锅炉时还有安装管道其他人员在同一现场作业，导致安装现场拥挤，雇员无法集中精力工作，同时因为另一个雇员在操作卷扬机时，原告要求其松松钢绳，但是该雇员不知为何紧了钢绳，结果因为操作失误，直接致使锅炉挤压原告右足，原告脚趾受伤。因此，被告安阳公司未提供合适场地进行安装，以及雇员的错误操作直接导致事故发生，其存在过错，理应承担一定的责任。四、原告违反操作规程，存在重大过错，应自己承担主要责任。依据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，在锅炉安装过程中，原告没有尽到谨慎注意义务，距离安装锅炉位置过近，在雇员任国生错误操作卷扬机时，其没有给自己留出足够躲避危险的安全距离，作为一个成年人，且是多年从事该行业的技术工人，原告应该知晓其本身行为有可能造成的危害后果，但是原告疏忽大意，导致自己受到损害，因此其对于自己的损失应自担一部分责任。原告受伤后，被告张某已尽自己全部力量予以救治，已支付医药费共计3.3万元。被告张某也仅仅是一名打工者，多余的赔偿款也无力承担。五、原告为农村户口，其赔偿金计算有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告提供户口本证明原告户籍是内蒙古乌兰察布市察哈尔右翼中旗，显示为农村户口。原告主张赔偿标准按照城镇标准计算，但提供的证据未能证明其收入来源于城镇，证据一《租房合同》落款处甲方与乙方都是一个人笔体签字，也没有租房的房本相印证，不能证明其在城市居住达一年以上。证据二《劳动合同》签订日期是2012年-2013年，首先，该合同在受伤之前签订。其次，没有劳动局备案合同。第三，该劳动合同是否履行完毕未知。所以也不能证明原告收入来源于城镇。残疾赔偿金应当根据2014年农村居民人均纯收入标准计算。原告伤残等级为8级，且原告未满60周岁，所以原告的残疾赔偿金为8596元/年×20年×30%=51576元。六、关于原告的二次手术费被告不予认可。原告单方面委托鉴定机构进行伤残鉴定，鉴定意见用语模糊，没有确凿依据，如：五.鉴定意见第三项二次手术费用约1万元。其不确定的意见，对案件事实的证明程度并未达到证据要求的标准。而且二次手术费尚未实际发生，对于该笔未知的费用，应等待实际发生后再作出裁决。综上，被告张某的赔偿责任已经履行完毕，对于原告所受损失，我们请求人民法院依法分清责任，做出公正裁决。代理人：马建霞律师2015年4月27日

本案夫妻双方签订了离婚财产协议。在该协议中明确写明因为男方（原告）原因，双方离婚，房和车是对被告的补偿，双方自愿达成这样的财产分割协议。后男方起诉要撤销该赠与，要求女方返还房屋。本案并非赠与而是对于离婚财产的约定分割（一）民事赠与合同区别于离婚夫妻财产约定原告在本案中将其与被告达成的离婚协议中对于离婚财产的分割，偷换成是一种民事赠与，现在要求根据《合同法》的规定予以撤销，被告认为，这是一种偷换概念，本案根本不是一个民事赠与合同问题。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，在合同法中之所以赋予赠与人任意撤销权，是因为，在赠与合同关系中，因为对于赠与人而言，其是一种无偿行为，其处于一种完全的义务承担方，而受赠人则是完全的权利承担方，因此，基于对于双方这样一种利益的平衡考虑，立法赋予了赠与人在特定情况之下的一种撤销权。但是显然，民事赠与合同中的撤销不能想当然的适用于离婚财产分割约定中。因为离婚夫妻财产约定主要目的在于解除双方婚姻关系的目的而设定的，其发生在特定身份关系的当事人之间，带有一定的道德义务。因此，事实上，离婚案件因为涉及到特定的身份关系，一直对于其法律适用，应该优先适用婚姻法，而非合同法。我国合同法第二条第二款明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此，夫妻之间关于财产的问题的约定，虽然包含一部分财产内容，但是因为其以特定的身份关系解除为前提，有关财产分割、子女抚养等条款均是为了解除双方身份关系而设，应该根据特别法优于一般法的原则，优先适用婚姻法的规定而非合同法的规定。（二）本案双方在离婚协议中的财产分割约定系补偿而非赠与抛开我们刚才论述的一般的民事合同中的赠予与夫妻财产约定中的财产分割的不同，事实上，本案中原被告对于财产的分割，根本与财产赠予完全不是一回事，其事实上就是原告对于被告的补偿。在双方经过婚姻登记机关备案后的离婚协议书中，在五、经济帮助及精神损害赔偿项下很清楚的写到：由于男方原因离婚、鉴于女方多年的付出，男方将其婚前购买的住房一套、车辆一部补偿给女方。因此，本案中，原告对于自己个人财产的处分，根本不是一种赠与而是一种基于其自身的过错对于被告的补偿。三、该离婚协议属于双方真实意愿不应予以撤销。依据《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所有的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，约定应当采用书面形式。”该规定有两层含义：一是夫妻双方对于婚前财产和婚后财产是可以约定归属的；二是夫妻一方婚前财产可以通过协议的方式约定给夫妻另一方的。男女双方在离婚时同意补偿给另一方的房产，并以离婚协议的形式以明确该意思表示，体现了双方的真实意思表示，且该离婚协议已经在民政部门登记备案，具有公示效力。同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”同时依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第九条：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”因此本案中原被告在自由平等的基础上签订本协议，特别是原告在签订本协议时实际上是权衡了各方面的利弊，深思熟虑后作出的一种决定，该协议不存在法律中规定的欺诈以及胁迫情形，该协议就是合法有效的，法律就应该尊重当事人的意愿，保证该协议的顺利履行，否则，如果在婚姻关系已经解除的情况下，准许一方任意撤销离婚协议中的财产分割条款，将会为恶意一方实现既离婚又占有财产的不法目的提供法律途径，这不仅会给原配偶造成经济损失和新的精神伤害，也与法律精神相悖。综上，原告与被告因已办理离婚登记继而履行完毕离婚协议，本案本不是一个民事赠予合同，更不存在欺诈和胁迫情形，该协议应得到尊重和履行，因此请求人民法院依法公正裁决驳回原告的诉讼请求。代理人：马建霞律师

朋友圈里的微商是否应受消法规制年前一则新闻刷爆了朋友圈，影星夫妇张庭二人经营的上海达尔威贸易公司，上榜上海市青浦区百强优秀企业名单。该公司代理向记者表示，公司2018年度缴税总额高达96亿元新台币（约21亿元人民币）。很多人在这则新闻的暴击下，才明白很多微商，不是装富而是真富啊。众所周知，随着移动互联网技术的发展和智能手机的普及，传统的PC端网购逐渐转向更便捷的移动端，微商应运而生。这类微商最为常见的是通过社交平台，即微信，比如微信群或者朋友圈，推销各种商品，以往朋友圈大多为家人朋友交流分享的私密空间，但随着使用微信人数突破10亿大关，越来越多的人看到了商机，微商充斥着朋友圈，美妆、美鞋、美包、美衣、美食……俨然成为了各种商品的集散地。当越来越多的广告出现在了我们的朋友圈，有人在无形中，用朋友圈开启了一份事业；也有人，因此受到了消费权益的侵害，但这一块儿一直以来却是法外之地，这里的法主要是指消费者权益保护法。一、微商经营中出现的主要问题微商的发展基于微信的兴起，是社交电商的一种形式。这种方式可以理解为朋友圈摆摊，成本非常低，甚至低于开淘宝店。当然伴随着巨大的利益，与此带来的主要问题有：商品质量、多级分销和私账收款。第一，商品质量问题。微商的核心成交场地在微信个人号中，监管最薄弱，容易投诉无门。特别是很多人喜欢在微商那里购买的零售、土特产，大部分都是三无产品，存在大量安全隐患。第二，多级分销问题。很多微商常常建立多级分销体系，很容易触及“传销”的法律红线。第三，私账收款问题，因为在微信个人号体系内，都是用私人转账的形式完成交易，这种模式不仅容易使得其成为法外之地，逃脱税务监管，而且因为没有支付宝等第三方支付保障体系，出现纠纷后，消费者权益也更缺乏保障，比如得到货款后不发货的情形，或者出现商品质量问题，因为没有平台协助公布电商的具体联系方式，很有可能面对着屏幕后不知男女的微商几次协商不成后，就被拉黑处理。二、《电子商务法》出台前微商问题解决困境第一，立法缺失。以前并没有相关立法规定来规制其运行秩序。新《消费者权益保护法》并未明确表明微商是否适用新消法，新《消费者权益保护法》规定了消费者拥有7天的反悔权，新消法可以适用于淘宝京东等交易制度相对完善的网络购物平台，但是由于朋友圈的交易性质属于私下的行为，不适用该法，新《消费者权益保护法》难以对此进行规制。第二，监管缺位。《电子商务法》出台前对于朋友圈的微商并没有确定的相关部门进行监督管理。微信管理平台也只能通过封号、限制其加好友等方式来对该行为予以限制，并不能做出实质性的处罚。对于微商的侵害行为并没有制止作用，更是不能挽回消费者所受的损失。第三，维权困难。消费者对经营者的具体信息，比如经营者的名字、地点、商品情况等并不了解，如果发生侵权事件，消费者很难通过诉讼的方式维权。三、《电子商务法》出台后微商可否受到规制《电子商务法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2018年8月31日通过，自2019年1月1日起施行。那么随着《电子商务法》的出台，朋友圈里的微商是否可以适用该法呢？根据该法第二条中华人民共和国境内的电子商务活动，适用本法。本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。第九条本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。该法第十条规定：电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。从上述法条可以看出，《电子商务法》规制的就是经营行为，非经营行为不受电子商务法调整，除了第十条提及的五类对象无须进行市场登记，其他通过互联网等信息网络长期稳定的销售货物就应该进行市场登记，就应该属于电商法中提及的经营性活动。例如朋友圈零星偶然交易不属经营行为，但长期刷广告有售后等微商就属经营性，例如偶然在二手交易市场上开账号卖二手物品就不是经营行为，但以个人物品置换为由却长期大量销售超出生活常识外的商品销售显然就属于经营行为。如果是经营行为，当然应该受到《电子商务法》以及《消费者权益保护法》的规制。四、消费者权益如果受到微商侵害如何维权首先，如果消费者从朋友圈中购买商品权益受到侵害，解决途径大体有：可以通过协商和解，请求消费者组织、行业协会或者其他依法成立的调解组织调解，向有关部门投诉，提请仲裁，或者提起诉讼等方式解决。（见电商法第六十条）其次，对于未依法进行主体登记或公示的微商，可以向市场监督管理部门进行检举和投诉，市场监督管理部门可以责令其限期改正，并可以处一万元以下的罚款。（见电商法第七十六条）最后，根据电商法第八十五条电子商务经营者违反本法规定，销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，实施虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为，滥用市场支配地位，或者实施侵犯知识产权、侵害消费者权益等行为的，依照有关法律的规定处罚。

侄儿与继子同时要求继承应如何处理？案情简介：某男无儿无女，有一侄儿，婚前有一套私产房，后与一女登记结婚，未生育，此女结婚时已有一儿，但未随女方与男方共同生活，后某男去世，未留遗嘱，时隔一个月，女方也去世，现女方儿子要求继承房产，男方侄儿也要求继承，此案应如何处理？案情分析：本案乍一看，与某男无任何血缘以及抚养关系且从未赡养某男的女方儿子要求继承房产似乎与常理人情相违背，令人难以理解和接受，但仔细分析本案，实际上答案恰恰与人们的常识性理解相背离。本案实际上发生了两次继承，某男去世后，出现了第一次继承，因为其既没有遗嘱也没有遗赠，因此只能按照法定继承进行，按照《继承法》规定，法定继承分第一顺序和第二顺序，有第一顺位的继承人，第二顺位的继承人无权继承，第一顺位的继承人为：父母、子女、配偶。（根据《继承法》第10条规定“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承”）因此某男去世后，其合法配偶某女获得其全部遗产。但是在某男遗产实际分割前，某女也去世了，这就出现了继承法上涉及到的转继承问题。转继承又称再继承、连续继承，是指被继承人死亡后，继承人还没来得及接受遗产就死亡了，其所应继承的遗产份额转归其继承人继承。因此，转继承必须是继承人在继承开始以后，遗产分割前死亡，并且继承人没有丧失或放弃继承权的才发生转继承。在转继承中，继承人不仅可以是被继承人的子女，也可以是配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等有继承权的人。转继承不仅存在于法定继承中，也存在于遗嘱继承中。转继承存在先后两个继承法律关系，是两次继承，一次分割。我国《继承法》没有明确规定转继承制度，但根据《继承法》第二十五条的规定：继承开始后，遗产分割前，继承人没有表示放弃的，就视为接受继承。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五十二条的规定：继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。以及第五十三条的规定：继承开始后，受赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利移转给他的继承人。据此，转继承制度实际上在我国已得到确认。根据上述法律规定，转继承的适用条件如下：1、只有在被继承人死亡之后，遗产分割之前，继承人也相继死亡，才发生转继承；2、继承人在前述的时间内死亡而未实际取得遗产，且并未放弃继承权或丧失继承权；3、只能由继承人的法定继承人直接分割被继承人的遗产；4、转继承人一般只能继承其被转继承人应得的遗产份额；5、转继承人可以是被继承人的直系血亲，也可以是被继承人的其他合法继承人。本案中看似与某男毫无关系的某女儿子，其实是通过转继承继承了其母亲从某男那里继承的财产份额。因此，该儿子只有存在法定的被剥夺继承权的情形下，才会存在丧失继承权的问题。（见继承法第七条继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。）但上述法律规定情形一般适用条件都非常严苛，很难举证。对于本案中的侄儿，虽然其与某男有亲缘关系，但实际上其并不是法定继承中的第一顺位和第二顺位的人选。另外，本案中也不存在代位继承的问题，代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替继承被继承人的子女应继承的遗产。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。在代位继承关系中，已先于被继承人死亡的继承人叫做被代位继承人，简称被代位人；代替被代位人继承被继承人遗产的人叫做代位继承人，简称代位人；代位人代替被代位人继承被继承人遗产的权利，叫做代位继承权。代位继承的适用条件如下：1、只适用于被继承人的子女先于被继承人死亡的情况。代位继承人只能是被继承人子女的晚辈直系血亲，被继承人的旁系血亲或长辈直系血亲都没有代位继承权。本案中的侄儿即属于被继承人的旁系血亲。2、只适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承。遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的，遗产中的有关部分按法定继承办理。代位继承人无论多少，只能继承被代位人所应当继承的遗产份额。婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女具有同等的代位继承权。法律无外乎人情，继承法规定转继承和代位继承的制度，实际上是为了最大限度保障公民的合法财产在自己最亲近的家人之间实现继承和传承。那么对于侄儿来说，如果其在某男生前尽了比较多的赡养义务，其想主张继承权，最理想的途径其实是在某男生前与其签订遗赠抚养协议。根据我国《继承法》第三十一条公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。如此，侄儿即可以绕过法定继承中的种种限制，当然其想享受权利的前提是必须尽到法定的抚养义务。但本案中，侄儿并未与某男签订遗赠抚养协议，其如果想主张权利，唯一的途径应该是依据《继承法》第十四条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”侄儿应收集其对被继承人尽到较多抚养义务的证据，如此以求得权益的保障。

雇员在雇佣期间突发疾病死亡，谁来担责？在现实生活中经常会遇到有当事人咨询，雇员在雇佣期间突发疾病死亡，此时雇主是否应该承担赔偿责任呢？遇到此类情况很多人会不自觉的套用《工伤保险条例》中相关规定，认为雇主当然逃不了干系。《工伤保险条例》第十五条第一款的规定：“职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。”但是雇佣关系可否直接比照工伤保险条例的此项规定呢？对于该类问题，大体实践中曾经存在四种不同的观点。第一种意见：雇主应当承担一定比例的赔偿责任，理由是根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在《侵权责任法》出台前，一般认为根据上述司法解释，雇主对雇员受害承担的责任为无过错责任，其构成要件为三个，即侵害行为、损害事实和因果关系，即不以雇主存在过错为构成要件。只要雇员在从事雇佣活动中受到损害，雇主即应承担责任，雇主不能以其不具有过错为由免责。据此，雇员既然是在从事雇佣活动时死亡，虽然是因为自身疾病死亡，但依照无过错责任原则，雇主也要承担一定比例的赔偿责任。第二种意见：应按照工伤赔偿标准进行赔付。理由是雇佣关系也是一种劳务关系，是劳动者提供劳动服务而雇主支付报酬的行为，所以雇主应参照工伤的赔偿标准进行赔付。第三种意见：可适当给予一定的经济补偿，理由是根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百五十七条的规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”因此，雇员虽因个人原因死亡，雇主对此并没有过错，但雇主确实又是雇佣活动的受益人，所以其应承担一定的经济补偿责任。第四种意见：雇主不应该承担任何赔偿责任，理由是侵权责任构成的四大要件其中两个要件即是：一是行为人主观上有过错，二是行为与损害结果之间有因果关系，我国侵权法理论中的损害，即损害后果，是指因他人的加害行为或其他物的危险发生而对受害人产生的人身或财产方面的不利后果，通常是指来自于外界的人身损害，在此情况下，雇主当然要根据过错大小相应承担赔偿责任。如果雇员是因为自身疾病死亡，雇主在这个过错中没有实施任何行为，雇员的死亡也与雇佣活动没有因果关系，所以应属于意外意件，雇主不应该承担赔偿责任。对于上述四种意见，我们认为第三种意见更符合我们构建和谐社会，化解社会矛盾，扶助弱者的社会实际，具体理由如下：雇员的死亡不是源自外界的因素，而是基于自身机能变化的结果，由于并无他人的行为参与或受他人的物件危险而发生的事故，不属于侵权法意义上的损害后果，故不能适用《人身损害赔偿解释》，除非有证据证实自身疾病与雇员所承担的工作有一定的关系。比如所谓的“过劳死”。另外，前文也提及，关于雇员受害赔偿问题，实际上我们在立法上也经历了一个过程，在《侵权责任法》实施之前，理论上一般认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条的规定，雇主对雇员受到损害应承担的责任为无过错责任，只要雇员在从事雇佣活动中受到损害，雇主即应承担责任，雇主不能以其不具有过错为由免责。但《侵权责任法》出台后，重新将雇佣关系界定为个人之间提供劳务，规定提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。显然，《侵权责任法》的规定改变了《人身损害赔偿司法解释》关于雇员受害雇主承担无过错责任的归责原则，而是改为由接受劳务一方承担过错责任的归责原则。综上第一种意见是不正确的。对于能否比照适用工伤保险条例规定，我们认为：我国工伤赔偿的立法原理是通过社会保险强制机制，通过国家、企业、个人三方共同缴费机制，构建社会保障屏障，以此最大限度地保障主观上没有恶意的劳动者，因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或者得了职业病后，能获得医疗救治、经济补偿和职业康复，重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益，所以我国工伤认定的尺度较宽，如果以此标准衡量个人之间的雇佣关系显然是不恰当的，原因是工伤的用工主体必须是在我国境内登记的各类企业和有雇工的个体工商业户，他们相对劳动者来说，无论是经济能力还是诉讼能力都处于强势，劳动者对其有着更多的人身依附性，最为重要的是，因为国家推行用人单位强制社会保险制度，因此，理论上对于劳动者工作期间突发疾病死亡遭遇的变故，首先是由工伤保险进行赔付的，当然基于大数法则，用人单位已经将风险进行了分散。而在个人雇佣关系中，雇主雇佣雇员往往是为了完成某一项任务，双方的关系较为松散，也没有国家强制的社会保险作为后盾，而且基于个体诉讼地位而言，都是平等的民事主体，经济上并没有太明显的强弱之分，由此以工伤的认定标准要求雇主，势必增加了雇主的负担，不符合民事法律的立法精神，所以第二种意见不正确。而第三种意见现在广为人所接受，是因为，对于此类案件，通说认为：虽然雇员是基于自身疾病死亡，但其毕竟是在雇佣活动中死亡，即使雇主对雇员的死亡没有任何过错，但雇员是在为雇主服务过程中死去，从这个角度考虑，某种程度上雇主就是受益人，从公平原则出发，也应该给予雇员亲属一定的经济补偿，但请注意，这里的用词一定是“补偿”而非“赔偿”，因补偿是基于主观上无过错的条件下给予的，这在法律上符合立法精神，在社会道德层面符合人道主义的要求，在社会矛盾化解上，体现了公平正义的原则，避免激化双方当事人的矛盾，在法律指引意义上，此种处理方式没有绝对保护弱者，而是注意保护善良，体现了法律的公平，也与我国现有国情相符合，所以第三种意见是正确的。实际上在我国目前的司法实践中也多秉承此观点，如（2016）粤01民终171号民事判决中，雇员在工作中突发疾病死亡，二审法院在审理过程中即认为：本案中公司虽对雇员患病不存在过错，但雇员毕竟是在工作过程中突发疾病，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，由雇员自担损失，可能有失公平，也不利于和谐人际关系的建立，故此根据《侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方分担损失。”确定损失分担，应当考虑损失发生原因、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况等实际情况，达到公平合理、及时化解矛盾、妥善解决纠纷、促进社会和谐的目的。总结一下：雇员在受雇期间突发疾病死亡的案件，一般而言，司法实践中会适用公平原则，由雇主对雇员亲属进行适当补偿。其理论依据在于社会公平观念，其适用表现为应从诚信、互助、济困出发，合理地在当事人之间分配损失。法律依据如下：1、《民法通则》第一百三十二条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。2、《侵权责任法》第二十四条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。3、《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”