吴广茹律师,中华全国律师协会会员,北京市律师协会会员。就职于北京市信杰律师事务所,《法治进行时》栏目组嘉宾律师。擅长多个领域的诉讼和非诉讼业务,诸如合同纠纷、劳动工伤、人身损害赔偿、医疗纠纷、婚姻家庭纠纷等等,从业以来,并担任过多家知名企业及政府的常年法律顾问,比如,泰国正大集团有限公司及其分支机构、北京御香苑畜牧有限公司及其分支机构、北京园博会等等。秉承“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,竭诚为有需要的朋友提供各种法律服务!
擅长:合同纠纷,婚姻家庭,损害赔偿,劳动纠纷,医疗纠纷
吴广茹律师,中华全国律师协会会员,北京市律师协会会员。就职于北京市信杰律师事务所,《法治进行时》栏目组嘉宾律师。擅长多个领域的诉讼和非诉讼业务,诸如合同纠纷、劳动工伤、人身损害赔偿、医疗纠纷、婚姻家庭纠纷等等,从业以来,并担任过多家知名企业及政府的常年法律顾问,比如,泰国正大集团有限公司及其分支机构、北京御香苑畜牧有限公司及其分支机构、北京园博会等等。秉承“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,竭诚为有需要的朋友提供各种法律服务!
2012年,当事人朱某要离婚,因当事人身在国外,不能通过协议离婚,只能选择诉讼离婚。鉴于离婚诉讼属于身份关系诉讼,当事人如无特殊情况必须本人亲自到庭。本案中,原告身在国外,即属于特殊情况之一,因此可委托代理人出庭,而不必本人亲自到庭,但是根据我国《民事诉讼法》第六十二条之明确规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭,确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”这里的书面意见指的是什么呢?是指从国外寄交的授权委托书。该授权委托书应当经当事人所在国公证机关证明,以确定该授权委托书的民事法律行为是合法的,并由公证机关出具证明书,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,即由我国外交使馆或领事机构在公证文件上证明公证机关的最后一个签名或者印鉴是属实的。或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。如果我国与该国订立有关的条约,可以不经过认证手续,按条约规定的证明手续办理即可。本案中,由于我国与该国订立了相关的条约,因此不需履行认证手续。自当事人顺利递交了经过公证的授权委托书之后,代理人合理合法的作为当事人的代言人,在双方对子女、财产有了合理的分配,且对方同意离婚的前提下,法院当庭出具了离婚调解书,准许二人离婚。
2012年10月24日,代理人接受王某、冯某二申请人的委托就其与被申请人北京某化工有限公司的劳动合同纠纷一事,向北京市丰台区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。代理人接受委托后,经过材料梳理,向仲裁委立案,因为本案主要是涉及工伤赔偿事宜,仲裁委需申请人提供工伤证明材料,否则不予立案,但是此次工伤是由用人单位申请的,工伤证明亦由工伤科提供给了用人单位,生效法律文书只有一份,无法再提供给申请人。代理人经过分析,通过变换诉讼技巧,最终顺利立案。随后代理人收到用人单位提交的答辩状和证据材料,其中就有工伤证明材料,至此,代理人成功达到要求对方提供工伤证明材料的目的。本案于2013年8月9日开庭,庭上双方围绕着工资基数和劳动合同是否合法解除事宜经过举证、质证、辩论,最终在仲裁员调停下,双方同意接受调解,并在双方合法自愿的基础上,由仲裁庭出具了调解书,本案即告终结。
答辩人:陆某某,男,19年月日出生,汉族,住址,电话:。答辩人就被答辩人刘某某新起诉我离婚一案,提出以下答辩意见:一、答辩人同意离婚。答辩人同意离婚,因双方婚前不甚了解,婚后感情基础不牢固,且因结婚彩礼、婚后生活等问题,导致双方家长关系僵硬。被答辩人从年月日携带衣物、现金、银行卡及购买的金银首饰等离家出走,至今为止双方一直处于分居状态。因此,答辩人认为夫妻双方感情已经破裂,无法共同生活,所以答辩人同意离婚。二、婚生子陆某某由答辩人抚养。答辩人、被答辩人于2013年月生育一子陆某某,为了儿子的健康成长,答辩人要求抚养儿子。具体理由如下:第一,作为男孩,随父亲生活对孩子日后的成长,无论从生理上还是从心理上,都更有利、更方便;第二,答辩人作为建筑工程师,学历高、素质高,工作收入稳定,且是北京人,可以给孩子提供北京户口,方便孩子以后入托、入学甚至就业,给其生活各个方面提供便利条件;且答辩人母亲,即孩子的奶奶身体状况良好,可以帮助答辩人抚养孩子,答辩人可以给孩子创造良好的成长环境;第三、被答辩人虽然是教师,但属于补课老师,收入不稳定,且无固定住所,并且不具有北京户口,虽然孩子处于哺乳期,但是一直未进行母乳喂养,一直都是喂食奶粉,且孩子从出生到现在,关于婴儿用品及奶粉等一切生活开支,基本都由答辩人负责,被答辩人对孩子未尽抚养义务,并不是一个称职的母亲,且孩子的外祖父母脾气暴躁,并不能帮助抚育孩子,不能为孩子创造健康的生活环境。综合以上三点理由,答辩人要求抚养孩子陆某某。三、夫妻共同财产依法分割。被答辩人要求分割财产5万元,应举出相应的证据。同时,被答辩人将婚前彩礼款项,已单独开户存入银行,且其工资收入情况,答辩人未曾过问,答辩人无法查清她的财产状况,请求人民法院在查清其财产的情况下,对夫妻共同财产依法进行分割。四、住房帮助于法无据,请法院予以驳回。《婚姻法》第42条规定:离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。《婚姻法解释(一)》第27条规定:婚姻法第42条所称“一方生活困难”,是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的,属于生活困难。离婚时,一方以个人财产对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。但这里是指一方拥有住房的情况,答辩人并没有住房,双方婚后是共同住在答辩人父母处,后来在外面租房子居住,基于这种情况,即使被答辩人构成生活困难的情况,答辩人也无力也不应向其提供住房帮助,此要求于法无据,请法院根据法律和事实情况予以驳回。五、为孩子办理户口事宜,不属于法院受理范围,请法院驳回其诉讼请求。此致北京市某某区人民法院答辩人:年月日
审查合同的法律问题,是从合同的内在质量的五个方面审查合同中存在的与法律规范符合性方面的缺陷,指出其中的违法或者权利未能用足的情况。先讨论主体资格问题:合同主体是否适格合同主体是否具备签订及履行合同的合法资格,是合同审查中的首要问题。主体资格上存在法律缺陷,将是合同无可回避的根本性缺陷。但是实践中,合同是否有利比合同是否有效更令企业关注。只要法律后果并不严重而且自己一方主体资格合法,只要能够控制住自己一方的法律风险,即使交易相对方存在主体资格缺陷,交易仍可进行。通常情况下,通过合同名称和交易双方的名称就能大致判断对方是否具有主体资格,但只有通过查验各类证、照才能确定。即使是履行合同的自然人,有时也要根据交易内容审查其是否具有签订及履行合同的能力。1、合同主体资格的有效性合同业务最主要的服务对象是法人,也就是拥有合法有效的企业法人营业执照的经济组织。但合同主体并不局限于企业法人,在法律允许及没有资格限制的情况下,个体户、合伙企业、自然人等也可以成为合法的合同主体。2、许可、资质的合格性问题按照最高人民法院司法解释,“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此,在某些非常规的交易中还要审查许可证、资质等内容,而且非常重要。3、从业人员资格的合法性问题当合同履行具有一定的专业性时,有必要审查从业人员是否具备相应的资格,以核实合同主体是否具有足够的履行合同的能力。由于许多职业都有职业标准或专业要求,因而有许多合同需要审查具体履行人员是否具备相应资格,以保证合同履行的质量,避免无谓的法律风险。4、合同主体的其他资格问题合同审查中,除上述问题外,还可能遇到下列问题:(1)来自法律或相对方的资格限制。某些交易会出现来自法律或相对方的主体资格限制,不符合这些限制条件同样属于主体资格不合格。(2)法定代表人及代理人。某些合同可能需要审查对方代表是否法定代表人,或审查对方委托代理人的资格及权限。在司法实践中,只要是单位加盖公章,则签字人是否法定代表人或授权代理人有时并不重要,但有时必须通过工商档案确认所用公章是否备案的公章。(3)审查中的操作性问题。如果提交审查的合同中未注明一方甚至双方当事人,将非常不利于合同审查。因此,合同中的双方当事人应让企业注明,至少要注明自己属于哪一方,以及对方企业名称中除字号以外的其他内容,以便识别。如果交易相对方临时变更签约主体,则必须对新的主体重新进行全面审查,而且需要审查新旧主体之间的关系,以防带来法律风险。(未完待续)
一、基本案情:李某于2009年3月15日到北京某房地产开发公司工作,任市场部经理助理职务,公司直到2009年9月1日方与李某签订劳动合同,但是公司却留存了两份合同,李某手里一份都没有。自同年10月1日起公司才为李某办理社保手续。工作期间,李某经常在公司安排下加班,但是公司从未向其支付过加班费。2009年12月1日,公司以市场部取消为由通知李某解除劳动关系,并于当日办理了离职交接手续,未予经济补偿也未结算工资,后经李某催要结算11月份工资3357.09元。此期间,因李某经手购买后用于宣传展示用的3台彩色电视机丢失,公司从李某业绩提成中扣发2700元提成工资。李某不服用人单位单方解除劳动合同行为,于2010年8月9日向北京市朝阳区劳动仲裁委员会申请劳动争议仲裁。二、审理情况:2010年8月14日,朝阳区劳动仲裁委受理了此案。2010年9月13日,双方按照仲裁委书面通知提交证据材料;2010年11月16日,仲裁委通知双方于2010年12月15日下午2点开庭。2010年12月15日下午,经仲裁员组织调解,双方最终达成了由公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、延长工作时间的加班费等共计15000元的调解意见,仲裁委当庭作出了调解书并向双方送达。三、分析及建议:通过这起典型的劳动纠纷,折射出劳动者不懂得维护自身合法权益的普遍问题。实践中,应如何防止这种现象屡屡发生呢?笔者提出如下建议:(一)劳动者应注意维护自身合法权益,做到事前防范,而不是事后补救。1、对于入职的劳动者,应该着重注意以下几个问题:首先,全面了解企业的品质。评定出该企业在自己心目中的等级,进而决定自己选择还是放弃该企业。可以通过工商查询或者企业信用查询等多种方式和渠道去获得这些信息。其次,依法签订劳动合同。按照《劳动合同法》的规定,企业与职工必须签订劳动合同。劳动者在实践中,应注意从以下方面保护自身的合法权益。(1)劳动者应该依据法律的规定,对劳动合同的内容进行审查,即审查劳动合同中有无合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等内容是否约定清楚,重点审查有无对劳动者不利的约定。(2)存留合同防范风险。劳动合同都是一式两份,单位一份,劳动者一份,单位盖章后交给劳动者的合同,劳动者必须保存好,虽然相关法律规章中明确规定事实劳动关系存在,但从证据效力上,劳动合同的证明力更强。本案中用人单位在李某入职之初未与其签订劳动合同,之后,虽然签订合同,却将两份劳动合同全部留存。此行为,都明显违反了劳动法,侵犯了劳动者的合法权益。劳动者应注意防范合同风险。(3)把握具体试用期限。按照相关规定,劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试用期不得超过三十日;劳动合同试用期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。从目前所有的企业看,试用期的工资与转正后的工资是不一致的,这也是符合实际的,针对每位劳动者而言,试用期限的把握,显得至关重要。2、对于在职的劳动者应注意以下问题:首先,遵守企业的规章制度。企业的规章制度生效的前提条件,是经过职工大会或者职工代表大会讨论通过,并且公示的。所以,劳动者在违反规章制度时,仲裁诉讼时败诉的可能性较大。其次,请求给付加班工作费。法律明确规定,除了工资之外,对于加班费企业必须给予支付。安排劳动者延长工作时间,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬,法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。劳动者出现以上劳动情况时,应主动向企业行使权利。最后,明确自己具体的工作时间。法律规定,每日不超过八小时,每周不超过四十四小时,需要延长的,经与工会和劳动者协商方可延长,但每日不超过一小时,特殊原因延长工作时间的,保障身体健康条件下每日不超过三小时,每月不超过三十六小时。但劳动部又出台了关于不定时工作制的审批办法中规定:因职务、职业或者因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,部分劳动者实行不定时工作制。针对每一位劳动者,应当逐条核对后,详细了解掌握自己的工作时间,最大限度地做到自我保护。3、劳动者离职时,应注意以下问题:首先,职工提出辞职时防范的风险。(1)是劳动者与单位协商,主动提出解除合同的,按照相关规定,此类情况企业不予支付经济补偿金;(2)是劳动者违反劳动合同约定解除合同时,劳动者应当赔偿公司的损失,包括公司出资招录的招录费用、培训费用(双方另有约定的除外),给公司造成的直接经济损失;(3)是劳动者擅自离职,属于违法终止合同,赔偿方式同二。其次,主动索要企业的离职证明书。一旦与企业发生劳动争议,离职证明书将是强有力的证据,如果离职企业不出具离职证明书,而劳动者本人又不主动索要的,当企业与劳动者反目为仇时,可能会提出是劳动擅自离职,进而要求承担赔偿责任,。另一方面,离职证明对于到新企业后工龄的延续,保险金的续缴都有着重要的意义。最后,与企业发生争议时应留存证据。企业做为劳动合同强势一方,往往利用自身优势,将相关证据或隐瞒或毁灭。此时,劳动者需要在离职前收集证明劳动关系存在和企业违法违规的相关证据,如企业的规章制度、与单位领导谈话记录、企业劳动的现场条件、工资条、考勤记录、工牌等等。为下步自己仲裁诉讼程序增加胜诉筹码。
合同起草、修改要点一、主体资格:(一)合同的主体各方一般应是具备行为能力和权利能力的民事主体,尤其是具备独立的责任能力。企业的分支机构领取了营业执照的,可以在营业执照核定的范围内以分公司的名义签订合同,分支机构先以自己的财产先行担责,不足的部分由母公司或开办单位承担。(二)对须要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为,相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。而且,资质是不可以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。(三)要注意审核负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权,以防无权代理或超越代理权限订立合同。二、合同缔结方式:合同是否以招标、拍卖等特殊方式缔结,尤其是建设工程合同、政府采购等都可能涉及特殊的签订方式。相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《政府采购法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同认定无效。三、合同标的:审核交易标的是否合法,交易标的是否处于受限状态。“合同标的”条款能更好地界定合同的性质,对合同的标的要有权利属性的说明,要有标准或规范的框定。四、支付方式:注意支付方式的细节,如总价、单价、价格构成、支付方式、支付步骤等,一般建议分期支付,尤其是数额较大的合同款项。通常约定我方付款之前对方要先开具相应的发票,同时因我方属于政府投资项目,还增加非因我方原因导致付款延迟不属于我方违约。五、质保金:涉及到工程质量安全的,建议留存5%-10%的质保金,以最大限度的维护我方权益。六、时间、地点约定:注意合同履行中中止、给付等时间上的要求是否明确,履行标的物所在地、提货地、送货地等约定是否明确。七、权利义务约定:注意权利义务约定是否合理,有无遗漏,尤其是关注是否存在主要权利被对方排除,是否遗漏重要关键权利,关注义务是否为彼此接受。可以根据交易双方情况有所侧重,但是忌讳“霸王条款”,否则另一方可能以该合同违背公平原则提出撤销合同的诉求,或者导致交易破产,合作关系中断。八、合同履行条款的可操作性:实践中,大量合同缺乏可操作性,如对合同各方权利的规定过于抽象,对合同各方的义务规定不明确不具体,没有违约责任条款或对违约责任一笔带过。只有各方权利义务规定得清清楚楚,违约责任非常详尽,才不容易产生歧义、误解和扯皮的现象。九、违约权利救济在合同中尽可能将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚,还得尽量详尽,使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。违约责任有迟延履行(行为给付迟延、报酬或价款给付迟延)、瑕疵履行(履约不完整、不准确、不合约定等)、不履行(包括预期违约和履行不能)。十、违约金或赔偿金可明确计算(一)违约金条款指约定不同违约情形下具体违约金额计算方法,赔偿金条款指约定不同情形下赔偿金的计算方法,我方可以根据具体情况予以选择,可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金,但赔偿金则应以损失发生为依据;确定违约金的比例或数额,以可能造成的损失为参照,需要与实际损失挂钩,但考虑适当的惩罚性。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失(直接和间接损失的),以实际损失为赔偿依据。(二)如合同中没有明确违约金或赔偿金的计算,裁判机构只能根据损失的举证情况进行判决或者酌定,这极易发生滥用自由裁量权的情形。不履约、履约不能,迟延履约或履约不合格的具体违约或赔偿责任,国家均无明确的赔偿计算标准,在合同中明确违约金和赔偿金计算,应注意“损失赔偿可预知”限制,应充分列举说明损失,以使潜在的违约方预期损失,促使其按合同约定履行义务。十一、合同结构:注意合同是否对交易主体、内容、方式等进行锁定,是否存在致命的结构遗漏,合同之间或条款之间、章节之间是否协调一致。合同通常由首部、内容、结尾三部分组成。(一)完整的首部:一般包括标题、合同编号、各方当事人名称基本情况等;如果是自然人或个人独资企业,要写清姓名、家庭住址、民族、工作单位、身份证号及其他身份信息等;如果是法人或其他组织,要写清住所、法定代表人或主要负责人、银行帐号、联系电话等。考虑交易对方的履行合同能力、信用情况等,查看营业执照和企业参加年检的证明资料,还可以到公司注册地的工商管理部门进行工商查询。(二)详尽的内容:一般包括签订合同的依据和目的、签订方式(招投标、拍卖等)、保证与陈述、合同标的(物、技术、服务或工程等)、数量和质量、验收标准或要求、价款或酬金、费用负担、结算或支付、履行和交割、地点和期限(起止及进度)、违约或赔偿、生效及终止、不可抗力、争议及解决、售后与保修、保密与竞业、知识产权、变更修订、未尽事宜或特殊条款、通知、合同正副本份数及保存、附件补充等;(三)完满的结尾:一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。十二、合同内容协调一致在起草或审核合同时一定要注意合同内容的前后一致性,包括不同条款之间的一致,主合同和从合同的一致,正文和副本的一致,合同与附件的一致,合同与实际情况一致,合同要逻辑严谨、前后一致,不能前后内容相互矛盾。还应注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定。十三、合同语言文字符合规范(一)在起草、审核、修改合同时,尽可能地使用共同认可的一些规范性的法律用语,以避免理解歧义。合同用词最好不要使用非精确性的形容词,如“优良的”、“完整的”、“严重的”、“重大的”、“合理的”、“及时的”等等。避免使用模棱两可的副词如“左右”、“大约”、“相当”、等等。(二)要避免一些文字混淆引起的法律混淆,如“成立”与“生效”、“违约金”与“赔偿金”、“定金”与“订金”混淆等。避免在合同中使用模愣两可的词句或多义词。(三)一般情况下,签字和盖章最好要同时具备,防止出现未盖章只有经办人签字,或无签字只有公章被以印章丢失被盗等理由摆脱责任等情形的出现。签字包括营业执照记载的法定代表人或负责人签署,或者由授权委托书载明的代理人,或者由双方接洽的经办人签署,签字为了避免手写的难以辨认,手签的姓名和打印的姓名应同时具备,至少应有法定代表人的签字或单位的公章或合同专用章。双方要在每页合同上签字或者加盖骑缝章。十四、争议管辖:(一)争议解决明确约定是仲裁还是诉讼,有无无效约定情形。一般建议选择诉讼方式来解决双方发生的争议,根据《民事诉讼法》有关规定,可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。因此必须作出确定的、单一的选择,用词要与法律规定一致。不能超出上述五种法院,不能同时选择两个以上管辖法院,否则导致约定无效。(二)在签订合同时,最好事先确定管辖法院,在合同中我方可以尽量选择便于诉讼的法院,以维护我方权益。
您好:可以起诉变更抚养关系,有证据证明跟己方生活更有利于孩子成长,比如经济条件,成长环境等,还有如果孩子大了,孩子的意见也很重要。
您好:五年以上的在北京的社保证明和交纳个税证明。
您好:违规是自己违规,还是单位授意违规?你跟单位是劳务关系还是劳动关系?劳动关系可以申请工伤,劳务关系可以要求人身损害赔偿。
您好:可以在被告住所地或经常居住地起诉。
您好:建议通过鉴定部门鉴定。
您好:保险公司赔偿后,不足部分,各按50%承担责任。
用户评价:谢谢吴律师的回答,我是在事业单位上班,单位没有制定相关政策,请问这样是否违法了劳动法呢?
用户评价:知道了,谢谢你!~
用户评价:谢谢啊,前几天,我妈上她家理论,她直接说我坏了她名誉。我们没有在一起,也没有领证,这样是不是可以直接去法院起诉呢