赵岩

嫌疑人蒋某与2013年5月12日凌晨3时许，酒后到哈尔滨市某洗浴中心休息，当时更衣室无人，在脱衣服时发现旁边的柜子开着门，里面有一块手表。于是便将手表放进自己的储物柜。这时手表的主人回来找服务生，说自己出去打电话时将手表放在储物柜里，现在丢了。嫌疑人蒋某没有说自己拿了手表，就去休息大厅睡觉。后来，洗浴中心报警，警察在嫌疑人的柜子里找到了手表。于是嫌疑人被刑拘，并以盗窃罪向检察院申请批捕。律师介入后，首先会见了嫌疑人，到办案机关了解案情，在对案件事实有了一定了解后，认为不构成盗窃罪。辩护律师将本案不构成盗窃罪的事实和相关法律依据，及时的与检察院批捕科沟通，最后检察院作出不予批捕的决定。现将辩护意见与大家分享：辩护人意见高盛律师事务所依法接受犯罪嫌疑人蒋某朋友的委托，指派我作为其辩护人，通过对案件的了解，发表如下意见：第一、辩护人认为，本案以侵占罪定罪更为客观，要弄清本罪是盗窃罪还是侵占罪，必须搞清什么是侵占罪以及侵占罪与盗窃罪的主要区别是什么。根据刑法270条的规定，所谓侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或者将他人的遗忘物，埋芷物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。可见，侵占罪具有如下几个特征：1、犯罪所侵犯的客体是他人财产所有权，而且只限于公民个人财产所有权，因此该犯罪采用的自诉原则；2、犯罪对象是代管物，遗忘物，埋芷物。上述三种对象限于个人所有人；3、行为人在主观上具有非法侵占代管物，遗忘物，埋芷物的目的。这里包括“知”与“欲”两个要素，即行为人明知是代管物，遗忘物，埋芷物而意欲占有；4、行为人在客观上具有非法侵占代管物，遗忘物，埋芷物，数额较大，拒不退还的行为。客观方面也由三个要素构成，即侵占行为；拒不退还行为；数额达到较大标准。从侵占罪的特征来看，他与盗窃罪的区别主要表现在：1、犯罪的客体不同，侵占罪所侵犯的客体是公民个人私有财产所有权，而盗窃罪侵犯的客体则是公私财产所有权；2、犯罪对象不同。侵占罪的犯罪对象仅限于三种特定对象，即代管物，遗忘物，埋芷物。而盗窃罪的犯罪对象，则包括围范很广。同时，犯罪对象的持有人也不同。盗窃罪的对象始终处于所有人或持有人的持有之下，而侵占罪的对象，有的由行为人自己持有，如代管物。有的则暂时脱离了所有人的持有，如遗忘物和已经遗忘了地址的埋芷物；3、犯罪主观方面不同，侵占罪、盗窃罪都是以非法占有为目的，但两者对财物持有状态认识不同，盗窃罪行为人主观上明确认识到盗窃对象是他人持有的合法财产，而侵占罪行为人主观上的认识则不同，如侵占遗忘物者，行为人即认为是他人遗忘的财产，没有窃取故意，只有侵占故意。这也是区别侵占罪与盗窃罪一个标准。如有的将他人临时放置在某处财物，误认为是遗忘物而予以侵占。但事实上该物所有人并未遗忘，而是暂放在某处，待一定时间后再去拿回。对这种情况认为定盗窃还是侵占，就需要借助行为人主观认识因素来判断。本案实际上就涉及到这一问题。4、犯罪手段不同。盗窃罪是采取秘密手段窃取他人财物。侵占罪则是直接占有拒不交出。从上述分析来看，认定蒋某到底是侵占罪还是盗窃罪，关键是看蒋某主观上对该手表是否认为是遗忘物。所谓遗忘物，是指物主应携带而因忘记未带走的财物。遗忘物是所有人或持有人因一时疏忽遗忘于某特定地或场所的财物，本人尚知物之所在，并未完全丧失对物之控制，与遗忘物相关的还有遗失物和遗留物。遗失物是指物主因疏忽偶然丢失而又不知方位完全失去控制的财物。遗留物是指物主故意放置留存于某一特定地方的财物。对遗忘物与遗失物是否应当区分，理论上尚有不同看法，在此暂不累述。但遗忘物与遗留物是必须加以区别的。遗忘物与遗留物的主要区别在于物主的心理态度不同。遗忘物的物主在主观心理上表现为“忘记携带”；遗留物的物主在主观心理上表现为“故意不带”。当然，物主的主观心理态度要受一定客观因素的影响。认定是遗忘物还是遗留物，需要借助客观因素进行断判。正确界定遗留物与遗忘物，对正确划分盗窃罪与侵占罪具有重要作用。在一般情况下，非法占有遗忘物构成侵占罪；非法占有遗留物构成盗窃罪。从本案来看，侦查机关认为蒋某构成盗窃罪的理由，就是认为蒋某非法占有的财物不是“遗忘物”，而是“遗留物”。在这里辩护人不得不说明一下本案不容忽视的几个要点：1、案发时间是凌晨三点；2、蒋某进入案发现场时，现场空无一人；3、蒋某没有看到被害人何时来、何时走；4、衣柜的门是开启状态，手表在其中。在这种环境下，蒋某不可能认为手表是物主故意放置的遗留物，而认为是物主遗忘的遗忘物更加合情合理。那么，这里就有一个问题值得研究，即从物主的心理态度来考察，该物品可能是遗留物。但从当时的客观环境来看，蒋某有充分理由认为是遗忘物并将其作为遗忘物非法占有。对此，到底是定盗窃罪还是侵占罪？辩护人认为，这属于对象认识错误，根据主客观一致的原则，对此应定侵占罪。因为蒋某主观上没有盗窃的故意，客观上没有实施盗窃行为，不符合盗窃罪的特征。从主观上看，蒋某把手表当作遗忘物，在这种认识因素下，蒋某主观上的故意是侵占而不是盗窃。换名话说，蒋某遇上了遗忘物便产生了非法占有故意，如果没有遇上遗忘物，蒋某则不会另生盗窃故意去窃占他人财产。侵占故意与盗窃故意，其主观内容是不同的。把侵占故意作为盗窃故意定罪，既违背了主客观一致的定罪原则，又加重了行为人的主观罪过，既不科学也不公平。从客观上看，由于手表处于无人持有状态，蒋某主观上认为是遗忘物，在客观所采取占有方法是直接侵占。辩护人认为应定性为侵占罪。综上所述，辩护人请求人民检察院作出不予批捕的决定。此致某某人民检察院辩护人：

辩护词审判长、审判员：高盛律师事务所依法接受本案被告人赵某某姐姐赵某的委托，指派我作为被告人赵某某的一审辩护人。接受委托后，我会见了被告人，查阅了卷宗材料，对案件有了较为全面的了解。辩护人认为公诉机关指控的第二起犯罪不能成立。理由如下：一、指控被告人赵某某实施的本起犯罪的主要证据有被害人陈述、被告人供述、监控录像、物证VIP卡、被害人宋某笔记本复印件、杰奎琳内衣黑龙江总代理的证明、香坊大街派出所的证明。在此辩护人对以上证据一一予以剖析。首先，被害人宋某指认被告人实施了该起盗窃犯罪，并在其协助下，将被告人抓获。但是被害人宋某2012年7月3日的询问笔录中证明，其不能认出被告人，“因为被告人实施“犯罪”时，我没看见，但监控录像录得很清楚”。可见，被害人宋某是在监控录像的引导下，指认被告人的。而监控录像并不清楚，无法确定监控录像的人就是本案被告人。这一点连黑龙江省公安厅刑事技术总队音像检验鉴定支队都无法确认（2012年10月31日侦查机关情况说明可以证明）。因此被害人指控被告人犯罪不能成立。其次，被告人否认实施该起犯罪。第三，监控录像极其模糊，无法指控被告人实施该起犯罪。第四，关于VIP卡，被害人宋某陈述是其朋友陈某送给她的，现在其人在日本，联系不上。因此无法取得证人陈某的证言。而该卡不不记名、不实名登记的优惠卡，因此，无法证明该卡为被害人所有。第五，关于被害人日记复印件，被害人宋某在前两份笔录中，均未提到该卡，被害人的解释是：“我说是我的卡，警察忘记记录了。”香坊大街派出所情况说明证明，被害人宋某无法提供该卡是自己持有的证明，所以没有记入笔录。如果被害人宋某有无论什么事都记入日记本的习惯，对于这样一份决定罪与非罪的主要证据，应该立即查找笔记本是否有记录，而不是四个半月以后才突然想起来。另外，被害人宋某在香坊大街派出所，已经看到过该卡（2012年11月7日询问笔录可以证明）。不排除其为了追究被告人刑事责任，而后记入日记的可能。退一步讲，即使可以证明该卡为被害人宋某所有，因被告人供述该卡是其在小摊上购买，也不排除被害人宋某案发前丢失此卡，后被人捡到在小摊上出售的可能性。该卡作为指控被告人犯罪的重要证据，存在着众多瑕疵及不确定性，不能作为定案证据。综上，辩护人认为，指控被告人实施第二起犯罪的主要证据不能形成证据链条，也不能做到唯一性和排他性。因此请求人民法院对该项指控不予认定。此致某某区人民法院辩护人：2013年3月6日本案人民法院采信辩护人的辩护意见，（2013）香刑初字第69号判决认为，现有证据不足以确认赵某某在数码店内实施盗窃行为，公诉机关指控该起犯罪事实不清，证据不足，不予认定。

辩护人意见高盛律师事务所依法接受本案犯罪嫌疑人李某某亲属的委托，指派我作为其辩护人，现根据辩护人掌握的情况，发表如下意见。第一、辩护人认为本案不构成诈骗犯罪，侦查机关认为嫌疑人冒充黑龙江某某建工集团第一分公司经理（以下称第一分公司），使用伪造的公章，并虚构事实，因此构成诈骗犯罪。下面辩护人就侦查机关指控的事实，一一予以剖析。首先，辩护人在会见嫌疑人时，嫌疑人否认冒充第一分公司经理的事实。即使嫌疑人真的冒充了经理，在当今商品社会中，经理名如牛毛，推销员对外宣称销售经理，会所服务员对外宣称会籍经理，公司业务员对外宣称业务经理，其目的仅仅是为了工作方便，不能因此认为构成诈骗犯罪。嫌疑人没有虚构自己的身份信息，也没有虚构单位的信息，因此根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，不具有非法占有的目的。其次，关于合同中公章问题：1）辩护人会见嫌疑人时，嫌疑人称记不清签订合同时是否有公章，目前确认嫌疑人在签订合同时使用伪造公章为时过早。2）第一分公司出具的证明，只能证明合同上的公章，与第一分公司现有公章不符，而第一分公司不是独立法人，其印章也没在公安部门备案。那么，第一分公司2007年使用的公章与现在使用的公章是否是同一枚公章，租赁合同上的公章是否与第一分公司2007年使用的公章一致等问题，目前未能解决。因此无法认定租赁合同上的公章是伪造的。3）即使嫌疑人在合同上使用了伪造的公章，也不构成犯罪。因为《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第三项规定，明知没有履行能力，采取使用伪造印章的手段与他人签订合同，骗取财物数额较大的构成诈骗犯罪。而本案嫌疑人是以第一分公司材料员的身份，为第一分公司签订设备租赁合同，租赁物也用于第一分公司承建的703研究所科研试验基地工程上，第一分公司具备履行租赁合同的能力，因此嫌疑人不构成犯罪。再次，嫌疑人与被害人签订的设备租赁合同中，嫌疑人的身份信息准确，第一分公司信息准确，第一分公司承建的工程客观存在，租赁的设备也用于第一分公司承建的工程上，不存在虚构事实的行为。另外，辩护人特别提请检察机关注意以下事实：1、基于租赁合同，由第一分公司占有的租赁物绝大多数已经返还给被害人，被害人所主张的损失，大部分是拖欠的租金，还有一部分是设备损耗的赔偿金，可见不存在嫌疑人通过虚构事实骗取被害人财物的事实。2、第一分公司于2007年至2013年期间，不断向被害人支付租金，这一事实被害人也承认。综上所诉，辩护人认为即使嫌疑人使用了伪造的公章签订租赁合同，因第一分公司确实承揽了相关工程，租赁物也确实用于该工程，现在租赁物大部分已经返还被害人，所欠的款项为租金和设备损失赔偿金，所以，该案件不是刑事案件，应通过民事诉讼解决，公安机关强行介入干预民事纠纷，违反了《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》的规定，希望检察机关予以纠正。第二、关于伪造公司企业、事业单位、人民团体印章罪也不能成立。该罪犯罪构成的客体要件是公司企业正常活动，而这里所指的公司，根据《公司法》规定，是依法设立的经工商管理部门审核批准的有限责任公司、股份有限责任公司。企业是指以盈利为目的，运用各种生产要素向市场提供商品或者服务，实行自主经营、独立核算的具有法人资格的经济组织，都是独立法人单位。而本案中第一分公司不具有独立法人资格，不具备适格的客体身份。本罪的犯罪对象是公司的企业印章，这里所指的印章，根据《公安部印章管理办法》第八条、第十条规定，用章单位应持营业执照到县以上公安机关办理准刻手续，然后到公安机关指定的单位刻制印章，再向公安机关备案后方可使用。只有经以上程序所取的印章才受法律保护。而第一分公司的印章即没有办理准刻手续，也没有到公安机关备案，所以不符合伪造公司企业、事业单位、人民团体印章罪对犯罪对象的要求。综上所述，因缺乏犯罪的客体要件，犯罪对象也不是我国《刑法》保护的范围，所以嫌疑人不构成伪造公司企业、事业单位、人民团体印章罪。此致哈尔滨某某区检察院辩护人：2013年5月15日本案检察院采信了辩护人的辩护意见，已经作出不予批捕的决定。