安丽

【案情简介】原告自然人。委托代理人***，****律师事务所律师。被告自然人。委托代理人安丽，宁夏维誉律师事务所律师。原、被告双方原系夫妻关系，于200*年*月*日登记结婚，因夫妻感情破裂，于201*年*月**日协议离婚，协议对子女抚养和住房等问题进行了分割，但却遗漏了夫妻关系存续期间双方共同购买的宁AT****号捷达出租车。夫妻关系解除后，原告多次找到被告要求依法分割该出租车，被告均以种种理由推脱，既不分割该车也拒绝交付使用权给原告。原告认为被告的行为侵害了原告的合法权益，现诉至法院，要求依法分割婚姻关系存续期间的宁AT****号捷达出租车一辆（分割金额为280000元）；诉讼费用由被告承担。被告接到法院送达的诉状副本、开庭传票后找到笔者称：1、出租车系其父母借款出资购买，车辆行驶证登记于被告名下；2、出租车于原、被告婚姻关系存续期间转让他人，所得价款大部分用于偿还父母借款，剩余部分用于日常生活开销支出及离婚时支付给了原告6万元。【律师办案札记】经仔细研究案情，收集、梳理证据材料后，笔者归纳本案的争议焦点为：1、涉案车辆是否属于原被告夫妻共同财产；2、涉案车辆究竟是原被告遗漏未处理的财产，还是已经处理完毕的财产。案件争议焦点明确后，笔者的代理方案如下：1、为证明涉案车辆系被告父母借款出资的事实，申请证人出庭，调取银行付款凭证。2、通过被告提供的《离婚协议》发现：双方在协议离婚时，协议中并未涉及车辆财产。经过对被告的进一步询问得知：原来离婚时，原被告口头约定，在离婚协议外由被告支付原告*万元，作为离婚的财产补偿，后被告委托父亲通过银行转账的方式支付给原告47600元，被告自行给原告支付现金12400元，但该笔款项的支付并未记载于离婚协议之内。笔者提出：为证明原、被告在协议离婚时，对包含涉案车辆在内的财产已经作出相应处分，不存在遗漏未处理的事实，必须到银行调取到被告父亲给原告付款的凭证。【举证、认证】1、被告提交的由其母亲通过银行转账方式支付给原车主转让款的银行存款凭条，法院予以认定；2、被告提交的，原被告离婚后由其父亲通过银行转账方式支付给原告现金47600元的银行卡取款业务回单一张，法院予以认定。【法庭辩论】庭审过程中，原告辩解“被告父亲支付的47600元”，是支付的孩子抚养费，并非离婚财产补偿费。笔者当即提出，根据双方离婚协议之约定，婚生子***现年*岁，由被告抚养，抚养费自理。【法院判决】一审法院于201*年**月作出一审判决，认为：在原被告婚姻关系存续期间，被告于201*年*月**日，将宁AT****号捷达车辆转让他人，该车辆已实际不存在，时过近一年半后，在离婚时双方对该车辆实际不存在的状况应是知情的，为此，双方虽达成了未涉及车辆财产的离婚协议，双方均应按离婚协议内容履行，且原被告在离婚后，被告于***年*月*日又给原告支付现金47600元，本院认为该现金能够视为是双方对处置车辆变现的一种财产分割，综上，原告要求对该车辆分割的诉讼请求本院不予支持，原告称被告婚后支付的47600元现金是被告支付的孩子抚养费的理由，因在双方离婚协议中明确约定孩子由被告抚养，费用自理，故原告的理由不能成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》第十八条之规定判决如下：驳回原告**要求依法分割婚姻关系存续期间的宁AT****号捷达牌出租车一辆的诉讼请求。案件受理费5500元，按规定减半收取，由原告负担2750元。后续：一审判决后，原告在法定的上诉期内没有提出上诉，该判决依法发生法律效力。

【案情简介】原告广东****有限公司。被告山西**建材有限公司。委托代理人安丽，北京大成（银川）律师事务所律师。被告**，系银川市**区**铝材经销部业主。原告诉称,**先生于2001年12月14日申请，国家知识产权局于2002年6月12日授予了型材3-C****外观设计专利，专利号为******。2004年2月11日，**先生将本专利转让给广东**创新股份有限公司，2004年8月25日，广东**创新股份有限公司将本专利转让给广大**集团有限公司。2007年11月28日，广东****有限公司将本专利转让给广东**铝业有限公司。经协商，广东**铝业有限公司以排他许可的方式许可原告实施本专利，该许可合同已经国家知识产权局专利局备案。本公司发现宁夏银川建材市场个别商家未经本公司许可，擅自生产销售与本公司专利相似的产品，明显仿冒原告专利，其产品外观落入原告专利权要求的保护范围。被告二大量销售仿冒本公司专利的产品，从公证处获得的侵权产品系被告一生产，二被告的行为严重损害了本公司的合法权益，请求法院查明事实，判令被告立即停止专利侵权行为并销毁侵权产品，赔偿原告经济损失10万元，承担本案诉讼费。【律师办案札记】经向被告询问得知：被告的****产品是根据2000年10月25日颁布的《中华人民共和国有色金属行业标准（******）“铝合金建筑型材图样图册”》设计的，与该图样稍有差异。另外经过实物对比，可以发现被告设计的产品外观与涉案专利设计至少存在5处不同，既不相同也不相近似。后经仔细研究案情，收集、梳理证据材料后，笔者归纳本案的争议焦点为：被诉侵权设计是否与现有设计相同或者无实质性差异？如相同或无实质性差异，则应当认定为实施现有设计，不构成侵犯专利权。案件争议焦点明确后，笔者的代理方案如下：1、提交《中华人民共和国有色金属行业标准（*****）“铝合金建筑型材图样图册”》一本，并向法庭释名其****产品根据该图册登录的**系列平开窗*******号示意图设计。用于证明该图册系先于涉案专利申请日之前即向社会发布的行业标准，可以直接作为对比设计采用。2、将被控产品型材的矩形腔体、隔热条及夹槽、框边的折弯及“T”形结构均与示意图对比，证明其并无实质性差异，应认定为实施现有设计。【法院判决】一审法院于2011年11月17日作出一审判决：……综上，原告的诉讼主张不成立，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告负担。后续：一审宣判后，原告服判未提起上诉。

实际施工人向发包单位主张权利获支持宁夏回族自治区银川市**区人民法院民事判决书（2009）*民初字第****号原告***（自然人）。委托代理人安丽，北京大成律师事务所银川分所律师（特别授权）。被告***（自然人）。被告宁夏****建筑工程有限公司，住所地***。法定代表人**，该公司总经理。委托代理人***，**律师事务所律师（特别授权）。原告与被告建设工程分包合同纠纷一案，本院于2009年6月*日受理后，依法由审判员***适用简易程序，于6月**日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人安丽，被告***及委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2003年8月，被告***以****建筑工程有限公司第*项目经理部负责人的身份与原告达成口头协议，约定由原告承包被告****建筑工程有限公司建设的位于兴庆区**苑12号住宅楼的水电暖工程。原告按照约定施工后，被告***陆续支付236000元工程款，剩余工程款给原告出具一张68482元的结算单。原告催要该款未果，现诉至法院，要求被告****建筑工程有限公司支付原告工程款68482元；被告***承担连带清偿责任。本案诉讼费用由二被告承担。被告***辩称，原告为**苑12号住宅楼的水电暖工程施工以及欠原告68482元的工程款属实。我是****建筑工程有限公司第*项目部的负责人，我给原告出具结算单是履行职务的行为，所欠原告的工程款应当由建筑公司承担，原告起诉我主体错误。被告****建筑工程有限公司辩称，我公司将**苑12号楼分包给***，与***是发包和分包的关系，***将水电暖工程承包给原告以及给原告出具结算单的行为不是代表我公司的职务行为。我公司已经将工程款全部支付给***，而且还超付了工程款，原告的工程款应当由***支付。我公司与原告没有合同关系，原告也从未向我公司主张权利，原告起诉我公司已经超过诉讼时效，因此，应当驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明，2003年5月20日，***作为****公司第*项目经理部的负责人与****公司签订了一份《建筑工程施工目标责任书》，约定项目部负责**苑12#、13#、27#住宅楼除桩基、外墙保温、门窗制作安装之外的全部工程的施工；工程责任范围内发生的盈余或亏损责任全部由项目部承担。责任书还对工程结算价的确定方法、结算付款方式以及项目部施工的考核奖罚进行了约定。后***与原告口头约定，将**苑12#楼及垃圾转运站的水电暖工程承包给原告施工。2008年10月25日，***与原告核算后给原告出具一张“**苑12群楼水暖电结算单”，工程款合计304482元，2003年至2007年已付236000元，欠付68482元。原告因索要欠付的工程款未果，诉至本院。庭审中，****公司提交的建筑工程取费表载明：**苑12群楼土建及水暖电工程款合计3294003.48元；提交的有***签名的付款凭证、借款借据载明支付***工程款、材料款、人工费共计3225155.9元；提交的三张从****公司账户转至银川市金凤区人民法院账户的金额共计40383元；提交的一张收款人为***（案外人）的付款凭证载明的金额为4400元；提交的一份收款人载明“***”但没有人在收款人处签名的付款凭证载明的金额为2458元；提交的一张2007年1月9日“中国农业银行记账凭证”载明的金额为4500元，注明有法院扣划（补制）。****公司欲证明实际支付***工程款3481885.29元，已超付工程款。***对结算工程款合计3294003.48元没有异议，但认为****公司还拖欠其工程款10多万元。本院认为，被告***不是被告****公司的职工，****公司允许***以****公司第*项目经理部负责人的身份与****公司签订《建筑工程施工目标责任书》承包**苑12#住宅楼除桩基、外墙保温、门窗制作安装之外的全部工程的施工，工程的盈亏由项目部承担，***与****公司实际形成挂靠关系，***将**苑12#住宅楼的水电暖工程承包给原告施工，并与原告结算后出具结算单，***作为**苑12#住宅楼的实际施工承包人，应当支付欠付原告的68482元工程款。****公司将**苑12#楼的建设工程违法分包给***，并作为****公司第*项目部进行管理，应当与***一起对欠付原告的工程款承担连带清偿责任。***以****公司第*项目经理部负责人的身份将水暖电工程承包给原告并与原告结算，原告向***主张权利，实际也是向****公司主张权利。***陆续支付原告工程款后于2008年10月25日出具结算单，因此，原告要求****公司支付工程款并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条的规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起五日内支付原告工程款68482元。二、被告****公司对被告***支付原告的68482元工程款承担连带清偿责任。案件受理费1512元，减半收取756元，由二被告负担（此款原告已预交，二被告随同工程款一并给付原告）。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员***二00九年七月二十三日书记员***【后续】一审判决后，被告****公司以“原告没有向法庭提交证据证实系涉案工程实际施工人及本案诉讼时效已过”为由向银川市中级人民法院提出上诉。2009年12月9日，银川市中级人民法院依法作出终审判决：驳回上诉，维持原判。后原告向一审法院申请强制执行，2009年1月25日法院强制执行划拨****公司工程款68482元及诉讼费，共计70177元。

民事答辩状答辩人。答辩人因原告离婚后财产分割纠纷一案，现提出主要答辩意见如下：一、对原告提出的诉讼请求不予认可，认为其诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不能够成立，请求贵院依法驳回。二、对原告陈述的“事实和理由”均不予以认可，认为其陈述内容不完整，与客观事实也明显不符，且缺乏有效证据予以证明，故请求贵院对此不予认定和采信。三、原告诉讼请求不能成立的主要理由：1、涉案车辆系答辩人父母借款购买，其所有权应当归实际出资人所有。故原告以“夫妻关系存续期间双方共同购买的宁AT****号捷达出租车”为名要求分割，缺乏事实依据和法律依据。原告与答辩人婚姻关系存续期间，登记在答辩人名下的出租车分别有过夏利及捷达，答辩人父母系所购出租车的全部出资人，原告与答辩人并未出资。故答辩人父母系涉案车辆的所有权人，而非答辩人，原告要求分割案外人财产于法无据。2、变卖涉案车辆所得价款，用于偿还借款及生活支出，并无剩余。原告与答辩人婚姻关系存续期间，答辩人名下先后有***住房一套、夏利及捷达出租车各一辆，而购置上述财产的出资人均系答辩人父母，钱款亦来源于答辩人父母向亲戚朋友的借款及答辩人父母出借给答辩人的。201*年*月**日，变卖涉案车辆后所得的价款答辩人全部转交其母，用于清偿购车及购房时答辩人父母的借款。剩余的钱款用于原告与答辩人家庭生活支出，亦无剩余。3、退一步讲，假设涉案车辆系原告与答辩人夫妻关系存续期间的共同财产，同样的，原告亦应当对原夫妻共同生活所负的债务承担偿还义务。如前所述，原告与答辩人婚姻关系存续期间，购买***住房一套、夏利出租车及捷达出租车各一辆的钱款，均来源于借款（或是答辩人父母借亲戚朋友的或是答辩人借父母的）。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。故原告与答辩人原夫妻共同生活所负债务，应当由双方共同偿还。201*年*月，答辩人用变卖涉案车辆所得价款已将上述借款全部偿还完毕，原告亦应当对上述债务承担共同偿还义务。4、201*年*月**日，原告与答辩人协议离婚时，已对包含涉案车辆在内的财产作出了相应处分，并非遗漏未处理之情形。故应依法驳回原告诉讼请求。201*年*月**日，原告与答辩人协议离婚时，距变卖涉案车辆的时间（201*年*月*8日）已长达一年半之久，原告早已明知涉案车辆变卖、清偿借款后并无剩余的事实而无法纳入离婚协议进行分割，遂双方口头约定，由被告支付原告*万元财产分割费，作为对涉案车辆及住房的补偿。201*年*月*日，被告委托其父通过银行转账支付原告47600元，被告支付现金12400元，另外向原告出具3万元欠条一张。据此，原告与答辩人双方在离婚协议外对包含涉案车辆在内的财产已经作出了相应处分，不能再进行分割，更不存在原告所谓“遗漏未处理”之情形,原告的该种说法于情于理不符。综上所述，答辩人认为：就涉案离婚后财产分割纠纷而言，涉案车辆并非原告与答辩人夫妻共同财产，且该车于双方离婚前的一年半已变卖，所得价款也已用于清偿债务及夫妻共同生活之用。同时，双方离婚时已对包含涉案车辆在内的财产作出了相应处分。故原告以“遗漏婚姻关系存续期间共同财产”为由，要求依法分割涉案车辆的诉讼请求，缺乏事实依据及法律依据，依法应驳回其诉讼请求。此致***人民法院答辩人:年月日

夫妻忠诚协议之效力分析关于夫妻忠诚协议，最具代表性的案例是上海市闵行区人民法院2002年的全国首例“忠诚协议”案判例：原告曾某（男方）离婚后通过征婚，与也曾离异的贾某（女方）相识。经过短暂的接触，几个月后双方登记结婚。由于两人均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后，在婚姻存续期间，贾某发现曾某与其他异性有不正当关系。2002年5月，曾某向法院提出离婚诉讼，与此同时，贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。法院经过审理，依据双方达成的忠诚协议，判决曾某支付对方“违约金”30万元。后曾某不服上诉，二审中经法官调解，上诉人与被上诉人达成了调解协议，曾某向贾某支付25万元，双方握手言和。[1]这是《婚姻法》修改后首起关于夫妻“忠诚协议”的判例，法院的判决认可了该协议的效力，同时，一石激起千层浪，由此引发了法学理论界关于“忠诚协议”是否有效的激烈争论。从上面的案例中，可以这样表述所谓“夫妻忠诚协议”的概念：是指夫妻双方为了维护婚姻关系的纯洁性与稳定性，在自愿的基础上，经过平等协商，签订一份“忠诚协议”，约定夫妻间应相互忠诚、互敬互爱。最为关键之处在于约定了违反协议所需承担的责任，即若一方出现背叛另一方的行为（如婚外情），就要赔偿其一定数额的损失费，或夫妻共同财产均归无过错方等等。此类协议的产生，当是婚姻的最大杀手婚外情之高频出现的残酷现实，迫使婚姻当事人不得不进行预先防范的一种无奈选择。但对于“忠诚协议”究竟是否具有法律上的效力，一直是理论界和司法实务界争论的焦点。本文拟就该问题作进一步的探讨。一、就民法理论而言，夫妻之间合法地签署“忠诚协议”的行为可定性为民事法律行为。根据《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法通则》第55条进一步规定了民事法律行为应当具备之实质要件：“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”应当说，签订忠诚协议的大多数当事人都是具有完全的民事行为能力。在个案中需要斟酌的是夫妻双方签订忠诚协议时是否意思表示真实。意思表示，是指行为人把意欲设立、变更、终止民事权利义务关系的内心意思以一定方式表示于外部的行为。法律行为作为最重要的法律事实，是人的一种有意识的活动，是私人愿望的法律表达方式。因此，意思表示是法律行为不可或缺的内容，是法律行为最基本的要素。考察行为人在签署忠诚协议时是否自愿且真实反映自己的意愿，是认定忠诚协议是否合法有效的关键。如果有证据证明夫妻双方签署忠诚协议时意思表示不真实，如出现欺诈、胁迫、显失公平等情形时，该协议应是无效或部分无效的。即便一份忠诚协议是由具有完全民事行为能力的夫妻二人签署，且意思表示真实，也不能就此认定为有效，接着还要考察该协议是否违反了法律，违背了公序良俗。如果说夫妻忠诚协议的内容主要指夫妻在性生活上互守贞操,保持专一，不应有婚外性行为，[2]若违背，则应承担约定的赔偿责任（合理范围内）。那么，该协议应当说没有违背法律禁止性规定，没有违背公序良俗。首先，该协议与宪法所赋予的公民基本人身自由权利之规定不相悖。固然，我国宪法明确规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，而人身自由也包括性自由。但是，在法治社会中，作为一种社会价值存在的自由，不是无限的，因为每个人行使个人自由总会与他人的自由相冲突。如果对于个体自由不加以限制，其结果是所有人都可以无限制地干预别人，整个社会必然处于无序的状态，那还有什么真正的自由可言？因此，“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界线是由法律规定的，正像地界是由界标确定的一样。”[3]可见，自由不是绝对的，而是法律许可范围内的自由。既然双方当事人缔结了婚姻，行使了法律所赋予的结婚自由的权利，其代价是必然让渡了婚前所享有的某些自主权，包括性自主权。法律保护一夫一妻的婚姻制度，对于滥用性自由，乃至严重破坏婚姻家庭的行为，如非法同居、重婚等，法律会给予不同程度的制裁。因为，此类行为小则毁灭家庭，大则破坏社会秩序，法律必须以强制手段控制婚姻当事人在两性关系上的自由天性，以确保两性关系合乎社会伦理、文化规范，确保社会在一个稳定的秩序中向前发展。因此，婚姻就意味着双方当事人要对自己的绝对自由加以约束，意味着应当承担共同生活，相互忠诚的义务。正如有学者指出：“性自主权要受法律、道德的约束，不得违反公共利益和善良风俗，尤其是在已婚男女之间，还要负贞操义务。”[4]一言以蔽之，宪法规定公民的人身自由不受侵犯，是在公民遵守国家法律的前提下，其自由的“度”应该在法律允许的范围内，而不是不受任何束缚。那么，夫妻之间签署“忠诚协议”，自觉地约束性自主权，不与婚外第三人为性行为，对配偶承担忠诚义务，正是在法律的框架内享受婚姻的权利，同时限制自己某种人身自由的外化行为，这种行为所体现的“夫妻间应当相互忠实”的精神内涵正是法律所倡导的，并没有违反法律的任何禁止性规定。其次，该协议没有违背公序良俗。公序良俗，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。在司法实践中，公序良俗这一标准使法官的自由裁量权有了充分的发挥空间。但直接适用公序良俗时，应把握立法精神，以国家的基本国策为基点，认定是否违反公共秩序；以社会大众的一般道德观念为标准，认定是否违反善良风俗。[5]夫妻忠诚协议反映了婚姻当事人相互履行忠实义务的内在要求，这符合我国一夫一妻制度的基本国策，与社会公共利益相一致，与我国的传统道德观念相吻合，没有违背公序良俗。当然应指出的是，如果夫妻忠诚协议的内容违法，则属无效。比如，有些忠诚协议除规定夫妻忠实义务外，还约定若违反，则必须离婚，且净身出户，永远不得再见孩子等。显然，这样的内容限制了一方的离婚自由，剥夺了父母与子女之间的亲权，违反了法律禁止性规定，应属无效。综上分析，夫妻双方具有完全的民事行为能力，在平等协商的基础上，基于真实的意思表示，签署了忠诚协议，意在实现关于婚姻的某种意思自治。但这种意思自治不是任意的无边界的自由，要受到法律和社会公共利益的双重约束，也即其内容不得违反法律禁止性规定，不得违反公序良俗。如果上述条件全部满足，则该行为应被评价为民事法律行为，并产生相应的法律约束力。二、就婚姻法理论来说，“夫妻应当互相忠实”是法定义务，忠诚协议使这一抽象化的法定义务具体化，并具有可操作性。我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”这里的“忠实”和“尊重”广义上包含互相信任和忠诚，不得欺骗、侮辱、歧视、遗弃配偶他方和不得为第三人的利益而损害配偶他方的利益；狭义上则主要是指在夫妻共同生活中应当保持性生活的专一性，不得从事婚外性行为，包括与他人通奸和同居等行为。[6]本文主要讨论狭义上的忠实义务，即夫妻间的贞操义务。毫无疑问，忠实义务是一夫一妻制婚姻关系的最本质要求。一夫一妻制的婚姻关系，其稳定性在很大程度上依赖于性生活的纯洁专一。如果允许夫妻任何一方有与配偶以外异性发生性关系的自由，以爱情为基础的婚姻关系夫复何在？配偶不忠对于婚姻家庭的打击是毁灭性的，有人形容其破坏程度甚至超过配偶一方的死亡。[7]本文认为，夫妻忠实义务当属法定义务，理由如下：（1）忠实义务已在《婚姻法》中作了明确规定，也就具有了法律的表现形式和法律效力，具有了法律规范所特有的权利和义务的含义，被赋予了法律属性。尽管该条有浓重的道德指向作用，但不能因此否定其法律属性，当然也不能从法律条文中剔除其道德性。美国学者瑞特曾指出：目前，只是在离婚阶段重视婚姻契约的作用，而在婚姻存续阶段，所有的夫妻似乎都被法律贴上了同样的权利义务标签；但实际上，婚姻契约应当在更现实的层面上影响夫妻双方的权利和义务，应当由他们自己来确定在彼此的婚姻关系中有哪些内容可以得到法律的强制力的支持，而法律应当像给予买卖合同当事人那么多的自由一样给予婚姻当事人更多的自由，尽可能减少对婚姻关系的干预。[11]那么，夫妻之间签订忠诚协议正是他们自己确定履行忠实义务由法律规制，并自觉承担相应法律后果的一种选择方式，所以，这种选择方式是法律允许的，是具有法律效力的。夫妻忠实义务既然是法定义务，而法律又赋予当事人意思自治的权利和自由。当事人在自愿、平等的基础上签署忠诚协议，对忠诚义务的内容及其责任承担方式在法律允许的范围内做了具体的约定，这说明婚姻当事人愿意以协议这种准法律形式约束自己的性自主权，实际履行忠实义务，自愿使自己的行为接受法律的制约，而不仅仅是道德上的自律。这也恰恰生动诠释了《婚姻法》中抽象的关于夫妻忠实义务的规定，符合婚姻法的原则和精神，使之变得具体，并具有可操作性。尽管如此，由于两性关系含有深刻的精神内容和伦理色彩，与其他部门法相比，婚姻法的调整方式无法回避社会道德规范，显得过于柔和平易，乃至在有些条文上表现出法律与道德的界限模糊不清。其实，法律与道德的关系本就是法学家们一直在探索的问题，而博登海默对此早有见地：“在那种坚持要在司法中把法律与道德区分开来的要求背后，存在着一种颇为合理的价值理念……然而，数个世纪的经验告诉我们，任何法律制度都不曾也不可能达到如此之明确无误的程度。”[8]当然，这在婚姻法上更为突显。（3）夫妻之间忠实与否，本身就带有强烈的伦理性和高度的私密性，除非有严重违背法律原则的情事或一方依法要求得到救济，法律不会过早地、过多地涉足婚姻关系中这一敏感问题。这实际上体现了法律对婚姻当事人意思自治的一种尊重。毕竟，婚姻自身就具有很强的自主性，即“夫妻双方自主地解决家庭内部矛盾的问题和冲突，而无须求助于外部社会控制力量帮助的趋势。”[10]所以，我国《婚姻法》虽然明确规定了夫妻间的“忠实义务”，但内容显得过于原则、过于抽象，对于违反夫妻忠实义务，情节尚未达到“重婚”、“有配偶者与他人同居”等严重程度的行为，如婚外恋、通奸等，没有任何具体明确的责任规定，使婚姻受害一方当事人无从得到救济。这正是由于法律不宜过多地干预婚姻生活，要留给当事人足够的空间自主地解决婚姻问题，使私人的自由和安宁免受不必要的侵扰，从而谨慎介入婚姻内部事务的态度。因此，不能因为法律对待婚姻的小心翼翼、慎重的态度，而否认法律条文中的“夫妻应当互相忠实、互相尊重”是法律规定的义务。综上所述，本文认为夫妻应当相互忠实不仅仅是道德范畴的问题，它更是法定义务。因其涉及个人隐私且带有深刻的精神内容和伦理性，加之婚姻本身具有较强的自主性，法律作为社会调控手段之一，既展现了它刚性的、有威慑力的一面，如对待重婚、非法同居等严重违反忠实义务的行为预设了惩戒措施，又表现了它适度的、民主的风范，如对待婚外恋、通奸等一般出轨行为，并没有相关的有过错人须承担法律责任的条款。这正是法律谨慎对待婚姻，尊重当事人意思自治的态度。在此种情形下，当事人基于真实的意思表示，自愿签订内容合法并不违背公序良俗的忠诚协议，说明夫妻双方愿意通过这种民事法律行为的方式，履行法律所明确规定的夫妻应当相互忠实的法定义务，并自觉承担违反协议时自行设定的责任后果。既然这种约定属于民事法律行为，又体现了婚姻法的原则和精神，而且约定的内容及其所应承担的责任具体明确，具有可执行性，那么就应当承认夫妻忠诚协议的法律效力，并用法律强制力予以保障。我国《婚姻法》第4条就很典型：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”该条的确有明显的道德说教意味，为此，学界和司法实务界就忠实义务究竟属于法定义务还是道德义务这一问题分歧很大，由此导致在夫妻忠诚协议的效力认定上争论不休。以上述案例为例，尽管上海市闵行区法院通过判决对忠诚协议的效力予以了认定，但上海高院随后以内部纪要的方式将忠诚协议的效力作了否定。其中理由为：“《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。”[9]（2）从婚姻法体系看，在总则第4条中规定了夫妻相互忠实的义务，在分则第46条中规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。这表明，《婚姻法》实际上明确了夫妻忠诚义务并且规定了严重违法的后果。如果出现非法同居、重婚等严重违反夫妻忠实义务的行为，法律则要以强制性力量保障婚姻关系中主体的独立性和平等性，并对受害方予以救济。