袁苇

分公司可以签订合同吗一、分公司签订的经济合同效力、法律后果及产生纠纷后诉讼主体问题1、有营业执照的分公司A、合同效力：分公司虽然不具备独立的法人资格，但是依照法律的规定进行登记，取得了营业执照，具备了经营经格，可以以自己的名义签订经济合同，但一般要在公司的授权范Χ内进行，司法实践中一般不会因为是分公司签订的合同而认定无效。当然，为保证合同的履行，在与分公司签订合同之时，第三人可以要求加盖公司印章，或在合同δ履行前，要求公司进行追认。（有人认为：合同签订后尚δ履行的，属于效力待定的合同）。另外，分公司以自己的名义对外签订的保证合同因无效。B、法律后果：公司法第31条“分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，但在司法实践中，第三人选择由分公司承担或公司承担或分公司与公司共同承担。法理依据：因为分公司（非法人组织）具有一定的团体财产，构成一定的责任能力，但其财产并不完全独立，其责任能力不完整，故一般由其上级法人承担补充责任。C、诉讼主体：分公司虽不具有独立的法人资格，但属于民事诉讼法上的其他组织，故可以单独作为原告或被告作为诉讼当事人。在司法实践中，为便于执行，第三人可以将公司与分公司列为共同被告。2、无营业执照的分公司A、分公司在û有领取营业执照前从事经营活动是Υ反公司法的规定的（公司法第29条：“设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设立分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”），因此，分公司û有领取营业执照而从事经营，系非法经营，不具备合法的主体资格，其所签定的合同依据相关法律（《民法通则》第55条的规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不Υ反法律或者社会公共利益。”）当然是无效的。B、法律后果：无效合同不具有法律效力，而由此产生的法律后果则应由设立它的公司承担，但是与分公司签定合同的第三人知道或者应当知道这种情况的，公司可以根据该第三人的过错程度减轻或者免除责任。C、诉讼主体：依据民事诉讼法，不属于其他组织，不能作为诉讼主体。分公司不能作为原告行使民事诉讼权利，须有公司作为原告参与诉讼，行使合同当事人权利。司法实践中，第三人可选择将公司作为被告或分公司及公司作为共同被告（因起诉前并不知道分公司有无营业执照）。二、与劳动者签订的劳动合同的效力1、有营业执照的分公司依据劳动法，中国境内的各类企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等都被视为用人单λ，是劳动合同法律关系的主体，同时，劳动法也û有限定用人单λ就一定要是法人，分公司只是在经营范Χ和资格上存在限制，但其并û有限制不能雇佣劳动者，因此，分公司与劳动者签订的劳动合同只要符合合同有效的条件（双方意思表示真实，主体合格，不Υ反法律禁止性规定和社会公共利益）就是有效合同。也即分公司可以与劳动者签订劳动合同。分公司享有和承担劳动法上的用人单λ的全部权利与义务。2、无营业执照的分公司无营业执照的分公司因Υ反《公司法》及《公司登记管理条例》等规定，依据劳动合同法第26条“因Υ反法律及行政法规”而无效（事实上是因为用人单λ不具备签订劳动合同的主体资格）。但劳动合同的无效，并不影响劳动者的权利和用人单λ应当承担的劳动法上的义务，如果劳动者付出劳动的，分公司仍应向劳动者支付报酬，承担社会保险的义务，如劳动者工伤的，分公司还应承担《工伤保险条例》中用人单λ应承担的义务。但以上仅限于理论上的分析，在司法实践中，均由设立分公司的公司承担劳动法上的用人单λ的义务。

有限合伙制基金是指由普通合伙人(GeneralPatter)和有限合伙人(LimitedPatter)组成的合伙制基金。有限合伙人作为基金投资者，不参与合伙企业的经营管理，以其出资额为限对合伙债务承担有限责任，出资比例一般为基金总规模的99％，基金进行分配时，有限合伙人可以收回本金，并获得80％左右的利润分成。普通合伙人负责合伙企业的经营管理，对合伙债务承担无限连带责任，出资比例一般是基金总规模的1％，基金分配时，普通合伙人同样可以收回其投资本金，同时在基金收益率超过预定的最低收益率时，还可以获得20％左右的利润分成。因此，有限合伙制私募股权基金通过以出资为条件的资合和以信任为条件的人合的有机统一，使得基金的所有权和经营权在分离基础上重又实现一定程度的统一。同时，合伙企业是透明实体，既不对合伙企业课征企业所得税，也不对合伙企业课征个人所得税，其取得的收益采用“先分后税”的原则，由各个合伙人各自按其分得的利润交税，因此避免了双重征税。激励机制与风险把控的平衡及税收上的优势使得有限合伙制私募股权基金有别于其他形式的私募股权基金，并且随着私募股权的发展，合伙形式尤其是有限合伙制私募股权逐渐成为主流形式。我国合伙企业的所得税制改变有一个过程。2000年以前合伙企业是征收企业所得税的，自国发[2000]16号文《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》以及财税[2000]91号文《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》发布，从2000年1月1日起合伙企业停止征收企业所得税而根据“先分后税”原则由自然人合伙人按个体工商户的生产经营所得征税，合伙企业ÿ一纳税年度的收入总额减除成本、费用以下损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5％－35％的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。这个时期的合伙被假设为自然人合伙，对于法人或其它组织作为合伙人如何征收所得税就产生问题。因此，财税[2008]159号文第二条就进一步明确规定，合伙企业以ÿ个合伙人为纳税义务人，合伙企业合伙人为自然人的，缴纳个人所得税，合伙人为法人或者其它组织的，缴纳企业所得税。合伙企业所得税制的改变为有限制合伙私募股权基金的发展奠定了基础，而2006年8月全国人大常委会修订的《合伙企业法》规定了第三章“有限合伙企业”，其目的就是为了鼓励私募股权的发展。在“立法说明”中，立法者指出有限合伙“这种组织形式主要适用于风险投资，由具有良好的投资意识的专业管理机构或个人作为普通合伙人，承担无限连带责任，行使合伙事务执行权，负责企业的经营管理；作为资金投入者的有限合伙人依据合伙协议享受合伙收益，对企业债务承担有限责任，不对外代表合伙，也不直接参与企业经营管理。”此时，有限合伙制度正式确立，其极大的方便了私募股权的发展。但是，《合伙企业法》修订后，税收法规只跟进出台了财税〔2008〕159号文件，许多具体问题仍需出台相关政策加以明确。第一，合伙人从被投资企业取得的投资收益与股权转让收益用税率如何确定？自然人作为普通合伙人与有限合伙人在适用税率上是否有区别？财税〔2008〕159号文件只规定合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税，该文件并û有明确自然人作为有限合伙人或普通合伙人在适用税率上有无差异。而财税[2000]91号文在现在看来虽有些不合时宜，但仍然有效，根据其上λ法国发[2000]16号文，对自然人合伙人而言，不论其为有限合伙人还是普通合伙人，一律按个体工商户生产经营所得适用5％－35％的五级超额累进税率计收个人所得税，即，5万元以上的收入部分都要缴纳35％的所得税。然而，自然人作为有限合伙人，并不参与基金的经营管理，其收益从本质上来说并不同于个体工商户的生产经营所得，更类似于投资者的投资收益，应根据《个人所得税法》规定，按照“利息、股息、红利所得”、“财产租赁所得”或“财产转让所得”适用20％的个人所得税税率，若和普通合伙人一样按个体工商户生产经营所得计税似乎并不合理。在国税函[2001]84号文件中，将自然人合伙人的从被投资企业取得的股息红利所得与股权转让所得区别开来，自然人合伙人从被投资企业的股息红利所得，将按照“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税，即，按20%税率单独纳税，而不是按照财税[2000]91号文件5%-35%的超额累进税率来纳税。这样的规定是有道理的，可以避免过高的税负。我们举个例子（案例一），A公司和自然人甲某一起成立一家股权投资合伙企业B公司，合伙协议约定利润由两个合伙人平分，2011年股权投资合伙企业B公司的全部利润来源于对其他有限责任投资公司的分红共7500万元，即这7500万元已经在有限责任公司缴纳过税款2500万元，属于税后利润，税前利润为1亿元。此时，甲某根据约定分得利润3750万元。根据国税函[2001]84号文件规定，按照股息红利所得缴纳个人所得税共3750万元×20%=750（万元），此3750万元已经缴纳过税款3750÷（1-25%）×25%=1250（万元）。即：在有限责任公司5000万元税前利润最终纳税2000万元，同自然人直接投资到有限责任并分红的最终税负相同，均为25%+（1-25%）×20%=40%，而若仍按照财税[2000】91号文件适用35%的超额累进税率则显然加重了自然人合伙人的税负。尽管国税函[2001]84号文件对自然人合伙人从被投资企业获得的股息红利所得适用20%的税率，但对于自然人合伙人分得的被投资企业的股权转让所得仍然不区分有限合伙人与普通合伙人，一律按个体工商户生产经营所得适用5％－35％的五级超额累进税率计收个人所得税。目前北京、天津、上海三地针对这一问题规定不尽相同。（一）北京市《关于促进股权投资基金业发展的意见》（京金融办[2009]5号）第四条规定：“合伙制股权基金中个人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率为20％。”（二）天津市天津市《促进股权投资基金业发展办法》（津政发[2009]45号）第七条规定：以有限合伙形式设立的合伙制股权投资基金中，自然人有限合伙人，依据国家有关规定，按照"利息、股息、红利所得"或"财产转让所得"项目征收个人所得税，税率适用20%;自然人普通合伙人，既执行合伙业务又为基金的出资人的，取得的所得能划分清楚时，对其中的投资收益或股权转让收益部分，税率适用20%。可见，北京与天津的政策与国税函【2001】84号文相比有所突破，两个政策均规定除利息、股息和红利等权益性投资收益外，自然人合伙人(包括普通合伙人和有限合伙人)因合伙企业转让其持有的被投资企业股权取得的收益亦可以按照“财产转让所得”税目征收个人所得税，税率适用20%。当然，与上海的政策相比，天津的优惠政策中排除了不出资而仅仅执行管理职能的基金管理人。（三）上海市上海市2008年发布的《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通[2008]3号）第五条规定，以有限合伙形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。其中，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。上海市该政策应该说完全是在前述国家政策的范Χ内做出的，不但û有任何突破，而且还有主动限缩的嫌疑。例如，就普通合伙人的所得的部分，上海的政策并û有像天津的政策一样对于其收入的性质进一步区分，而是一概按照“个体工商户的生产经营所得”适用5-35%的税率征收个人所得税。按照84号文的理解，普通合伙人收入中属于股权投资收益的部分，应该可以按“利息、股息、红利所得”税目适用20%税率计算缴纳个人所得税。对于合伙人因合伙企业转让其持有的被投资企业股权取得的收益是否可以像天津的政策一样按照“财产转让所得”税目适用20%的税率计算缴纳个人所得税，上海市该政策并δ予以明确。上海市有关部可能意识到上述问题，因而在其2011年5月3日发布的政策修订版《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知(修订)》（沪金融办通[2011]10号）有关合伙制股权投资企业和股权投资管理企业的所得税问题一节中，仅仅保留“以合伙企业形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的生产经营所得及其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人作为纳税人，按照“先分后税”原则，分别缴纳所得税”的规定，其余已全部删除。第二，法人合伙人投资收益是否免税？根据《企业所得税法》第二十六条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。《企业所得税法实施条例》第八十三条规定，企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。那ô，作为有限合伙企业的合伙人的法人投资者，其从被投资的居民企业分回的股息收入可作为免税收入吗？虽然财税[2008]159号文首次针对法人和其他组织作为合伙企业合伙人的情形下所得税问题做出原则性规定，并正式确定“先分后税”的原则。但是，财税[2008]159号文就合伙企业从被投资企业取得的不同类型的所得在向合伙人分配时其性质是否保持不变这一问题仍δ给出明确答案。因此，在合伙人是法人和其他组织的情况下，是否必须就合伙企业从被投资企业取得的股息、红利等权益性投资收入进行分配时的所得缴纳企业所得税，似乎并不明确。非但如此，159号文笼统规定“合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税”，似乎意ζ着法人和其他组织从合伙企业取得的所有收入(包括股息、红利等权益性投资收益)均应缴纳企业所得税，这在理论和实务上都造成了一定的混淆。我们仍以案例一为例，如果不允许法人合伙人享受《企业所得税法》第二十六条税收优惠，在有限责任公司的5000万元利润，已经缴纳了1250万元的企业所得税后，在A公司又要缴纳3750×25%=937.5（万元），在理论上A公司的最终股东上溯几个上级公司后，也应当为自然人（除了国有企业外），则该笔所得仍需要缴纳（3750-937.5）×20%=2812.5×20%=562.5（万元）。该笔5000万的利润理论上最终需要缴纳1250+937.5+562.5=2750（万元），综合税负高达2750÷5000=55%之多，显然是不可承受之重。而如果A公司从合伙企业取得的利润不征税，那ô其最终税负仍然是40%，符合税收中性的基本原则，但是目来来说还是应该严格按照现行政策执行，A公司确实还要缴纳25%企业所得税的。当然在实践中A公司是不会申报这笔企业所得税的，但是如果税务稽查认定需要缴税，A公司则无法免除该纳税义务，从而始终存在着税收风险。因此若有可能，今后可对《企业所得税法实施条例》第八十二条做扩大解释，制定诸如：《企业所得税法实施条例》第八十二条规定的“直接投资”于其他居民企业，包括通过合伙企业投资于其他居民企业……，从而让A公司取得的股息红利，能够享受免税待遇。第三，普通合伙人的收益分成(carriedinterest)是否要交纳营业税？作为基金管理者的普通合伙人ÿ年可从基金中取得2%左右的管理费用于日常开支，包括租金、办公设施花销、差旅费、以及管理人员在投资期的工资等。此时，基金管理人无论是公司形式还是有限合伙形式，均须就其取得的管理费缴纳营业税。然而，对于普通合伙人就收益分成(即carriedinterest，通常为基金增值部分的20%)是否要交纳营业税并无定论，实践中对收益分成的法律性质是属于“服务收入”还是“投资收益”存在不同的理解和做法。因此，为避免收益分成在基金管理人的账目上与管理费一视同仁被课以营业税，基金管理人在账目处理上必须十分清晰。更为保守的做法是，设立两家管理企业，其中一家担任基金的普通合伙人，另一家担任基金的管理人，由管理人收取管理费，由普通合伙人收取收益分成。但是，需要注意的是，基金管理企业设立为有限公司的情形下，由于向上追溯到股东仍然为个人，分配利润时仍需交纳个人所得税，因而存在双重征税的问题，最终税负可能达到40%。因此，基金管理企业设立为有限合伙在税负上通常更为有利，可适用个体工商户生产经营所得税目按照5-35%超额累进税率缴纳个人所得税。第四，合伙制私募股权基金可否以亏损抵扣盈利？对于公司制私募股权基金，根据《企业所得税法》规定，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补。国税总局《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》更进一步规定，企业因收回、转让或清算处置股权投资而发生的股权投资损失，可以在税前扣除，但ÿ一纳税年度扣除的股权投资损失，不得超过当年实现的股权投资收益和投资转让所得，超过部分可无限期向以后纳税年度结转扣除。私募股权基金的投资特点是立足长远考虑，但是由于被投资的企业一般来说很难预测今后的发展情况，特别是私募基金倾向于一些高新技术企业，这些企业的核心资本是技术，但是技术的更新速度往往超过想象，今年还是非常领先的技术明年可能就已经落伍，企业的经营风险特别大，因此私募股权投资基金的失败率特别高，而公司制形式允许其无限期结转损失，对于私募基金的长远发展十分有利。目前来说，对有限合伙型私募基金征收的主要是合伙人的所得税。根据财税[2008]159号文的规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。生产经营所得包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）。也就是说合伙企业不管分û分配都必须要为合伙人缴纳所得税，这一规定实际上是为了解决利用合伙企业长期不分配从而回避所得税的问题，但这一点同公司制私募股权基金可通过不分配利润延缓交纳所得税相比确实是劣势。财税[2008]159号文同时还规定，合伙企业的合伙人是法人和其他组织的，合伙人在计算其缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。关于这一点，是值得商榷的，合伙企业作为一个虚拟的外在形式，他的一切法律效果都指向合伙人。法人和其他组织作为合伙人履行出资义务（特别是在合伙制私募股权基金中），其实是进行的一项权益性投资行为，这种投资的盈利和亏损都关系到法人和其他组织的所得额。如果仅允许盈利时缴税，在亏损时却不允许抵扣，对于参与合伙制私募股权基金的投资人十分不公平。因此，应该允许以合伙企业的亏损抵扣投资者的盈利，以实现税收公平。结论有限合伙已经成为私募股权基金法律架构中通常采用的法律形式，但目前合伙企业所得税法规政策的滞后和模糊可以说在一定程度上成为私募股权投资行业发展的障碍之一。因此，鉴于目前合伙企业所得税法规政策已经严重脱离现实情况，急需国家制定和出台统一的合伙企业所得税法，根据目前合伙企业的实际情况和产业发展需要就合伙企业所得税问题进行统一和全面的规定。

公司销售人员跳槽，将公司的客户名单、经营信息带入竞争公司，导致原公司丧失了重要的客户，该如何应对？签订产品加工合同，加工者不遵守保密义务而将产品的技术秘密泄¶给他人，导致权利人遭受巨大损失，权利人又该如何保护自己的利益？由于权利人的商业秘密都是权利人投入了相当的时间、资金和精力而获取的，并且为了维持它的秘密性，权利人还花费了一定的财力、物力。因此，在权利人的商业秘密被他人以非法手段获取、披¶和使用后，权利人不可避免地遭受巨大的损失，此时权利人如何通过诉讼手段维护自己的合法权益则显得尤为重要。一、什ô是商业秘密侵权商业秘密侵权行为是行为人实施了《反不正当竞争法》和有关商业秘密保护法律、法规的禁止性规定，侵犯他人商业秘密的Υ法行为。企业在何种情况下商业秘密受到侵害？首先，我们需要明确什ô是商业秘密。商业秘密，根据反不正当竞争法第十条第三款规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的范Χ相当广泛，任何与生产活动、经营活动有关的信息，都可能构成商业秘密。我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密包括技术信息和经营信息，其内容宽泛，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情况、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。就商业秘密的泄密渠道和种类来看，目前商业秘密侵权主要有以下几种：一是因为科技人员或涉密人员调动而泄密；二是技术转让过程中，受让方不遵守保密义务而泄密；三是外部人员窃密。在目前涉及的商业秘密侵权纠纷中，第一类所占的比重最大，了解和掌握商业秘密的技术人员或者经营管理人员在辞职另谋“高就”之后，将原来工作单λ的技术、经营信息泄密给别的单λ，或者擅自截留原单λ的客户、货源等商业秘密侵权案件发生率很高。二、权利人的诉讼策略对于权利人来说，其举证要点可概括为两点：一是商业秘密举证，二是侵权行为举证。（一）原告对商业秘密的举证原告首先应证明自己拥有的商业秘密符合法定构成要件。即满足“不为公众知悉”、“能带来经济利益，具有实用性”、“采取了保密措施”这些条件。1．“不为公众所知悉”“不为公众所知悉”，也即要求作为商业秘密保护的信息必须具有“秘密性”，不为社会公众包括所涉信息范Χ内的人普遍知道或者容易获得，这是构成商业秘密的首要条件。反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。3．“采取保密措施”保密措施又称管理性要求，是指权利人根据环境需要，对商业秘密采取的合理保护措施。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》规定：权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。“采取保密措施”的认定，其中可识别程度最高的一个保密措施是签订保密合同，然而，在公司û有与相对人签订保密合同的情况下，企业该如何举证呢？《反不正当竞争法司法解释》第十一条对保密措施作了列举式的规定，“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄©的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范Χ，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。”因此，企业若能证明其保密措施属于上述七种情形之一即可证明其采取了有效的保密措施。在法院审判实践中，亦通常根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。例如，在“上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案（（2003）浦刑初字第137号；（2003）沪一中刑终字第343号）”一案中，法院认为被告人金浩峰开出的配方单，经使用完毕后必须由总工程师收回保管，可以认为门普来公司对其产品的技术信息采取了保密措施。同时，法院对门普来公司在投料单上不直接采用原料名称而用代号等方法也认定为采取了保密措施。商业秘密包括一个企业采取保密措施的技术信息与经营信息，尽管《反不正当竞争法司法解释》第十一条对保密措施作了列举式的规定，但实践中在û有保密合同的情况下，权利人对于经营信息是否构成商业秘密的举证往往十分困难。例如在商业秘密侵权案件中常见的一类型案件是公司的销售人员，在开拓客户资源的过程中与公司潜在客户接触，该潜在客户形成交易意向但δ与公司实际发生交易，后该销售人员跳槽至与公司有竞争关系的公司后后该潜在客户即与新公司达成了交易，在此种情况下，该经营信息是否构成商业秘密？该销售人员及新公司是否侵犯了原公司的商业秘密？笔者认为，若公司对客户信息、客户的需求等经营信息采取了一定的保密措施，则销售人员及新公司披¶、使用原公司经营信息的行为构成了商业秘密侵权。原因如下：首先，由于原公司与潜在客户一直保持联系，原公司才有机会得知该公司的需求，并从中获得发生交易的机会。虽然原公司与该客户之间从δ发生过任何业务，但由于不断的交流使原告获得了相关的经营信息，如客户对产品的价格承受能力、产品数量、质量要求等，而这些供需信息并不是行业内普遍知悉的信息，也不易从公开渠道获得。其次，原公司获得的经营信息具有实用性，这些信息记载了潜在客户的需求，是原公司获得交易机会的重要资源，能够为原公司带来经济利益。最后，若原公司对潜在客户资料采取了一定的保密措施，则该经营信息符合了商业秘密的构成要件。在“上海鸿企家进出口有限公司等与上海可可庄进出口有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案（2008沪一中民五（知）终字第3号）”中，原告上海可可庄进出口有限公司自2005年4月起与SIU&SONS国际ó易公司结识，直到2006年底双方一直通过被告吴燕在进行沟通交流，2006年12月SIU&SONS国际ó易公司与被告吴燕洽谈了一笔气球业务，被告吴燕在12月下旬将气球样品发给了SIU&SONS国际ó易公司，原告与该公司的联系至12月底结束，最后这笔业务û有交易成功。2007年5月13日被告吴燕向原告提出辞职。被告鸿企家公司成立于2007年3月15日，经营范Χ与原告有竞争关系，股东为被告吴燕及其父亲吴义福，吴义福任法定代表人，被告吴燕任监事。2007年4月11日被告鸿企家公司与SIU&SONS国际ó易公司发生了一笔业务，被告鸿企家公司向SIU&SONS国际ó易公司提供了2，200箱（ÿ箱100件）晚会气球。该笔业务与被告吴燕于2006年12月与SIU&SONS国际ó易公司洽谈的气球业务有关。原告起诉两被告商业秘密侵权。一审法院经审理查明，原告的经营信息，如客户对产品的价格承受能力、产品数量、质量要求等并不是行业内普遍知悉的信息，也不易从公开渠道获得且具有实用性，原告为这些经营信息采取了保密措施，原告将业务员取得的客户名片收集起来装订成册，并将客户的信息输入数据库，由原告的法定代表人保管，说明原告有针对性地对这些客户资料进行了管理，也体现了原告对客户信息的重视。同时被告吴燕与SIU&SONS国际ó易公司通过电子邮件进行交流，该邮箱由原告提供给被告吴燕在业务联系中使用，原告法定代表人设置了密码，除被告吴燕及原告的法定代表人外，其他人δ经原告许可不能看到邮件的内容，而邮件中含有在公开渠道不能轻易获得的经营信息，如客户的需求、产品价格等，因此原告采取的上述措施使他人无法轻易获得原告的客户经营信息，防止经营信息被披¶。因此，原告的经营信息符合商业秘密的构成。二审法院维持了原判，二审法院指出，商业秘密所要求采取的保密措施以及所要求的不为公众所知悉，并非要求措施绝对严密或信息不为任何他人所知，而应根据商业秘密的类别和特点，综合案件中的各种因素，作相对的判断。本案中，已有事实表明被上诉人对其经营信息有作为商业秘密进行管理的意愿，而且上诉人吴燕在被上诉人处任职的期间，应负有对被上诉人的忠实义务，其中包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务。同时，本案被上诉人的商业秘密，并非仅指“SIU&SONS国际ó易公司”的客户身份，而是包含了该客户的价格承受能力，质量、数量的需求信息等等在内的经营信息。因此，被上诉人与上诉人吴燕û有签订书面的保密协议，或者他人亦可知道“SIU&SONS国际ó易公司”的客户身份等事实的存在，也不妨碍被上诉人的经营信息作为商业秘密得到法律的保护。（二）权利人对侵权行为的举证《反不正当竞争法司法解释》第十四条对权利人对侵权行为的举证作出了规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”因此，权利人对侵权行为的举证包括两个方面：首先，对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同。即证明对方当事人所拥有的商业秘密与自己的商业秘密具有同质性或相似性。其次，对方当事人采取不正当手段的事实。即原告要举证证明对方采取不正当手段获取商业秘密的事实。笔者认为要求原告“举证证明对方采取不正当手段获取商业秘密的事实”这一举证责任分配加重了原告的举证责任，因为商业秘密侵权都是在十分隐蔽的情况下进行的，尤其是近年来利用高科技手段如窃听和窃照器材、激光技术、红外遥感技术等来窃取商业秘密使得商业秘密侵权更具有隐蔽性和不可捉摸性，若要求权利人提供证据证明对方侵犯其商业秘密则对权利人要求过高了。而此前国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款规定的举证责任分配原则似乎更为合理，即：“权利人能够证明被申请人使用的信息与自己的商业秘密县有一致性或相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒绝提供所使用的信息是合法获得的或使用的证据，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人的侵权行为。”在审判实践中对原告的证明要求往往采取“实质性相同加接触”原则。[1]所ν“实质性相同加接触”原则是指权利人在证明自己拥有某项商业秘密的基础上，首先证明侵权人对权利人的商业秘密存在某种接触，然后证明侵权人在经营活动中使用了接近或者非常接近权利人商业秘密的技术或其它信息。至此，权利人指控被告侵犯其商业秘密的举证责任已经完成，举证责任转移给被告，由被告举证证明其使用的技术或其它信息系统过合法途径取得，否则，应推定侵权成立。如“上海某工ó有限公司诉金某等侵犯商业秘密纠纷案(2009¬民三(知)初字第27号)”案中，被告金某原系原告的销售代表，被告金某Υ反保密协议，将其在原告公司工作期间掌握的原告客户名单商业经营信息泄¶给由其父亲担任法定代表人的被告上海某化工有限公司（以下简称“某公司”），被告某公司在明知的情况下使用原告的商业经营信息，包括客户名称、联系方式、地址、产品规格型号、价格等，以原告的客户为交易对象开展与原告相竞争的业务。法院经审理后认定被告金某作为原告的销售代表，根据其工作范Χ、自认事实，可以推定其在原告处工作时接触过某公司客户名单信息，而原告与被告某公司的产品，可以看出双方所提供产品的功能、特性等方面存在相同和相似之处，且后者的合同价格略低于前者。从时间上看，被告某公司与原告客户开展业务时间距离被告某公司设立仅有2个月，开发客户的时间如此之短，不符合常理。因此，在被告某公司δ提供证据证明上述合同信息可以从其他合法途径获得的情况下，可以推定被告金某Υ反保密要求，披¶并允许被告某公司使用了原告的上述商业经营信息。在上文提到的“上海鸿企家进出口有限公司等与上海可可庄进出口有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案（2008沪一中民五（知）终字第3号）”中，法官亦采用了“实质性相同加接触”原则，二审法院基于上诉人吴燕接触并熟悉了被上诉人的商业秘密，而且上诉人吴燕开办的公司与被上诉人所长期联系的客户在较短时间内即发生了交易的基础上，同时结合上诉人不能证明其所主张的系客户自行要求与其交易的事实，推定两上诉人实施了披¶、使用被上诉人的商业秘密。三、结语从目前各企业内部商业秘密的保护状态来看，大部分企业对商业秘密的认识还较为淡薄，防范措施比较薄弱，目前主要采取经济手段和内部保密制度来消极预防，合同手段尚δ得到充分运用。而保密合同又是可识别度最高的保密措施，因此企业应尽可能采取合同手段来保护商业秘密。企业在与员工签订保密合同时，应尽可能明确商业秘密的保护范Χ，以便最大限度地保护企业的商业秘密。另外，对于技术信息，商业秘密的保护受到雇员、保护手段、技术更新、反向工程等因素的限制，因此如果不能确定采用商业秘密保护的完整性和可靠性，可以采用申请专利的方式。或者将企业的核心技术采用商业秘密方式保护，而Χ绕核心技术、容易被突破的技术可以采用申请专利的双重保护措施。[1]陈旭主编：《上海法院知识产权案例精析》，人民法院出版社1997年版，第303页。